KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/45: Offentligrettslig organ og ulovlig direkte anskaffelse
Faktum
Vestby Næringsselskap AS er et aksjeselskap stiftet i 1992, heleid av Vestby kommune, med formål om å betjene kommunen og lokalt næringsliv samt stimulere til næringsutvikling. Selskapet inngikk opsjonsavtaler om erverv av næringsarealer på Deli Skog Vest, fremmet reguleringsplan og inngikk betingede salgsavtaler der det var forutsatt at selskapet skulle levere tomtene ferdig opparbeidet med vann, avløp og vei. Senhøsten 2006 tok selskapet kontakt med utvalgte entreprenører og mottok i desember 2006 tilbud fra to leverandører. Etter at disse ble avvist som upresise, innhentet selskapet en nærmere prosjektbeskrivelse og ba på nytt om tilbud med frist 3. januar 2007. Etter fristens utløp ble ytterligere en leverandør – Hæhre Entreprenør AS – invitert. Konkurransen ble ansett avlyst av innklagede i januar 2007, og i februar 2007 ble kontrakt inngått med Hæhre Entreprenør AS etter en ny tilbudsforespørsel, uten kunngjøring. Klager brakte saken inn for klagenemnda i mars 2007. Anskaffelsen ble påbegynt før 1. januar 2007, og FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) kom til anvendelse.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelverksvalg. Rettsregelen er at klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, og at rett regelverkssett er avhengig av tidspunktet for anskaffelsens start. KOFA tolket dette slik at siden anskaffelsen ble påbegynt før 1. januar 2007, kom FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) til anvendelse, ikke den nye FOA 2006. De avgjørende faktiske forhold var at klager hadde deltatt i konkurransen og at innklagedes første henvendelse til leverandørene skjedde senhøsten 2006. Delkonklusjon: klagen var rettidig og realitetsvurdering skulle skje etter FOA 2001.
2. Offentligrettslig organ – allmennyttig formål og ikke-kommersiell karakter. Rettsregelen følger av LOA 1999 (LOV-1999-07-16-69) § 2 første ledd bokstav b: loven gjelder rettssubjekter kontrollert av det offentlige som «tjener allmennheten og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter». KOFA tolket vilkårene vidt i tråd med EF-domstolens praksis, herunder sak C-360/96 (Arnhem) og sak C-373/00 (Adolf Truly), samt KOFA-sak 2005/184 om Gjøvik Kunnskapspark AS, der det ble slått fast at «å stimulere til vekst og utvikling av næringsvirksomhet i en region» faller innenfor allmennhetens behov. De avgjørende faktiske forholdene var at innklagedes virksomhet hadde som formål å betjene kommunen og næringsliv, at infrastrukturoppretting på næringstomter er en funksjon «som vanligvis tas hånd om av kommuner selv», og at selskapet ikke var innrettet på profitt. KOFA konkluderte med at virksomheten ikke var av industriell eller kommersiell karakter i regelverkets forstand.
3. Offentlig kontroll. Rettsregelen er at offentlig kontroll foreligger dersom det offentlige kan utøve bestemmende innflytelse, jf. LOA 1999 § 2 bokstav b nr. 2 og FOA 2001 § 1-2 (2) bokstav c. KOFA tolket dette slik at 100 prosent kommunalt eierskap i seg selv innebærer kontroll, uavhengig av styrets sammensetning. Selv om flertallet av styremedlemmene var oppnevnt etter forslag fra private næringslivsorganisasjoner, endret dette ikke konklusjonen. Delkonklusjon: innklagede var et offentligrettslig organ underlagt regelverket.
4. Brudd på regelverket – kunngjøring og direkte anskaffelse. Rettsregelen er at bygge- og anleggskontrakter av den aktuelle verdien skal kunngjøres etter FOA 2001 § 13-1, og at direkte anskaffelse bare er tillatt på særskilt hjemmel etter § 11-2. KOFA konstaterte at konkurransen aldri ble kunngjort, at det manglet konkurransegrunnlag, kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier, og at den etterfølgende tildeling til Hæhre Entreprenør AS måtte anses som «en direkte anskaffelse uten hjemmel». Delkonklusjon: det forelå «vesentlige og sentrale» brudd på regelverket ved begge forsøkene på å gjennomføre konkurranse.
5. Erstatningsspørsmålet. KOFA fant det «unaturlig» å vurdere erstatningskrav under forutsetning av en regelverkskonform konkurranse, ettersom ingen slik var gjennomført. Det ble likevel pekt på at vilkårene for negativ kontraktsinteresse etter LOA 1999 § 10 «kan foreligge», med henvisning til Rt. 1997 s. 574 (Firesafe), siden klager hadde pådratt seg utgifter ved å søke å komme i posisjon for en kontrakt som ikke var håndtert etter regelverket. Nemnda tok ikke endelig stilling til erstatningskravet.
Konklusjon
Klagenemnda fant at Vestby Næringsselskap AS var et offentligrettslig organ og dermed underlagt regelverket for offentlige anskaffelser. Selskapet hadde forsømt plikten til å kunngjøre konkurransen og hadde tildelt kontrakt som reelt sett var en direkte anskaffelse uten hjemmel. Dette utgjorde vesentlige brudd på FOA 2001. Spørsmålet om erstatning for negativ kontraktsinteresse ble ikke avgjort.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kommunalt eide aksjeselskaper kan kvalifisere som offentligrettslige organer selv om de formelt opererer i næringslivsrettet virksomhet og styres med privat flertall. Avgjørende er om formålet tjener allmennheten og om virksomheten ikke er av industriell eller kommersiell karakter – ikke selskapsform alene. Avgjørelsen tydeliggjør videre at et offentligrettslig organ ikke lovlig kan omgå kunngjøringsplikten ved å invitere et begrenset antall leverandører uten forutgående kunngjøring, og at en slik fremgangsmåte rettslig sett behandles som en direkte anskaffelse. Avgjørelsen refererer til EF-domstolens brede tolkning av «allmennhetens behov», noe som har fått varig betydning for vurderingen av offentligrettslige organer også under senere regelverk.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2007/45 Vestby Næringsselskap AS
Innklaget: Vestby Næringsselskap AS
Klager: Morten Gultvedt Entreprenør AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentligeanskaffelser Innkiagede er etkommunalteidforetaksom inviterte utvalgteleverandorer tilen konkurranse om bygge- oganleggsarbeideriforbindelse medopparbeidelse av vann, veiogavløppå tomtersomskulle videreselges.. Klagenemndafant at innkiagede varetoffentligrettslig organ, ogsåledes omfattetavregelverketfor offentlige anskaffelser. Detvardermedgjort vesentlige bruddpå regelverketomoffentlige anskaffelser, både vedførstegangshenvendelse til leverandoreneogvednyeforhandlinger som endtemedkontraktstildeling. Klagenemndas avgjørelse 3. september 2007i sak2007/45 Klager: Morten Gultvedt EntreprenørAS Imiklaget: VestbyNæringsselskap AS Klagenemndas medlemmer: MagniEisheim, Kai Kruger,Andreas Wahl Sakengjelder: Offentligrettslig organ.
Bakgrunn
(1)Vestby Næringsselskap AS (heretter kalt innidagede) påbegynte senhøstenlvinteren 2006 gjennomføringen av en konkurranse om bygge- og anleggsarbeider i forbindelse med opparbeidelse av vann, vei og avløp på tomter som skulle videreselges.
(2)Innkiagede er et selskap som ble stiftet 30. juni 1992. Selskap er eid 100 av Vestbykommune. Fra innidagedesvedtekter hitsettes: §2 “ Selskapets formål er å betjene yestby kommune og eksisterende næringsliv, og utvikle ny næringsvirksomhetikommunen. 1... §4 a Selskapets aksjekapital er på kr 100.000,-fordelt på 100 aksjer kr 1.000,-fullt innbetalt ikontanteroglydendepå navn.”
(3)Frainnkiagedeshjemmesidehitsettes: Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 7500 E-post: Postboks439Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak~kofa.no
VestbyNæringsselskap AS “ skalvære etservicekontorfor næringslivetogkommunen. Fornæringslivetskalnæringsselskapet: • Følge opp forespørsler om opplysinger om ledige private tomter og lokaler. • Kartlegging av næringslivets behovfor tjenester gjennom kontakt med sponsorer ogutvalgtefirmaer. • Nødvendigavklaring med kommunen og bistand iforbindelse med bl.a. utbyggingsprosjekter ogarrangementer i Vestby. • Opprettholde ogsøke nye ressurspersoner/bedr~fierfor samarbeid innen næringslivet. • Informasjon ogveiledningisamarbeidmedFolio etablerersenterAS, Ås. • Lage rutiner for registrering og ajourhold av ledige private næringstomteroglokaler. • Enkeloversiktover ledigeboligtomter i kommunen. • Sekretærfunksjonfor VestbyHandel og VestbyBedr~ftsforum. • Påoss administreringen av “Vel-oppgaver”for næringslivet. For kommunen skalnæringsselskapet: • Arbeide aktivt for nyetableringer i kommunen, bi.a. bistå med opplysinger ogdeltapå befaringer. • Ha oversikt over alle ledige kommunale næringsarealer med kartgrunnlagogbeskrivelserogbrosjyrer. • Medvirke medpraktiske oppgavervedgjennomføring av salgene. • Gjennomføre tiltaksom selskapetharfått ansvarfor gjennom “Strategisk næringsplanfor Vestby kommune hen medtatt intern driftav selskapet. “, • Delta i interkommunalt samarbeid om næringsutvikling bi.a. gjennom Folio i Vekst. • Markedsføring av Vestby kommune i henhold til vedtatt markedføringspian. • Informasjonfra kommunentilnæringslivetgjennom media. • Drift-ogvedlikeholdsansvarfor næringsparken(e).”
(4)Imildagedes styrebestår av syv medlemmer. Flertallet (fire) av styrets medlemmerer valgt etter forslag fra VestbyBedriftsforum, som er en forening for Vestbys private bedrifter,mens et mindretall (tre)i styretervalgt etterforslagfra Vestbykommune.
(5)Siden stiftelsen har selskapet fungert som serviceforening for de næringsdrivende i Vestby og har hatt en viss kommunal støtte. Innklagedes regnskap viser at innldagede i2005 og 2006 hadde henholdsvis kr. 502 000 og kr. 417 444i salgs- og driftsinntekter. Av detteutgjorde denkommunale støtten kr. 200 000 per år.
(6)I henhold til arealdel til kommuneplanen for Vestby skulle det avsettes næringsområder på Deli Skog Vest. I 2005 ble det inngått opsjonsavtaler mellom
grunneiere og innklagede om erverv av arealene. hinklagede bekostet og fremmet reguleringsplan for området i 2006. Denne ble kaltVestNæringsparkN20. Høsten 2006 inngikk innidagede betingede avtaler med flere selskaper om kjøp av arealene innkiagede hadde opsjon på. I avtalene var der forutsatt at innidagede skulle levere tomteneferdig opparbeidetmedvann, avløp og veitil tomtegrensen.
(7)Senhøstes 2006 ble innklagede kontaktet av Morten Gultvedt Entreprenør AS (heretter kalt klager) og Pål Rønning, som var interessert i et oppdrag i forbindelse med opparbeidelse avvei, vannog avløp til tomtene. Klager og Pål Rønning fremla et kostnadsoverslag, hvorpå innidagede ga beskjed om at man hadde for dårlig grunnlag til å kunne ta stilling til oversiaget. Det ble senere avholdt møte mellom innklagede og klager/Pål Rønning, samtmellominnidagede og en annen entreprenør, Bjerke/Johansen, somogsåhadde meldt sin interesse.
(8)I desember 2006 mottok innidagede tilbud fra begge leverandørene. Innidagede fant at tilbudene var for upresise tilat det kunne tas stilling til dem. Innldagede ba daBN ProsjektAS om å lage en nærmerebeskrivelseavbygge- og anleggsarbeidet, som så ble sendt til klager/Pål Rønning og Bjerke/Johansen 21. desember 2006. Leverandørene ble bedt om å inngi tilbud i samsvar med dennærmere beskrivelsen. Tilbudsfristenvar 3.januar 2007.
(9)Begge leverandørene leverte tilbud innen fristen. Etter korreksjon lød klager/Pål Rønnings tilbudssum på kr. 9 771 900, mens Bjerke/Johansens tilbudssum etter korreksjonvarpå kr. 9 487 650. Etter fristen ønsket ytterligere en leverandør, Hæhre EntreprenørAS, åinngi tilbud. Tilbudetlødpåkr. 8 462 315.
(10)De tre leverandørene ble 15. januar 2007 meddelt at det utsendte materialet fra innklagede var ufullstendig og ikke dekket opp om de arbeider som var nødvendig i forhold til de oppgaver innklagede måtte utføre i forhold til inngåttekontrakter med kjøpere av områdene.
(11)Ved brev av 31. januar 2007 påklaget klager via sin advokat avlysningen av konkurransen. Innidagedesadvokat avviste klagenibrev datert 15. februar2007.
(12)Innklagede sendte ut en ny tilbudsforespørsel til de tre leverandørene som leverte tilbud i den første konkurransen. Verken klager eller Pål Rønning var blant disse. I februar 2007 inngikk innklagedekontraktmed Hæhre EntreprenørAS.
(13)Klagers advokatsendte 5. mars 2007 etbrev med krav om erstatning til innklagede. Innidagedesadvokat avviste erstatningskravetved brevav 19.mars 2007.
(14)Klagerbrakte sakeninn forklagenemndavedbrev av 30. mars2007. Anforsier: Klagers anforsier:
(15)Innldagede er omfattet av regelverketfor offentlige anskaffelser. Vestby kommune eier 100 av aksjene og im~ik1agedeer med det kontrollert av det offentlige. j Innklagede driver ikke med ordinær forretningsmessig drift, f særlig selskapets målsetting som klart må sies å være et allmennyttig formål utført på vegne av kommunen.
(16)Innklagede hadde ikke saklig grunn til å avlysekonkurransen, og avlysingenermed det ulovlig.
(17)Det bes om at klagenemnda tar stilling til erstatningsspørsmålet, herunder om vilkårene foråkreve positivkontraktsinteresse er oppfylt. Innklagedesanførsler:
(18)Innklagede driver forretningsmessig drift og er dermedikke omfattet av regelverket for offentlige anskaffelser. Innidagede har hattnoenblandede oppgaver fraå væreet interesse-/kommunikasjonsleddmellom kommunenog næringslivet, til den utvidede oppgave selskapet påtok seg i forbindelse med Vestby Næringspark N20. Det er klart at kjøp av arealet skjedde fra private grunneiere for innidagedes regning og risiko. Ved videresaig av arealene vil innidagede ha en fortjeneste. Det ervidere et poeng at kjøpetog utviklingen avområdet ikke ernoen kommunal oppgave ellernoe som enkommune naturlig påtarseg ansvar og risiko for. Videre harprivate bedrifter hele tiden hatt flertall i selskapets styre, og kommunens representanter har hatt mindretall. Når det gjelder driftsinntekter, har den kommunale støtten til og med 2006 utgjort mindre enn halvparten av innidagedes årlige driftsinntekter. Fra og med 2007 mottas ikke kommunal støtte. Innkiagede har ingen oppgaver som er lovpålagt kommunen. Og imildagede har ikke selv ansett seg for å være et offentlig selskap som omfattesavregelverketforoffentlige anskaffelser.
(19)Deterikke grunnlag forerstatning.
Klagenemndas vurdering
(20)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om § klagenemnd for offentlige anskaffelser 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen ble påbegynt før årsskiftet 2006/2007 og spørsmålet i saken er dermed om loven som den lød før lovendringen samt forskriften av 15.6.2001 nr 616 kommer til anvendelse. Ny forskrift 7.4.2006 nr. 402 trådte i kraft 1.1.2007. Det er dermed forskriften av 2001 som skal anvendes idennesaken. Hvorvidt innklagedeer omfattetavregelverketfor offentlige anskaffelser §
(21)Det følger av lov om offentlige anskaffelser 2 (1) bokstav b, at loven gjelder “Rettssubjekter som er kontrollert avoffentlige organerogsom tjener allmennheten og ikke er av industriell ellerforretningsmessig karakter”. Forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 § 1-2 (1), jf (2) har en noe annerledes ordlyd, men realiteten er den samme. Det følger av EF-domstolens praksis at regelverketskiller mellom foretak som tjener allmennheten ettersom foretaket har industriell eller kommersiell karakter eller ikke, jf sak C-360/96 “Arnhem”. Hvis foretaket har industriell eller kommersiell karakter, kommer regelverketikke til anvendelse selv om det er underlagt offentlig kontroll, i praksis fordi foretaket da konkurrerer i det private marked og derfor ikke bør reguleres av regelverket om offentlige anskaffelser. Etforetak somtjener allmennheten omfattes bare av regelverketdersom det foreligger offentligkontroll.
(22)Innklagede er et aksjeselskap somer 100 eid avVestbykommune, og ersåledes et § § selvstendig “rettssubjekt”, jf lovens 2 (1) bokstav b og forskriftens 1-2 (2) bokstavb.
(23)Nemnda konstaterer at innklagedes virksomhet har som formål å betjene Vestby kommune og lokalenæringsinteresser. Virksomheten erikke innrettet påprofitt selv om aksjeselskapsformen innebærer at virksomheten drives i egen risiko. Oppdraget saken handler om vedrorer etablering av infrastrukturtjenester ved industriell utbygging, et formål somvanligvis tas håndom av kommunerselvellerav utbyggere underlagt utbyggingsavtalermed kommunen. Nemnda avgjorde etbeslektet spørsmål i sak2005/184, og det siteres frapremiss (17): Forat GjøvikKunnskapsparkASskalvære etoffentligrettslig organ må dettjene allmennhetens behovog ikke være av industriellellerforretningsmessigkarakter. I følge EF-domstolenskal vilkåretgis en vidfortolkning. Detvises tilEF-domstolens sak C-373/00 (AdolfTruly). GjøvikKunnskapsparkASvirksomheter å bidra tilvekst ogutviklingieksisterende ogny virksomhetgjennom nettverksbyggingogkrevende prosjektersom involvererbedrifter, kompetansemiljøer, offentligvirksomhetog grundere.Allmennhetens behovomfatter ifølgeEF-domstolensforentesaker C223/99ogC-260/99 (Agora ogExcelsior) åstimulere handelenpå en måte som kommerallmennheten tilgode. Tilsvarendemå det å stimulere tilvekstogutvikling avnæringsvirksomhet ien regionfalle innenfor “allmennhetens behov Selvomdet “. formeltsettkan utdeles utbyttefra selskapet, har GjøvikKunnskapsparkASikke som formål ågå medoverskuddslikateierne kanfå utbytte. Vekstog utviklingav næringsvirksomhet i en regionervidereforholddetoffentlige genereltønsker å bevare innflytelse over. Pådette grunnlagfinner klagenemnda atvirksomheten til GjøvikKunnskapsparkASoppfyllervilkåret “tjener allmennhetens behov, ogikke er § av industriellellerforretningsmessig karakter jfr. forskr~ftens 1-2(2)(a). “, Nemndaslutter seg til detteog mener at innklagedesvirksomhetikke kan sies å være av industriellellerkommersiell karakteriregelverkets forstand.
(24)Nemnda tilføyer at innkiagede uansett måtte anses underlagt kommunens kontroll i og med at kommuneneier alle aksjer iforetaket og det ikkeeropplyst noe som tilsier at kommunenikke dermedkan utøve alle rettigheter i selskapet så som oppnevnelse og fjerning av styremedlemmer. Kommunen har med dette bestemmende innflytelse § § over virksomheten, jf lovens 2 b. nr2 sammenholdt med forskriftens 1-2 (2) c. Det har da mindre betydning at foretakets styre er satt med et flertall av representanter fra næringslivet. Nemnda viser for så vidt til uttalelser i Nærings- og handelsdepartementets veileder til 2001-forskriften på s 13 som gjentas i veilederen til dennyeforskriften av 2006på s 15 (Fornyings- og administrasjonsdepartementet).
(25)Anskaffelsen gjelder en bygge- og anleggskontrakt og følger etter sin verdi forskrift av 15. juni 2001 nr 616 del I og III. Det gjelder da ikke noe krav om § anbudskonkurranse, men anskaffelsenskulle vært kunngjort etter forskriftens 13-1 og lovens overordnede regel er atalle anskaffelserskal værebasertpå konkurranse.
(26)Innldagede har ikke kunngjort konkurransen og det foreligger dermed verken konkurransegrunnlag, kvalifikasjonskrav eller opplyste tildelingskriterier. Nemnda finner det dermed unaturlig å tale om en avlyst konkurranse, men konstaterer at regelverketallerede da erbrutt på vesentlige og sentralepunkter. Heller ikkedet nye
fremstøt ved tilbudsforesporselen i januar 2007 tilfredsstilte regelverkets krav til kunngjøringog dokumentasjon.
(27)Nemnda må anse den foretatte tildeling som en direkte anskaffelse uten hjemmel i § forskriftens 11-2. Nye regler gjeldende fra 1. januar2007 gir hjemmel for å ilegge § overtredelsesgebyr etter lovens 7b, men det foreliggende tilfelle ligger i tid forut for dette.
(28)Slik saken ligger an, finner nemnda det unaturlig å skulle vurdere erstatningsspørsmålene under den forutsetningat det er gjennomført en konkurranse etter regelverket. Nemnda konstaterer at det foreligger omfattende brudd, men kan vanskeligha noen formeningom klagerens mulighetertil å komme i betraktning for oppdraget dersom man hadde gjennomført en konkurranse etter regelverket § (anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling, jf forskriftens 11-1(1)). § Den mot kan vilkårenefor negativ kontraktsinteresse etter lovens 10 foreligge i og med at klager har pådratt seg utgifter ved å søke å komme iposisjon for en kontrakt som ikke er håndtert slik regelverketkrever,jfgenerelt synsmåtene i Rt. 1997 s 574 (“Firesafe”).
Konklusjon
VestbyNæringsselskapAS harforsømt ågjennomføre enkunngjortkonkurranse for oppdraget etterde krav regelverketstiller. For ldagenemnda, 3. september2007 Kai Kruger
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 2 — Virkeområde – definisjon av offentligrettslig organ, herunder krav om allmennyttig formål og offentlig kontroll
- LOA 1999 § 10 — Erstatning – negativ kontraktsinteresse ved brudd på regelverket
- FOA 2001 § 1-2 — Virkeområde – offentligrettslig organ, vilkår for allmennyttig formål og offentlig kontroll
- FOA 2001 § 11-1 — Valg av konkurranseform – anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling
- FOA 2001 § 11-2 — Hjemmel for direkte anskaffelse – ikke oppfylt i denne saken
- FOA 2001 § 13-1 — Kunngjøringsplikt for bygge- og anleggskontrakter
- C-360/96 (Gemeente Arnhem og Gemeente Rheden mot BFI Holding BV (Arnhem)) — Grunnleggende kriterier for offentligrettslig organ; skillet mellom foretak med og uten industriell/kommersiell karakter
- C-373/00 (Adolf Truly GmbH mot Bestattung Wien GmbH) — Vid tolkning av vilkåret om å tjene allmennhetens behov
- C-223/99 og C-260/99 (Agora Srl og Excelsior Snc) — Stimulering av handel til allmennhetens fordel som allmennyttig formål
- KOFA 2005/184 — Gjøvik Kunnskapspark AS – offentligrettslig organ; næringsutvikling og stimulering til vekst i region som allmennyttig formål