KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2014/91: Ulovlig direkte anskaffelse – Festspillene
Faktum
Festspillene i Nord-Norge, organisert som en stiftelse, innhentet tilbud på teknisk totalleveranse (lys, lyd, tekniker, scener og rådgivning) til festivalen ved å sende tilbudsinnbydelse direkte til seks leverandører. Konkurransen ble ikke kunngjort i Doffin-databasen. Audionor AS leverte tilbud med en pris på kr 1 051 992 per år, mens valgte leverandørs tilbud utgjorde kr 1 337 300 per år. Kontrakten, som hadde en varighet på to år, ble inngått 3. april 2014 med valgte leverandør til tross for at Audionor AS hadde det laveste tilbudet. Festspillene i Nord-Norge anførte at de på tidspunktet for anskaffelsen var usikre på om virksomheten var underlagt regelverket om offentlige anskaffelser. Klager brakte saken inn for KOFA 14. august 2014. Anskaffelsen gjaldt en uprioritert tjeneste i kategori 26.
KOFAs vurdering
1. Om Festspillene i Nord-Norge utgjorde et offentligrettslig organ (FOA 2006 § 1-2 (2))
Rettsregel: Etter FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 1-2 (2) er et offentligrettslig organ et organ som tjener allmennhetens behov, ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, er et selvstendig rettssubjekt, og der statlige, kommunale eller fylkeskommunale myndigheter oppnevner over halvparten av styremedlemmene. KOFAs tolkning: Alle tre kumulative vilkår må være oppfylt. Det avgjørende for vilkåret om ikke-forretningsmessig karakter er om virksomheten opererer på normale markedsvilkår og har til formål å skape inntjening. Avgjørende faktum: Festspillenes formål om å styrke kulturlivet i Nord-Norge faller innenfor «allmennhetens behov». Virksomheten mottok et statlig driftstilskudd på kr 13 295 000 for 2014, mens salgsinntektene for 2013 var kr 5 591 000; virksomheten er dermed ikke selvfinansiert og opererer ikke på normale markedsvilkår. Styremedlemmene oppnevnes av Troms fylkeskommune og Harstad kommune på vegne av samtlige tilskuddspartnere, som er Den norske stat og tre fylkeskommuner samt en kommune. Delkonklusjon: Festspillene i Nord-Norge er et offentligrettslig organ etter FOA 2006 § 1-2 (2) og dermed underlagt anskaffelsesregelverket.
2. Om det forelå en ulovlig direkte anskaffelse (FOA 2006 § 9-1 jf. § 2-1 (2) og § 4-1 bokstav q)
Rettsregel: FOA 2006 § 9-1 jf. § 2-1 (2) oppstiller kunngjøringsplikt i Doffin for anskaffelser som overstiger kr 500 000. En direkte tilbudsinnbydelse til potensielle leverandører er ikke tilstrekkelig til å oppfylle kunngjøringsplikten. En ulovlig direkte anskaffelse foreligger etter § 4-1 bokstav q når oppdragsgiver «i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen». KOFAs tolkning: Det er uten betydning at oppdragsgiver var usikker på sin rettslige status; kunngjøringsplikten gjelder uavhengig av dette. Avgjørende faktum: Kontraktsverdien overstiger terskelverdien på kr 500 000. Innklagede hadde ikke kunngjort konkurransen og hadde ikke anført at det forelå unntak fra kunngjøringsplikten. Delkonklusjon: Festspillene i Nord-Norge foretok en ulovlig direkte anskaffelse i strid med FOA 2006 § 9-1.
3. Klagers saklige klageinteresse for øvrige anførsler (klagenemndsforskriften § 6 (2))
Rettsregel: Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (2) kan klage fremsettes av den som har «saklig interesse» i å få vurdert lovmessigheten; interessen må være aktuell, jf. KOFA sak 2012/59 premiss (7). KOFAs tolkning: Når en konkurranse konstateres å ha vært ulovlig gjennomført uten kunngjøring, skulle konkurransen vært avlyst. Det er fast nemndspraksis at klager da mangler aktuell interesse i å få prøvd øvrige sider ved gjennomføringen. Avgjørende faktum: Nemnda fastslo at konkurransen skulle vært avlyst som følge av den manglende kunngjøringen. Delkonklusjon: Klagers anførsler om mangelfull teknisk spesifikasjon, utilstrekkelig hensyn til pris i tildelingsevalueringen og manglende avvisning av valgte leverandørs tilbud, avvises grunnet manglende saklig klageinteresse.
Konklusjon
Festspillene i Nord-Norge brøt FOA 2006 § 9-1 ved å foreta en ulovlig direkte anskaffelse. Konkurransen skulle vært kunngjort i Doffin-databasen. Klagers øvrige anførsler om gjennomføringen av konkurransen ble avvist grunnet manglende saklig klageinteresse, idet konkurransen som helhet skulle vært avlyst.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kulturinstitusjoner organisert som stiftelser, med statlig og kommunal finansiering og styringsinnflytelse, kan kvalifisere som offentligrettslige organer underlagt anskaffelsesregelverket – selv om de ikke selv er klar over dette. Avgjørelsen bekrefter dessuten det etablerte prinsippet om at en konstatert ulovlig direkte anskaffelse medfører at klager mangler saklig klageinteresse i å få prøvd øvrige anførsler om gjennomføringen av den ulovlige konkurransen: hele konkurransen skulle vært avlyst, og det er ingen aktuell interesse i å overprøve detaljer i en prosess som aldri burde ha funnet sted i den form den fikk.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2014/91 Festspillene i Nord-Norge
Innklaget: Festspillene i Nord-Norge
Klager: Audionor AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse Innklagede hadde etterspurt tilbud på teknisk totalleveranse (lys, lyd, tekniker, scener og rådgivning) til Festspillene i Nord-Norge, gjennom å sende ut tilbudsinnbydelser til seks leverandører. Konkurransen var ikke kunngjort, og innklagede hadde dermed foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda kom til at klager ikke hadde saklig klageinteresse i å få avgjort anførslene som gjaldt gjennomføringen av konkurransen. Klagenemndas avgjørelse 24. mars 2015 i sak 2014/91 Klager: Audionor AS Innklaget: Festspillene i Nord-Norge Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Siri Teigum og Andreas Wahl Bakgrunn:
(1) Festspillene i Nord-Norge (heretter innklagede) etterspurte tilbud på teknisk totalleveranse (lys, lyd, tekniker, scener og rådgivning) gjennom å sende ut tilbudsinnbydelser til seks leverandører.
(2) Klager leverte tilbud i konkurransen.
(3) Kontraktens varighet var ifølge tilbudsinnbydelsen to år. Valgte leverandørs tilbud utgjorde 1 337 300 kroner per år, mens klagers tilbud utgjorde 1 051 992 kroner per år.
(4) Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 3. april 2014.
(5) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 14. august 2014.
(6) Nemndsmøte i saken ble avholdt 23. mars 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(7) Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å bryte kunngjøringsplikten, jf. forskriften § 4-1 litra q.
(8) Innklagede har brutt forskriften § 17-3 (3) og kravet til likebehandling i loven § 5 ved å gi en mangelfull teknisk spesifikasjon i konkurransegrunnlaget. I tildelingsevalueringen har ikke innklagede tatt tilstrekkelig hensyn til prisforskjellen mellom klagers og valgte leverandørs tilbud. Valgte leverandørs tilbud inneholdt et vesentlig forbehold, og skulle vært avvist.
Innklagede har i det vesentlige anført:
(9) På tidspunktet anskaffelsen ble foretatt var innklagede usikker på om innklagede var omfattet av regelverket om offentlige anskaffelser. For øvrig bestrides klagers anførsler. Klagenemndas vurdering:
(10) Det første spørsmålet er om innklagede var omfattet av regelverket om offentlige anskaffelser på det tidspunkt anskaffelsen ble foretatt.
(11) Innklagede har forklart at man på dette tidspunktet var usikker på hvorvidt Festspillene i Nord-Norge var omfattet av regelverket om offentlige anskaffelser.
(12) Festspillene i Nord-Norges virksomhet har som formål å styrke det kunstneriske og kulturelle liv i Nord-Norge ved å arrangere festspill. Det å gjøre kunst og kultur tilgjengelig for flest mulig, faller innenfor vilkåret "tjener allmennhetens behov", jf. forskriften § 1-2 bokstav a.
(13) Videre er det et vilkår at virksomheten ikke skal være av "industriell eller forretningsmessig karakter". Partene har i begrenset grad kommentert dette spørsmålet, men slik saken er opplyst synes det ikke tvilsomt at innklagedes virksomhet ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter. Nemnda finner det i denne forbindelse tilstrekkelig å vise til at innklagede mottar et generelt driftstilskudd fra staten for 2014 på kroner 13 295 000 for å finansiere virksomheten. Regnskapstallene for 2013 viser at salgsinntektene var på kroner 5 591 000. Innklagede utøver altså ikke sin aktivitet på normale markedsvilkår, og har ikke til formål å skape inntjening eller være selvfinansiert. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at virksomheten ikke er av "industriell eller forretningsmessig karakter".
(14) Festspillene i Nord-Norge er organisert som en stiftelse, og er et selvstendig rettssubjekt, jf. forskriften § 1-2 bokstav b.
(15) Innklagedes tilskuddspartnere er ifølge stiftelsens vedtekter Den norske stat ved Kulturdepartementet, Troms fylkeskommune, Finnmark fylkeskommune, Nordland fylkeskommune og Harstad kommune. Styremedlemmene og vararepresentantene oppnevnes av Troms fylkeskommune og Harstad kommune på vegne av de øvrige tilskuddspartnerne. Festspillene i Nord-Norge har derfor et administrasjons, ledelses-, eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter, jf. forskriften § 1-2 (2) bokstav c.
(16) Festspillene i Nord-Norge er på bakgrunn av det ovenstående å anse som et offentligrettslig organ i henhold til forskriften § 1-2 (2). Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse
(17) Forskriften § 9-1, jf. § 2-1 (2), oppstiller kunngjøringsplikt i Doffin-databasen for alle anskaffelser som overstiger 500 000. En tilbudsinnbydelse direkte til potensielle leverandører tilfredsstiller ikke kunngjøringsplikten i medhold av disse bestemmelsene.
(18) I foreliggende sak er det tale om en kontrakt for teknisk totalleveranse for gjennomføring av Festspillene i Nord-Norge i årene 2014 og 2015. Ut fra informasjonen som er tilgjengelig for klagenemnda, er dette en uprioritert tjeneste i kategori 26. Klagers tilbudspris var kroner 1 051 992 per år, mens valgte leverandørs
tilbudspris var kroner 1 337 300 per år. Kontraktsverdien overstiger terskelverdien for kunngjøring, og innklagede har heller ikke anført at det foreligger unntak fra kunngjøringsplikten. Innklagede har dermed foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ettersom innklagede "i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen" jf. forskriften § 4-1 bokstav q. Klagers øvrige anførsler
(19) Det følger av forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (2) at "[k]lage kan fremsettes av enhver som har saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten av en slik unnlatelse, handling eller beslutning". For å avgjøre hvorvidt klager har "saklig interesse" etter klagenemndsforskriften § 6 (2), har klagenemnda stilt krav til at interessen i å få avgjort anførselen eller anførslene må være aktuell. I dette ligger det at klager må ha et reelt behov for avklaring av spørsmålet, jf. blant annet klagenemndas sak 2012/59 premiss (7).
(20) Innklagede hadde ikke adgang til å gjennomføre konkurransen gjennom å invitere seks leverandører til å delta, uten å kunngjøre konkurransen. Dette er en feil som innebærer at innklagede skulle ha avlyst konkurransen. Når nemnda konstaterer at konkurransen skulle vært avlyst, er det fast praksis i nemnda at klageren mangler saklig interesse i å få prøvd lovmessigheten av andre sider ved oppdragsgivers gjennomføring av konkurransen.
(21) Klager kan på denne bakgrunn ikke anses å ha saklig klageinteresse i å få sine øvrige anførsler behandlet, og klagers anførsler avvises dermed med bakgrunn i klagenemndsforskriften § 6. Konklusjon: Festspillene i Nord-Norge har brutt forskriften § 9-1 ved å foreta en ulovlig direkte anskaffelse. Klagers øvrige anførsler avvises grunnet manglende saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 6. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 1-2 — Definisjon av offentligrettslig organ – vilkår om å tjene allmennhetens behov, ikke forretningsmessig karakter og offentlig styringskontroll
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi og kunngjøringsplikt i Doffin for anskaffelser over kr 500 000
- FOA 2006 § 4-1 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse (bokstav q) – konkurranse ikke kunngjort i strid med forskriften
- FOA 2006 § 9-1 — Kunngjøringsplikt i Doffin – hjemmelsgrunnlag for bruddet
- FOA 2006 § 17-3 — Teknisk spesifikasjon i konkurransegrunnlaget – anført av klager, ikke realitetsbehandlet
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper, herunder likebehandling – anført av klager, ikke realitetsbehandlet
- Klagenemndsforskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 6 — Saklig klageinteresse – vilkår for at klager kan få prøvd anførsler
- KOFA 2012/59 — Premiss (7) – krav om at klagers interesse må være aktuell for å oppfylle vilkåret om saklig klageinteresse