KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2016/134: NTNU – ulovlig direkte anskaffelse 3D-printer
Faktum
NTNU kunngjorde 1. juni 2016 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av 3D-printer i Doffin-databasen, men ikke i TED-databasen. Den anslåtte verdien ble i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget oppgitt til 1 100 000 kroner ekskl. mva. Tre leverandører innga tilbud innen tilbudsfristen 27. juni 2016, samtlige på en ProJet 3600 MAX. De innkomne tilbudene lå ifølge innklagede i størrelsesorden 800 000–900 000 kroner. Kontrakt ble tildelt Canon Norge AS og signert 1. september 2016. NTNU anførte at universiteter og høyskoler er offentligrettslige organer i anskaffelsesregelverkets forstand, og at den lavere TED-terskelen for statlige myndigheter på 1,1 millioner kroner derfor ikke gjaldt. NTNU fremholdt dessuten at de faktisk innkomne tilbudene lå under terskelverdien. Klagen ble inngitt 6. september 2016.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – definisjon av ulovlig direkte anskaffelse
Rettsregelen fremgår av FOA 2006 § 4-1 bokstav q, som definerer ulovlig direkte anskaffelse som en anskaffelse der oppdragsgiver «i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen», herunder tilfeller der oppdragsgiver «bare har kunngjort i Doffin når det etter denne forskriften foreligger en plikt til å kunngjøre i TED-databasen». KOFA la til grunn at dette var den relevante hjemmelen, og at spørsmålet i saken var hvilken del av FOA 2006 som kom til anvendelse.
2. Hvorvidt NTNU er «statlig myndighet» etter FOA 2006 § 2-2 (1) andre punktum
Rettsregelen: For «statlige myndigheter» gjelder plikten til TED-kunngjøring for vare- og tjenestekontrakter med anslått verdi «lik eller mer enn 1,1 million kroner ekskl. mva.», jf. FOA 2006 § 2-2 (1) andre punktum lest i lys av WTO GPA artikkel II nr. 2 bokstav c. For øvrige oppdragsgivere er terskelen 1,75 millioner kroner. KOFA tolket «statlig myndighet» autonomt og uavhengig av begrepet «offentligrettslig organ» i FOA 2006 § 1-2. Et offentligrettslig organ forutsetter etter § 1-2 at enheten er et selvstendig rettssubjekt; NTNU er ikke det, og faller dermed utenfor denne kategorien. KOFAs tolkning: Den opprinnelige FOA 2001 § 2-2 (2) knyttet den lavere terskelen uttrykkelig til statlige oppdragsgivere som var «omfattet av WTO-avtalen», noe universiteter og høyskoler den gang ikke var. FOA 2006 fjernet denne WTO-henvisningen og innførte en generell regel for alle statlige myndigheter, «noe som tilsier at de statlige universitetene allerede fra forskriftens ikrafttredelse – 1. januar 2007 – har vært omfattet av den lavere terskelverdien». Dette er også lagt til grunn i Administrasjons- og kirkedepartementets tolkningsuttalelse av 12. april 2011. Den reviderte WTO-avtalen av mars 2012 (ikrafttredelse april 2014) bekrefter dette ved å liste «Statlige universiteter og høyskoler» som «central government entities» i Annex 1 punkt 12.15. Avgjørende faktum: NTNU er ikke et selvstendig rettssubjekt og kan ikke klassifiseres som offentligrettslig organ. Universitetet er en statlig myndighet. Delkonklusjon: NTNU var underlagt den lavere terskelverdien på 1,1 millioner kroner.
3. Betydningen av anslått versus faktisk kontraktsverdi
Rettsregelen: Det er oppdragsgivers anslag av anskaffelsens verdi som er avgjørende for hvilke kunngjøringsregler som skal benyttes, jf. KOFA 2016/26 premiss 19. KOFA avviste NTNUs anførsel om at de innkomne tilbudene på 800 000–900 000 kroner plasserte anskaffelsen under terskelen. Delkonklusjon: Den anslåtte verdien på 1,1 millioner kroner utløste TED-kunngjøringsplikt, uavhengig av de faktiske tilbudsprisene.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at NTNU som statlig myndighet hadde plikt til å kunngjøre anskaffelsen i TED-databasen etter FOA 2006 § 2-2 (1) andre punktum, ettersom den anslåtte verdien var lik terskelverdien på 1,1 millioner kroner. Manglende TED-kunngjøring utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse etter FOA 2006 § 4-1 bokstav q. NTNU hadde brutt regelverket.
Praktisk betydning
Avgjørelsen avklarer at statlige universiteter og høyskoler er «statlige myndigheter» etter FOA 2006 § 2-2 (1) andre punktum og dermed underlagt den lavere TED-terskelen på 1,1 millioner kroner ekskl. mva. for vare- og tjenestekontrakter – ikke den generelle terskelen på 1,75 millioner kroner. Videre stadfester KOFA at det er den anslåtte kontraktsverdien ved kunngjøringstidspunktet som er bestemmende for kunngjøringspliktens omfang; at innkomne tilbud faktisk understiger terskelen, fritar ikke oppdragsgiver fra plikten. Skillet mellom «statlig myndighet» og «offentligrettslig organ» etter FOA 2006 § 1-2 er sentralt: statlige etater og institusjoner som ikke er selvstendige rettssubjekter, er statlige myndigheter, ikke offentligrettslige organer.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2016/134 Norges Teknisk-Naturvitenskapelige Universitet
Innklaget: Norges Teknisk-Naturvitenskapelige Universitet
Klager: ProNor AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for kjøp av 3D-printer. Klagenemnda fant at konkurransen skulle ha vært kunngjort i TED-databasen etter reglene i forskriften del III, og at innklagedes kontraktsinngåelse dermed var en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemndas avgjørelse 7. mars 2017 i sak 2016/134 Klager: ProNor AS Innklaget: Norges Teknisk-Naturvitenskapelige Universitet (NTNU) Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Georg Fredrik Rieber-Mohn Bakgrunn:
(1) Norges Teknisk-Naturvitenskapelige Universitet (heretter innklagede) kunngjorde 1. juni 2016 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av 3D-printer. Konkurransen ble kunngjort i Doffin-databasen, men ikke i TED-databasen.
(2) Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2.1) anslått til 1 100 000 kroner ekskl. mva. I konkurransegrunnlaget ble det på tilsvarende vis angitt at den anslåtte verdien var "ca. 1,1 MNOK ekskl. mva.".
(3) Kunngjøringen punkt IV.3.4) satte tilbudsfristen til 27. juni 2016.
(4) Kontrakt ville ifølge konkurransegrunnlaget punkt 7.1 bli tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på "Teknisk og funksjonell løsning" (70 %) og "Totale kostnader" (30 %).
(5) Innklagede mottok tre tilbud innen utløpet av tilbudsfristen, herunder fra ProNor AS (heretter klager) og Canon Norge AS (heretter valgte leverandør).
(6) Ved brev datert 9. august 2016 informerte innklagede om at man hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør. Det ble opplyst at alle tilbyderne hadde levert tilbud på en ProJet 3600 MAX, og at det dermed ikke var noen forskjeller i kvaliteten på de tilbudte produktene. Valgte leverandør hadde imidlertid tilbudt den beste responstiden, og de beste vilkårene for feilretting. Alle tilbudene ble angitt å være konkurransedyktige på pris.
(7) Kontrakt med valgte leverandør ble signert 1. september 2016.
(8) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 6. september 2016.
(9) Nemndsmøte i saken ble avholdt 6. mars 2017. Postadresse Besøksadresse
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(10) Innklagedes kjøp av 3D-printer hadde en anslått verdi på 1,1 millioner kroner ekskl. mva. Innklagede er en statlig myndighet, og anskaffelsen skulle derfor ha vært kunngjort i TED-databasen etter reglene i forskriften del III, jf. forskriften § 2-2 (1) andre punktum. Innklagedes kontraktsinngåelse med valgte leverandør, utgjør derfor en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede har i det vesentlige anført:
(11) Innklagede er ikke en statlig myndighet i anskaffelsesregelverkets forstand. Universitetene og høyskolene er i langvarig praksis ansett som offentligrettslige organer. Innklagede har således ikke plikt til å kunngjøre anskaffelser med en verdi på under 1,75 millioner kroner ekskl. mva. i TED-databasen. I foreliggende sak kommer dette uansett ikke på spissen, fordi de innkomne tilbudene var i størrelsesorden 800 000 til 900 000 kroner. Klagenemndas vurdering:
(12) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse i slike saker. Klagen er rettidig. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402. Spørsmålet i saken er hvilken del av forskriften som kommer til anvendelse. Hvorvidt innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse
(13) Klager anfører at innklagedes kjøp av 3D-printer utgjør en ulovlig direkte anskaffelse, fordi konkurransen bare ble kunngjort i Doffin-databasen, og ikke i TED-databasen.
(14) En ulovlig direkte anskaffelse er ifølge forskriften § 4-1 bokstav q en anskaffelse "hvor oppdragsgiver i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen, eller en anskaffelse hvor oppdragsgiver bare har kunngjort i Doffin når det etter denne forskriften foreligger en plikt til å kunngjøre i TED-databasen".
(15) Det følger av forskriften § 9-1 jf. § 2-1 (2) at oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre alle kontrakter hvor den anslåtte verdien overstiger 500 000 kroner ekskl. mva. i Doffindatabasen. Vare- og tjenestekontrakter med en anslått verdi på over 1,75 millioner kroner ekskl. mva., skal i tillegg kunngjøres i TED-databasen etter reglene i forskriften del III, jf. §§ 18-1 og 2-2 (1).
(16) For "statlige myndigheter" gjelder forskriften del III for vare- og tjenestekontrakter "der den anslåtte verdi overstiger 1,1 million kroner ekskl. mva.", jf. § 2-2 (1) andre punktum. Bakgrunnen for bestemmelsen er WTO-avtalen om offentlige innkjøp (Government Procurement Agreement – GPA).
(17) Etter WTO-avtalen artikkel II nr. 2 bokstav c gjelder avtalen for anskaffelser hvor verdien "equals or exceeds the relevant threshold" (uthevet her). Forskriften § 2-2 (1) andre punktum må forstås i lys av dette, jf. til sammenligning klagenemndas sak 2009/129 premiss 26-27, som gjaldt tolkningen av forskriften § 2-2 (1) første punktum. For statlige
myndigheter skal dermed anskaffelser med en anslått verdi lik eller mer enn 1,1 millioner kroner ekskl. mva. kunngjøres i TED-databasen.
(18) Innklagede har anført at man ikke er en statlig myndighet i anskaffelsesregelverkets forstand. Ifølge innklagede er det lang praksis for å anse universitetene og høyskolene som offentligrettslige organer.
(19) Etter forskriften § 1-2 er et begrepskjennetegn ved et offentligrettslig organ at det er et selvstendig rettssubjekt. Innklagede er ikke et selvstendig rettssubjekt, derfor heller ikke et offentligrettslig organ i henhold til forskriften § 1-2.
(20) I den opprinnelige forskriften om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 § 2-2 (2), gikk det frem at den lavere terskelverdien gjaldt for "statlige oppdragsgivere som omfattes av WTO-avtalen om offentlige innkjøp […]" (uthevet her). Universiteter og høyskoler var på dette tidspunktet ikke omfattet av WTO-avtalen, og falt av denne grunn utenfor virkeområdet for forskriften § 2-2 (2).
(21) Dagens forskrift, fra 2006, inneholder ingen henvisning til WTO-avtalen, men gjelder generelt for alle statlige myndigheter, noe som tilsier at de statlige universitetene allerede fra forskriftens ikrafttredelse – 1. januar 2007 – har vært omfattet av den lavere terskelverdien. Denne forståelsen av bestemmelsen er også lagt til grunn i daværende Administrasjons- og kirkedepartementets tolkningsuttalelse av 12. april 2011, etter en henvendelse fra Norges forskningsråd.
(22) I den reviderte WTO-avtalen av mars 2012, som trådte i kraft april 2014, går det nå frem av den veiledende listen i Annex 1 punkt 12.15 at "Statlige universiteter og høyskoler (Universities and University Colleges)" er regnet som "central government entities", det vil si statlige myndigheter. Den reviderte WTO-avtalen medførte ingen endringer i forskriften § 2-2 (1). Lovgivers forutsetning synes å ha vært at bestemmelsen allerede omfattet statlige universiteter og høyskoler. Under enhver omstendighet medfører den reviderte WTO-avtalen at bestemmelsen etter april 2014 må forstås slik.
(23) Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede må anses som en "statlig myndighet", jf. § 2-2 (1) andre punktum. Anskaffelsen skulle dermed ha vært kunngjort i TED-databasen etter reglene i forskriften del III. Innklagede kan ikke høres med at anskaffelsen ikke kan anses som en ulovlig direkte anskaffelse fordi de innkomne tilbudene lå under terskelverdien på 1,1 millioner. Det er oppdragsgivers anslag av anskaffelsens verdi som er avgjørende for hvilke deler av forskriften som kommer til anvendelse, og hvilke kunngjøringsregler som skal benyttes, jf. klagenemndas sak 2016/26 premiss 19.
(24) Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre anskaffelsen i TED-databasen etter reglene i forskriften del III. Konklusjon: Norges Teknisk-Naturvitenskapelige Universitet (NTNU) har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å foreta en ulovlig direkte anskaffelse. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Finn Arnesen
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 4-1 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse, herunder manglende TED-kunngjøring
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi for TED-kunngjøring; lavere terskel på 1,1 mill. kr for statlige myndigheter
- FOA 2006 § 9-1 — Kunngjøringsplikt i Doffin
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi nasjonal kunngjøringsplikt
- FOA 2006 § 18-1 — Kunngjøringsplikt i TED-databasen etter del III
- FOA 2006 § 1-2 — Definisjon av offentligrettslig organ, herunder krav om selvstendig rettssubjektivitet
- FOA 2001 § 2-2 — Tidligere bestemmelse om lavere terskelverdi knyttet til WTO-avtalen
- LOA 1999 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69, parallelt regelverk
- Direktiv WTO GPA (revidert 2012) art. Artikkel II nr. 2 bokstav c — Terskelverdi – anskaffelse gjelder når verdien 'equals or exceeds the relevant threshold'; statlige universiteter listet som 'central government entities' i Annex 1 punkt 12.15
- KOFA 2009/129 — Tolkning av terskelverdi – «lik eller mer enn» – FOA 2006 § 2-2 (1) første punktum, premiss 26–27
- KOFA 2016/26 — Anslått verdi er avgjørende for kunngjøringsplikt, ikke faktisk tilbudt pris, premiss 19
- Administrasjons- og kirkedepartementets tolkningsuttalelse av 12. april 2011 (etter henvendelse fra Norges forskningsråd) — Statlige universiteter og høyskoler er statlige myndigheter underlagt den lavere terskelen etter FOA 2006 § 2-2 (1) andre punktum