KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2015/15: Referanser ulovlig tildelingskriterium (Nome)
Faktum
Asplan Viak AS kunngjorde 15. oktober 2014 på vegne av Nome kommune en konkurranse med forhandling for kjøp av maskinutstyr til Lunde renseanlegg, med estimert verdi mellom to og fire millioner kroner. Anskaffelsen ble i kunngjøringen kategorisert som en vareleveranse. Konkurransen inngikk som prosessdelen i et større oppgraderingsprosjekt med tre sideordnede entrepriser og samlet verdi på 12–15 millioner kroner. I konkurransegrunnlaget ble «Referanser fra lignende oppdrag» oppstilt både som kvalifikasjonskrav og som tildelingskriterium med en vekt på 10 prosent. Fire tilbud kom inn; to leverandører – Krüger Kaldnes AS og Aqwa AS – ble invitert til forhandlinger. Aqwa AS ble utpekt som vinner 17. desember 2014, og kontrakt ble inngått 26. januar 2015. Klager brakte saken inn for KOFA med anførsler om ulovlig direkte anskaffelse (manglende TED-kunngjøring) og ulovlig tildelingskriterium.
KOFAs vurdering
1. Kontraktsklassifikasjon og kunngjøringsplikt
Rettsregel: En varekontrakt etter FOA 2006 § 4-1 bokstav b kan omfatte monterings- og installasjonsarbeid, men bare der slikt arbeid er aksessorisk og av begrenset omfang. Dersom kontrakten oppfyller definisjonen av en bygge- og anleggskontrakt i § 4-1 bokstav c – det vil si at den omhandler «utførelse og planlegging av arbeider» knyttet til aktiviteter i forskriftens vedlegg 1 – skal den klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt uavhengig av at den også kan subsumeres under varekontraktdefinisjonen.
KOFAs tolkning: Nemnda viste til at monterings- og installasjonsarbeid bare er aksessorisk til en vareleveranse der det er av «et mindre omfang», jf. sak 2013/97 premiss (48) og (49). Bygge- og anleggskontrakter har en EØS-terskelverdi på 39 millioner kroner etter FOA 2006 § 2-2, og anskaffelsen (2–4 millioner kroner) faller derfor inn under forskriftens del II.
Avgjørende faktum: Mengdebeskrivelsens post 1 («Generelle kostnader») og post 7 («Øvrige leveranser og ytelser») inneholdt prosjektering, merking, rigging, igangkjøring og drift. Koordinering med de to øvrige delentreprisene var dessuten påkrevd. Det utførelses- og planleggingsarbeidet som fulgte av disse postene, var av et omfang som utelukket at det kunne anses aksessorisk til vareleveransen.
Delkonklusjon: Kontrakten var en bygge- og anleggskontrakt som rettmessig ble kunngjort i Doffin etter del II. Anførselen om ulovlig direkte anskaffelse førte ikke frem.
2. Lovligheten av tildelingskriteriet «Referanser»
Rettsregel: FOA 2006 § 13-2 (2) krever at tildelingskriterier «har tilknytning til kontraktsgjenstanden» og er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det følger forutsetningsvis av § 11-1 at krav anvendt under leverandørkvalifiseringen ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Skillet mellom de to vurderingene «skal fremgå tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget», jf. sak 2012/153 premiss (45).
KOFAs tolkning: Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver internt mente å vurdere tildelingskriteriet annerledes enn kvalifikasjonskravet. Forskjellen må synliggjøres i konkurransedokumentene. Et kriterium som etter sin ordlyd er sammenfallende med et kvalifikasjonskrav, er ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
Avgjørende faktum: Både kvalifikasjonskravet og tildelingskriteriet var formulert som «referanser fra lignende oppdrag». Tildelingskriteriet ble ikke nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget, og ingen steder fremgikk det hvordan det skilte seg fra kvalifikasjonskravet. Overlappet illustreres videre av at innklagede i tildelingsbeslutningen omtalte begge firmaers referanser, men siden presiserte at referanser ikke hadde blitt vektlagt i evalueringen.
Delkonklusjon: Tildelingskriteriet var ulovlig etter FOA 2006 § 13-2 (2). KOFAs konklusjon om begrunnelsesproblematikken (anfort brudd på § 20-16) ble ansett som et utslag av samme underliggende feil – mangelfull differensiering mellom kvalifikasjon og tildeling – og ble ikke behandlet separat.
Konklusjon
KOFA fant at Nome kommune hadde brutt FOA 2006 § 13-2 (2) ved å angi «Referanser» som tildelingskriterium uten at det fremgikk tilstrekkelig klart fra konkurransegrunnlaget hvordan dette skilte seg fra det tilsvarende kvalifikasjonskravet. Anførselen om ulovlig direkte anskaffelse – manglende TED-kunngjøring – ble ikke tatt til følge, ettersom kontrakten ble klassifisert som en bygge- og anleggskontrakt underlagt del II av FOA 2006.
Praktisk betydning
Avgjørelsen understreker at kontraktsklassifikasjon har direkte konsekvenser for hvilke terskelverdier og kunngjøringsplikter som gjelder: en kontrakt som inkluderer planlegging, koordinering og igangkjøring av anlegg, vil kunne falle inn under bygge- og anleggsdefinisjonens videre ramme selv om hoveddelen er vareleveranse. Videre tydeliggjør avgjørelsen at dersom oppdragsgiver ønsker å bruke erfaringsbaserte referanser som tildelingskriterium, må konkurransegrunnlaget eksplisitt forklare hvordan dette kriteriet skiller seg fra et eventuelt referansebasert kvalifikasjonskrav. En uklar eller sammenfallende formulering vil medføre at kriteriet anses ulovlig etter kravet om tilknytning til kontraktsgjenstanden.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2015/15 Nome kommune
Innklaget: Nome kommune
Klager: Krüger Kaldnes AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse. Ulovlig tildelingskriterium. Begrunnelse. Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for kjøp av maskinutstyr til Lunde renseanlegg, med en estimert verdi på mellom to og fire millioner kroner. Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre konkurransen i TED-databasen, etter reglene i forskriften del III. Klagenemnda fant at kontrakten måtte anses som en bygge- og anleggskontrakt som etter sin art og verdi følger reglene i forskriften del II. Anførselen om ulovlig direkte anskaffelse førte dermed ikke frem. Klagenemnda fant imidlertid at innklagede hadde brutt forskriften § 13-2 ved å anvende "Referanser" som tildelingskriterium uten at det fremgikk tilstrekkelig klart hvordan dette tildelingskriteriet skilte seg fra vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner. Klagenemndas avgjørelse 05. mai 2015 i sak 2015/15 Klager: Krüger Kaldnes AS Innklaget: Nome kommune Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Siri Teigum og Jakob Wahl. Bakgrunn:
(1) Asplan Viak AS kunngjorde 15. oktober 2014 – på vegne av Nome kommune (heretter innklagede) – en konkurranse med forhandling for kjøp av maskinutstyr til Lunde renseanlegg. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2.1) estimert til mellom to og fire millioner kroner. Tilbudsfrist ble i punkt IV.3.4) angitt til 21. november 2014.
(2) I konkurransegrunnlaget punkt 1.1 ble forklart at anskaffelsen var en del av en omfattende oppgradering av Lunde renseanlegg, og at arbeidet "blir utført ved sideordnede entrepriser for ulike fag. Bygningsmessige arbeider, inkl. grunnarbeid og VVS. Prosess- og maskinutrustning. Elektroinstallasjon og automasjon. Dette anbudsgrunnlaget gjelder prosessdelen, der det ønskes anbud på levering og montering av nytt maskinutstyr, og igangkjøring av anlegget".
(3) Anskaffelsen var i kunngjøringen punkt II.1.2) ("Type anskaffelse […]) angitt å være en vareleveranse.
(4) Som kvalifikasjonskrav ble det i konkurransegrunnlaget punkt 1.4 blant annet bedt om "Referanser:
Kvalifikasjonskrav: Det kreves at firmaet har referanser fra lignende oppdrag på avløpsrenseanlegg som i omfang er minst like stort som dette tilbudet. For nystartede firma kan byggherre vurdere kravet som oppfylt dersom det har medarbeidere med tilfredsstillende referanser. Kravet skal dokumenteres med: Oversikt over referanser fra lignende oppdrag de siste 5 år."
(5) Kontrakten skulle ifølge konkurransegrunnlaget punkt 1.7 tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, med vekt på "Pris" (60 %), "Tekniske løsninger, produktvalg og gjennomføring" (30 %) og "Referanser, fra lignende oppdrag" (10 %).
(6) Innenfor tilbudsfristen kom det inn tilbud fra fire leverandører. To av disse – Krüger Kaldnes AS (heretter klager) og Aqwa AS – ble invitert videre til forhandlinger. Etter gjennomførte forhandlinger, hvor tilbyderne fikk anledning til å levere reviderte tilbud, ble Aqwa AS utpekt som vinner av konkurransen i en e-post fra innklagede datert 17. desember 2014. Angående tildelingskriteriet "Referanser" ble det sagt at "[b]egge firma har referanser som dokumenterer god gjennomføringsevne for oppdrag av den størrelse og art som det dreier seg om her".
(7) Kontrakt med Aqwa AS ble inngått 26. januar 2015.
(8) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 29. januar 2015.
(9) Nemndsmøte i saken ble avholdt 4. mai 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(10) Anskaffelsen er en vareleveranse med en verdi på mellom to og fire millioner, og skulle derfor vært kunngjort i TED-databasen etter reglene i forskriften del III. At dette ikke ble gjort, innebærer at innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse, jf. forskriften § 4-1 bokstav q.
(11) I konkurransegrunnlaget har innklagede angitt "Referanser" både som et kvalifikasjonskrav og som et tildelingskriterium. Dette utgjør et brudd på forskriften § 22-2.
(12) I innklagedes svar på klage over tildelingsbeslutningen, ble det sagt at referanser ikke hadde blitt vektlagt i tildelingsevalueringen. I tildelingsbrevet står det likevel at "[b]egge firma har referanser som dokumenterer god gjennomføringsevne for oppdrag av den størrelse og art som det dreier seg om her". Innklagede har dermed brutt forskriften § 20-16 ved å oppgi uriktige opplysninger i begrunnelsen for tildeling av kontrakt. Innklagede har i det vesentlige anført:
(13) Oppgraderingen av Lunde renseanlegg utføres gjennom tre entrepriser som til sammen utgjør et bygge- og anleggsarbeid på 12-15 millioner kroner. At anskaffelsen ble kunngjort som en vareleveranse beror på en avkrysningsfeil. Det var riktig å kunngjøre konkurransen bare i Doffin, etter reglene i forskriften del II, og innklagede har derfor ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
(14) Referanser ble feilaktig angitt som tildelingskriterium i konkurransegrunnlaget, men er ikke vektlagt i tildelingsevalueringen. Dette ble beklageligvis ikke kommentert i tildelingsbrevet. Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1) estimert til mellom to og fire millioner kroner. Ulovlig direkte anskaffelse
(16) Klager anfører at innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre konkurransen i TED-databasen, jf. forskriften § 4-1 bokstav q. Det følger av denne bestemmelsen at en ulovlig direkte anskaffelse, er en anskaffelse "hvor oppdragsgiver i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen, eller en anskaffelse hvor oppdragsgiver bare har kunngjort i Doffin når det etter denne forskriften foreligger en plikt til å kunngjøre i TED-databasen".
(17) Anskaffelsen hadde i det foreliggende tilfellet en estimert verdi på mellom to og fire millioner kroner. Konkurransen ble kunngjort i Doffin-databasen, jf. reglene i forskriften del II.
(18) Det fremgår av forskriften § 2-2 at varekontrakter med en estimert verdi på over 1,55 millioner kroner ekskl. mva. følger reglene i forskriften del III. Slike kontrakter skal kunngjøres i TED-databasen, jf. forskriften § 18-1. For bygge- og anleggskontrakter er terskelverdien 39 millioner kroner ekskl. mva.
(19) En varekontrakt er ifølge forskriften § 4-1 bokstav b en kontrakt "som omhandler kjøp […] av varer, unntatt varer som nevnt i bokstav c [bygge- og anleggskontrakt]. Levering av slike varer kan i tillegg omfatte monterings- og installasjonsarbeid". En kontrakt vil altså kunne anses som en varekontrakt selv om den omfatter monterings- og installasjonsarbeid. Dette gjelder likevel bare der monterings- og installasjonsarbeidet har en aksessorisk tilknytning til vareleveransen, og arbeidet er av et mindre omfang, jf. klagenemndas sak 2013/97 i premiss (48).
(20) En bygge- og anleggskontrakt er i forskriften § 4-1 bokstav c definert som en kontrakt "som omhandler enten utførelse, eller både utførelse og planlegging, av arbeider i forbindelse med aktiviteter som er angitt i vedlegg 1 (liste over forskjellige former for bygge- og anleggsarbeid) eller et bygge- og anleggsarbeid, eller utførelse på en hvilken som helst måte av et bygg og anlegg som oppfyller de krav som er satt av den offentlige oppdragsgiver".
(21) Dersom kontrakten omfattes av definisjonen på en bygge- og anleggskontrakt i § 4-1 bokstav c, skal den anses som en bygge- og anleggskontrakt selv om den også er omfattet av definisjonen på en varekontrakt, jf. sak 2013/97 i premiss (49).
(22) Innklagede har forklart at oppgraderingen av Lunde renseanlegg er en bygge- og anleggsentreprise i tre deler, med en samlet verdi på 12-15 millioner kroner, og at det derfor var riktig å kunngjøre konkurransen i Doffin etter forskriften del II, jf. § 2-2. At anskaffelsen ble angitt som en vareleveranse, beror ifølge innklagede på en avkrysningsfeil.
(23) Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 1 at anskaffelsen er en del av et større oppgraderingsprosjekt, med tre sideordnede entrepriser, herunder "[b]ygningsmessige arbeider, inkl. grunnarbeid og VVS". Den kunngjorte konkurransen gjelder "prosessdelen, der det ønskes anbud på levering og montering av nytt maskinutstyr, og igangkjøring av anlegget".
(24) Innklagede har som nevnt angitt i kunngjøringen at anskaffelsen er en vareleveranse, jf. punkt II.1.2). CPV-kodene i kunngjøringen gjelder også varekontrakter. De anvendte CPV-kodene er 42996000 ("Maskiner for avløpsrensing") og 42996900 ("Slambehandlingsutstyr"), jf. kunngjøringen punkt II.1.6). En stor del av postene i mengdebeskrivelsen som var vedlagt konkurransegrunnlaget, knytter seg også til levering av maskinutstyr.
(25) Det er likevel klart at den kunngjorte kontrakten i realiteten omfatter "både utførelse og planlegging, av arbeider i forbindelse med aktiviteter som er angitt i [forskriften] vedlegg 1 (liste over forskjellige former for bygge- og anleggsarbeid)", jf. forskriften § 4-1 bokstav c. Dette gjelder særlig de ulike arbeidene som er beskrevet i mengdebeskrivelsen post 1 ("Generelle kostnader") og post 7 ("Øvrige leveranser og ytelser"). Arbeidet i disse postene omfatter blant annet prosjektering, merking, rigging, igangkjøring og drift. I konkurransegrunnlaget fremgår det også at det vil bli behov for å koordinere kontrakten med de to øvrige delene av oppgraderingsprosjektet. Dette utførelses- og planleggingsarbeidet er av et slikt omfang at det ikke kan anses som et aksessorisk monterings- og installasjonsarbeid til vareleveransen.
(26) Klagenemnda finner på denne bakgrunn at kontrakten må anses som en bygge- og anleggskontrakt med en verdi på mellom to og fire millioner, som følger reglene i forskriften del II. At anskaffelsen ikke ble kunngjort i TED-databasen, utgjør derfor ikke et brudd på regelverket. Ulovlig tildelingskriterium / begrunnelse
(27) Klager anfører videre at innklagede har brutt forskriften § 22-2 ved å angi "Referanser" både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium. Klagenemnda har ovenfor konstatert at anskaffelsen reguleres av forskriften del II, og riktig hjemmel er dermed § 13-2.
(28) Det følger av § 13-2 (2) at oppdragsgiver, når kontrakten skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, skal benytte kriterier "som har tilknytning til kontraktsgjenstanden". I dette ligger et krav om at tildelingskriteriene må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. for eksempel klagenemndas sak 2012/30 premiss (16).
(29) Det følger forutsetningsvis av forskriften § 11-1 at krav anvendt under kvalifiseringen av leverandørene ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Vurderingen av tilbudets kvaliteter skal ikke være sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, og dette skal fremgå tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget, jf. blant annet nevnte sak 2012/153 i premiss (45).
(30) Innklagede har i det foreliggende tilfellet, både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium, bedt tilbyderne opplyse om "referanser fra lignende oppdrag". Kvalifikasjonskravet er nærmere beskrevet slik at tilbyderne skal ha "referanser fra lignende oppdrag på avløpsrenseanlegg som i omfang er minst like stort som dette
tilbudet". Tildelingskriteriet "Referanser, fra lignende oppdrag" er ikke nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget. Etter sin ordlyd fremstår kriteriet imidlertid som sammenfallende med kvalifikasjonskravet. Verken i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget er det sagt noe om hvordan tildelingskriteriet skiller seg fra kvalifikasjonskravet. At tildelingskriteriet sammenfaller med kvalifikasjonskravet, illustreres også av at innklagede i tildelingsbeslutningen skrev at "[b]egge firma har referanser som dokumenterer god gjennomføringsevne for oppdrag av den størrelse og art som det dreier seg om her", og senere presiserte at referanser ikke ble vurdert i tildelingsevalueringen.
(31) Kriteriet kan av denne grunn ikke anses egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften § 13-2 (2), og må derfor anses ulovlig.
(32) Klager har også anført at innklagedes tildelingsbeslutning er i strid med regelverket fordi innklagede oppga uriktige opplysninger. Anførselen relaterer seg til at innklagede i tildelingsbeslutningen skrev at "[b]egge firma har referanser som dokumenterer god gjennomføringsevne for oppdrag av den størrelse og art som det dreier seg om her", men senere presiserte at referanser ikke ble vurdert i tildelingsevalueringen. Også dette må imidlertid anses å være et utslag av innklagdes manglende skille mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Konklusjon: Nome kommune har brutt forskriften § 13-2 (2) ved å angi "Referanser" som tildelingskriterium uten at det fremgår tilstrekkelig klart hvordan dette tildelingskriteriet skiller seg fra vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse har ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Siri Teigum
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 4-1 — Definisjon av varekontrakt (bokstav b), bygge- og anleggskontrakt (bokstav c) og ulovlig direkte anskaffelse (bokstav q)
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – 1,55 mill. for varekontrakter (del III), 39 mill. for bygge- og anleggskontrakter (EØS)
- FOA 2006 § 18-1 — Kunngjøringsplikt i TED-databasen for kontrakter over EØS-terskelverdi
- FOA 2006 § 11-1 — Kvalifisering av leverandører – forutsetningsvis forbud mot å gjenta kvalifikasjonskrav som tildelingskriterier
- FOA 2006 § 13-2 — Tildelingskriterier i del II – krav om tilknytning til kontraktsgjenstanden og egnethet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
- FOA 2006 § 20-16 — Begrunnelse ved tildeling av kontrakt (del III) – anført av klager, ikke vurdert selvstendig av nemnda
- FOA 2006 § 22-2 — Tildelingskriterier i del III – anført av klager, men KOFA korrigerte hjemmel til § 13-2 (del II)
- KOFA 2013/97 — Premiss (48) og (49): skillet mellom varekontrakt med aksessorisk montering og bygge- og anleggskontrakt; sistnevnte klassifikasjon går foran
- KOFA 2012/30 — Premiss (16): tildelingskriterier må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
- KOFA 2012/153 — Premiss (45): skillet mellom kvalifikasjonsvurdering og tildelingsevaluering skal fremgå tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget