KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/10: Direkte anskaffelse uten kunngjøring
Faktum
I månedsskiftet april/mai 2006 tok eiendomsmeglerfirmaet Aursnes AS kontakt med rådmannen i Sykkylven kommune om mulig bistand til salg av kommunale boligtomter. Etter møte 5. mai 2006 kom formannskapet i juni 2006 til at rådmannen burde innhente tilbud fra andre firma. Fem eiendomsmeglerfirmaer ble i brev av 5. juli 2006 invitert til å inngi tilbud på salg av til sammen 51 tomter. Det ble mottatt to tilbud. Etter separate møter med begge tilbyderne 18. oktober 2006 ble det ene tilbudet fra Møre Eiendomsmegling AS bearbeidet for å gjøres sammenlignbart med Aursnes AS sitt tilbud. Kontrakt ble tildelt Møre Eiendomsmegling AS ved beslutning 30. oktober 2006 og meddelt partene 2. november 2006. Aursnes AS påklaget tildelingen. Innklagede erkjente at anskaffelsens anslåtte verdi utgjorde ca. kr 625 000. Det var ikke inngått kontrakt da saken ble fremmet for klagenemnda 6. februar 2007.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og saklig grunnlag. Rettsregelen: Klager må ha deltatt i konkurransen og ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Regelverket som styrer anskaffelsen fastlegges med utgangspunkt i FOA 2001 §§ 2-1 og 2-2. KOFAs tolkning: Anskaffelsens verdi plasserte den i del I og III av FOA 2001. Avgjørende faktum: Aursnes AS hadde deltatt i konkurransen og levert vedstått tilbud. Delkonklusjon: Klageinteresse forelå og klagen var rettidig.
2. Kunngjøringsplikt og grensen for direkte kjøp. Rettsregelen: FOA 2001 § 13-1 (1) fastslår at alle offentlige anskaffelser skal kunngjøres i Doffin, med mindre de er omfattet av unntaket for direkte kjøp i § 11-2 (1). Etter § 11-2 (1) bokstav a gjaldt unntaket for anskaffelser under kr 500 000. Det er oppdragsgiver som eventuelt må dokumentere at et unntak kommer til anvendelse. KOFAs tolkning: Bevisbyrden for at unntaksreglene er oppfylt, ligger hos oppdragsgiver. Dersom ingen dokumentert unntaksgrunn gjøres gjeldende, er kunngjøringsplikten absolutt. Avgjørende faktum: Innklagede erkjente selv at anskaffelsens verdi var ca. kr 625 000, som oversteg terskelen på kr 500 000 i § 11-2 (1) bokstav a. Ingen øvrige unntaksbestemmelser var påberopt. Delkonklusjon: Anskaffelsen skulle vært kunngjort i Doffin. Manglende kunngjøring utgjorde et brudd på FOA 2001 § 13-1 (1), jf. § 11-2 (1).
3. Øvrige anførsler. Rettsregelen: Klagenemnda behandler ikke spørsmål som faller utenfor nemndas kompetanse, jf. klagenemndforskriften § 1. KOFAs tolkning: Når det allerede er fastslått at anskaffelsen ikke skulle vært gjennomført som direkte anskaffelse, er det ikke grunnlag for å ta stilling til påstander om uregelmessigheter under gjennomføringen av den ulovlige direkte anskaffelsen. En eventuell vurdering forutsetter dessuten at det er klarlagt hvilke prosedyreregler oppdragsgiver hadde forpliktet seg til å følge. Avgjørende faktum: Det fremgikk ikke av invitasjonsbrevet hvilken prosedyre innklagede ville følge ved valget av tilbud, og det forelå ingen annen dokumentasjon for dette. Delkonklusjon: Anførselen om at kontrakt ble tildelt klager allerede 5. mai 2006, og anførselen om reforhandling av valgte leverandørs tilbud, ble ikke behandlet.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Sykkylven kommune hadde brutt FOA 2001 § 13-1 (1) ved å gjennomføre anskaffelsen av eiendomsmeglertjenester som direkte anskaffelse uten at det forelå rettslig grunnlag for dette i § 11-2 (1). Øvrige anførsler fra klager ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kunngjøringsplikten i Doffin er absolutt når anskaffelsens verdi overstiger terskelen for direkte kjøp, og at oppdragsgiver selv bærer bevisbyrden for at et unntak er oppfylt. Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver faktisk inviterer flere leverandører til å gi tilbud dersom kunngjøringsplikten ikke er overholdt. Avgjørelsen viser også at KOFA ikke vil gå inn i anførsler om prosedyrefeil under gjennomføringen av en direkte anskaffelse som i seg selv var ulovlig, særlig der de prosedyreregler oppdragsgiver eventuelt hadde bundet seg til ikke er dokumentert.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2007/10 Sykkylven kommune
Innklaget: Sykkylven kommune
Klager: Aursnes AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en direkte anskaffelse om eiendomsmeglertjenester for salg av kommunale boligtomter. Klagenemnda kom til at det var i strid med regelverket å gjennomføre anskaffelsen direkte. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 4. juni 2007 i sak 2007/10 Klager: Aursnes AS Innklaget: Sykkylven kommune Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Bjørg Ven og Andreas Wahl. Saken gjelder: Direkte anskaffelse Bakgrunn:
(1) I månedsskiftet april/mai 2006 ble rådmannen i Sykkylven kommune (heretter kalt innklagede) kontaktet av eiendomsmeglerfirmaet Aursnes AS (heretter kalt klager) for møte om mulig bistand til salg av kommunale boligtomter. Slikt møte ble avholdt 5. mai 2006.
(2) I brev av 8. mai 2006 viste meglerfirmaet til møtet og uttalte at firmaet var ”i full gang med utarbeidelse av salgsoppgaver og annet.” Videre fremgikk det at firmaet hadde delt salgsoppgaven opp i 8 oppdrag, ett for hvert boligfelt, og kommunen ble bedt om å returnere oppdragsskjemaene før firmaet markedsførte tomtene. Det ble bekreftet at det gjaldt en ”solgt eller gratis” garanti for alle tomtene.
(3) I formannskapsmøte 19. juni 2006 la rådmannen frem saken om bruk av eiendomsmegler for salg av boligtomtene. Formannskapet stilte seg positive til dette, og ba rådmannen innhente tilbud fra andre firma.
(4) I brev av 5. juli 2006 ble totalt 5 eiendomsmeglerfirma i Ålesundsområdet, inkludert klager, invitert til å inngi tilbud på salg av totalt 51 tomter i kommunen. Det fremgikk ikke noe av invitasjonen om hvilken prosedyre innklagede ville følge for valget av tilbud.
(5) Innen tilbudsfristens utløp hadde innklagede mottatt ett tilbud, fra Møre Eiendomsmegling AS, i tillegg til klagers, som ble bekreftet fortsatt vedstått. Tilbudet fra Møre Eiendomsmegling AS inneholdt ingen salgsgaranti, slik klager hadde tilbudt. Det fremgikk videre at kommunen skulle dekke kostnadene til Statens kartverk og markedsføringskostnadene direkte.
(6) Rådmannen la frem saken for formannskapet i møte 9. oktober 2006. I dette møtet delegerte formannskapet til administrasjonen å tildele kontrakt.
(7) Etter dette avholdt rådmannen separate møter med begge tilbyderne 18. oktober 2006. I møtet med Møre Eiendomsmegling AS ba rådmannen leverandøren om å prise sitt salgs- og markedsføringsopplegg, for å gjøre tilbudet sammenlignbart med klagers tilbud. Dette gjorde leverandøren i brev av 18. oktober 2006. Videre avtalte partene at det ikke skulle ytes vederlag for tomter som ikke ble solgt.
(8) Etter dette fant rådmannen de to tilbudene sammenlignbare og saken ble behandlet i møte 30. oktober 2006, hvor rådmannen besluttet å tildele kontrakten til Møre Eiendomsmegling AS.
(9) Kontraktstildelingen ble meddelt tilbyderne i brev av 2. november 2006. Tildelingen ble påklaget av klager i brev av 10. november 2006. Klagen ble avvist i brev av 11. desember 2006, idet innklagede fant at tildelingsbeslutningen ikke var et enkeltvedtak som kunne påklages.
(10) Saken ble fremmet for klagenemnda i brev av 6. februar 2007. Det er ikke inngått kontrakt i saken. Anførsler: Klagers anførsler:
(11) Klager har i det vesentlige anført at anskaffelsens verdi vesentlig overstiger den nasjonale kunngjøringsgrense, og at kontrakten allerede på møtet 5. mai 2006 ble tildelt klager. Videre er det anført at innklagede reforhandlet valgte leverandørs tilbud etter tilbudsfristens utløp for å få leverandøren til å tilby salgsgaranti og øke tomteprisen lik salgsomkostningene, slik klager hadde tilbudt. Innklagede hadde påtatt seg å følge reglene for anbudskonkurranser. Innklagedes anførsler:
(12) Innklagede har i tilsvaret gitt uttrykk for at det kanskje skulle vært utarbeidet et formelt salgsoppdrag med kunngjøring i Doffin, idet anskaffelsens anslåtte verdi utgjorde ca kr 625.000, basert på en stykkpris på 50 tomter på kr 12.500. Begrunnelsen for at konkurransen ikke ble kunngjort var at innklagede på dette tidspunkt ”såg det som lite aktuelt å gå breiare ut”, samt at kommunen ikke forventet å få inn så mange tilbud. For øvrig er det bestridt at kontrakten ble tildelt klager på møtet 5. mai 2006, og at valgte leverandørs tilbud ble reforhandlet etter tilbudsfristens utløp. Valgte leverandør ble kun bedt om å oppgi et kronebeløp for sitt salgs- og markedsføringsopplegg for å gjøre tilbudet sammenlignbart med klagers. Leverandørens tilbud hadde ikke oppgitt dette da selskapet hadde forutsatt at innklagede skulle betale disse kostnadene direkte. Samtidig ble det avklart at det ikke skulle ytes vederlag for tomter som ikke ble solgt. Klagenemndas vurdering:
(13) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr 616 del I og III, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
Hvorvidt anskaffelsen skulle vært kunngjort i Doffin basen
(14) Av forskriftens § 13-1 (1) fremgår det at alle offentlige anskaffelser skal kunngjøres i Doffin basen, med mindre de er omfattet av reglene om direkte kjøp i forskriftens § 11-2 (1). Det er opp til oppdragsgiver å eventuelt dokumentere at anskaffelsen er omfattet av unntaksreglene om direkte kjøp.
(15) Idet innklagede har erkjent at anskaffelsens verdi oversteg kunngjøringsgrensen på kr 500.000 i forskriftens § 11-2 (1) bokstav a, og det ikke er påberopt at noen av de øvrige unntaksbestemmelsene kommer til anvendelse, legger nemnda til grunn at anskaffelsen skulle vært kunngjort. Innklagedes manglende overholdelse av dette utgjør et brudd på forskriftens § 13-1 (1), jf 11-2 (1). Klagers øvrige anførsler
(16) Klager har også anført at kontrakten ble tildelt vedkommendes firma allerede på møtet 5. mai 2006. Dette er et spørsmål klagenemnda ikke tar stilling til, jf klagenemndsforskriftens § 1. Klagers anførsel om at det har skjedd brudd på regelverket under selve gjennomføringen av direkte anskaffelsen behandles ikke når nemnda er kommet til at det var i strid med regelverket å ikke kunngjøre konkurransen, og det heller ikke er fremlagt dokumentasjon som viser hvilke prosedyreregler innklagede eventuelt hadde påtatt seg å følge ved valget av tilbud. Konklusjon: Sykkylven kommune har brutt forskriftens § 13-1 (1) ved å gjennomføre anskaffelsen direkte uten at det var rettslig grunnlag for det i forskriftens § 11-2 (1). For klagenemnda, 4. juni 2007 Bjørg Ven
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 2-1 — Fastlegger anskaffelsesregelverkets saklige virkeområde
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier og forskriftens inndeling i deler
- FOA 2001 § 11-2 — Unntak fra kunngjøringsplikt ved direkte kjøp, herunder beløpsgrense på kr 500 000
- FOA 2001 § 13-1 — Kunngjøringsplikt i Doffin for alle offentlige anskaffelser som ikke er unntatt
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 om saklig klageinteresse
- FOA 2001 § 1 — Klagenemndforskriften § 1 om nemndas kompetanse og avgrensning av behandlede spørsmål