KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/163: Ulovlig direktekontrakt og kontraktsskifte
Faktum
Høsten 2001 kontaktet Åsnes kommune to selskaper – Vital Eiendom AS og Sjöberg & Stenberg arkitekter AS – direkte med forespørsel om tilbud på oppføring av 18 omsorgsboliger på kommunalt eid tomt. Konkurransen ble ikke kunngjort i DOFFIN-databasen. De to selskapene fikk kun tre dagers tilbudsfrist, begrunnet med behovet for å rekke Husbankens søknadsfrist 1. oktober 2001. Kommunestyret besluttet 24. september 2001 å inngå kontrakt med Vital Eiendom AS. Høsten 2001 gikk Vital Eiendom AS konkurs. Morselskapet Perspektiv Eiendomsutvikling AS overtok de faktiske forpliktelsene, og kommunens byggekomité besluttet i januar 2003 å innlede kontraktsforhandlinger med Perspektiv Eiendomsutvikling AS. Perspektiv Eiendomsutvikling AS stiftet deretter datterselskapet Åsnes Utvikling AS, og 4. mars 2003 inngikk kommunen kontrakt med dette selskapet om oppføring av boligene mot en samlet betaling på kr. 20.692.800. Arkitektlaget AS, som ikke hadde blitt invitert til å delta i konkurransen, klaget saken inn for KOFA.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelverkets anvendelse. Rettsregelen: Klager må være potensiell leverandør med saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (FOA 2001-regime). Anskaffelsens verdi avgjør hvilken del av forskrift om offentlige anskaffelser som kommer til anvendelse, jf. §§ 2-1 og 2-2 (FOA 2001). KOFAs tolkning: Arkitektlaget AS er å anse som potensiell leverandør. Kontraktsverdien medfører at anskaffelsen faller inn under forskriftens del III. Avgjørende faktum: Kontrakt ble inngått 4. mars 2003, og klagen ble innlevert rettidig. Delkonklusjon: Klagen er realitetsbehandlet etter del III av forskriften.
2. Kontraktens karakter. Rettsregelen: Forskriften om offentlige anskaffelser del III gjelder for bygge- og anleggskontrakter over EØS-terskelen, og slike kontrakter skal følge forskriftens prosedyreregler. KOFAs tolkning: Nemnda vurderte avtalens innhold og fastslo at kontrakten mellom innklagede og Åsnes Utvikling AS er å anse som en bygge- og anleggskontrakt. Avgjørende faktum: Kommunen skulle motta ferdige omsorgsboliger og fellesarealer mot betaling av kr. 20.692.800, og selger hadde fullt prosjektansvar frem til brukstillatelse forelå. Delkonklusjon: Kontrakten er en bygge- og anleggskontrakt som skulle ha vært inngått etter forskriftens prosedyrer.
3. Den opprinnelige konkurransen i 2001 og hasteunntaket. Rettsregelen: Forskrift om offentlige anskaffelser § 11-2 første ledd bokstav d (FOA 2001) åpner for unntak fra kunngjøringsplikten ved tvingende hastebehov som ikke skyldes oppdragsgivers egne forhold. KOFAs tolkning: Unntaket forutsetter at hastebehovet ikke kan tilskrives mangelfull planlegging hos oppdragsgiver. Avgjørende faktum: Fristen på tre dager ble begrunnet med Husbankens søknadsfrist, men nemnda la til grunn at årsaken til hastepreget «må antas å skyldes mangelfull planlegging hos innklagede». Delkonklusjon: Hasteunntaket i § 11-2 første ledd bokstav d kom ikke til anvendelse, og den opprinnelige konkurransen ble gjennomført i strid med regelverket.
4. Skifte av kontraktsmotpart. Rettsregelen: Skifte av kontrakts- eller forhandlingsmotpart til et annet rettssubjekt utløser plikt til å gjennomføre ny anskaffelsesprosess. KOFAs tolkning: At Perspektiv Eiendomsutvikling AS er morselskap, og at Åsnes Utvikling AS er et heleid datterselskap, er ikke avgjørende; selskapene er «ulike rettssubjekter», og dette «kan ikke skje uten å gjennomføre en ny anskaffelsesprosess». Avgjørende faktum: Vital Eiendom AS gikk konkurs, og kommunen innledet deretter forhandlinger med morselskapet og til slutt med et nyopprettet datterselskap uten ny konkurranse. Delkonklusjon: Kontraktsinngåelsen med Åsnes Utvikling AS utgjorde et selvstendig brudd på forskrift om offentlige anskaffelser § 11-1 første ledd (FOA 2001).
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Åsnes kommune hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 11-1 første ledd (FOA 2001) ved å tildele Åsnes Utvikling AS kontrakt for oppføring av omsorgsboliger uten å følge anskaffelsesregelverket. Nemnda ba i medhold av forskrift om klagenemnd § 12 fjerde ledd kommunen redegjøre for hvilke tiltak som ville bli iverksatt for å rette feilen og forhindre gjentakelse.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår to selvstendige poenger av varig relevans. For det første er tvingende hastebehovet i unntaksbestemmelsen (tilsvarende FOA 2017 § 13-4 første ledd bokstav d) betinget av at hastebehovet ikke skyldes oppdragsgivers egne planleggingsfeil. For det andre klargjøres det at en leverandørs konkurs ikke automatisk gir oppdragsgiver adgang til å videreføre kontraktsforholdet med konsernforbundne selskaper; disse er selvstendige rettssubjekter, og et slikt skifte utløser i utgangspunktet plikt til ny anskaffelsesprosess. Prinsippene er i sak videreført i nyere praksis om vesentlig endring av kontrakt.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2003/163 Åsnes kommune
Innklaget: Åsnes kommune
Klager: Arkitektlaget AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Ved/egg.. AV Sak: .0 Klagenemnda for offentlige anskaffels er Innklagede tok direkte kontakt med to selskaper for åfå oppført I8 omsorgsboliger. Konkurransen ble ikke kunngjort i Dffin-databqsen. Selskapet somfikk kontrakten, gikk konkurs, og kontrøkten ble overdratt til morselskapet, for siden å bli overdratt til et nytt datterselskap. Klagenemnda konstaterte brudd på forslvift om offintlige anskaffelser $ I 1- I . Klagenemndøfant at det var tale om en bygge- og anleggskontrakt, som dermed skulle vært inngått i tråd med regelverkets prosedyrer. Videre utløste skifte av kontraktspart en plikt til à gj ennomfør e ny ans knffe I s e sp r o s e s s. Klagenemndas avgiørelse 6. oktober 2003 i sak 2003/163 Klager: Arkitektlaget AS Pb.611 2204Kongsvinger Innklagede: Åsnes kommune 2270Flisa Klagenemndas medlemmer: Andreas Wahl,Inger Marie Dons Jensen, Per Christensen Saken gjelder: Regelverkets anvendelse på bygge- og anleggskontrakter, skifte av forhandlings- og kontraktsmotpart.
Bakgrunn: ,{,snes kommune (heretter kalt "innklagede") kontaktet 29.8.2003 Vital Eiendom AS og Sjöberg & Stenberg arkitekter AS. Bakgrunnen var at innklagede ønsket å anskaffe 18 omsorgsboliger på en tomt eid av kommunen, og Basert på den tolkning klager selv gjør av hvordan bestemmelsen i konkurransegrunnlaget skal forstås, at all dokumentasjon som utarbeides for prosjektet skal være på norsk, kan ikke sekretariatet se at det i så fall kan være tale om noe brudd på regelverket. de to selskapene ble bedt om å levere inn tilbud. Konkurransen ble ikke kunngiort i DOFFINdatabasen, óg andre selskaper ble ikke inviten til å levere inn tilbud. De to selskapene fikk en frist på tre dager til å levere inn sine tilbud. Begrunnelsen for at fristen var så kort, var behovet for å rekke Husbankens søknadsfrist for tilskudd (1.10.2001). Fra 5.9.2001 og frem ti|24.9.2001 ble tilbudene politisk behandlet, og kommunestyret besluttet 24.9.2001å inngå kontrakt med Vital Eiendom AS. Høsten 2001 gikk Vital Eiendom AS konkurs. Selskapet var eid av Perspektiv Eiendomsutvikling AS. I brev til innklage de 21 .4 .2002 ble det opplyst at tidligere ansatte i Vital Eiendom AS var blitt ansatt i Perspektiv Eiendomsutvikling AS, og at"et eventuelt prosjekt på Kjølarønningen i Åsnes kommune vil bli giennomført under Perspektiv Eiendomsutvikting AS'. Samtidig konkretiserte Perspektiv Eiendomsutvikling AS to alternative pro sj ektløsninger. Innklagede opprettet en egen byggekomité for gjeruromføringen av prosjektet. Komiteen besluttãt i møfe den22.1.2003 at det skulle innledes kontraktsforhandlinger med Perspektiv Eiendomsutvikling AS. Perspektiv Eiendomsutvikling AS stiftet så den 20.2.2003 et nytt selskap, Äsnes Utvikling AS, ben 4.3.2003 inngikk innklagede en kontrakt med"Åsnes Unikling AS (Selsknp under stiftelse) ved Perspektiv Eiendomsutvikling AS (Selger)". I avtalen fremgår det at innklagede overdrar Gnr.97, Bnr. 104 for kr. 544.000 og at " Kjøper skal ikke ha noen økonomiske forpliktelser og være fri for en hver risiko for gj enno mfør ingen av o ms or gs b oli gpr o sj e kt e t. Selger skal stå ansvarligfor prosjektetfrem til alle boligene har mottatt brukstillatelse og det " for eli gge r s i gner t pr ot o koll av oms or gs b oli gpr o sj e kt et. Fra og med overtakelsesforretningen skal innklagede eie leilighetene og fellesarealene' og skal betale l<r.20.692.800 for dette'
Partenes anførsler Klagers anførsler: Arkitektlaget AS (heretter kalt "klager") anfører at kommunen har brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter. Oppdraget med gjennomføring av prosjektet skulle vær1 inngått etter en forutgående konkurranse i tråd med regelverket. Innkl age de s anfø r s I e r : Innklagede er(ermer at konkurransen i 2001 skulle vært kunngiort i Norsk lysingsblads elektroniske database. Innklagede var imidlertid ikke kjent med kururgiøringsplikten på dette tidspunktet. Det nye selskapet, Äsnes Utvikling AS, er et 100 Yo e\d datterselskap av Perspektiv Eiendomsutvikling AS, som overtok forpliktelsene fra Vital Eiendom AS. Bakgrunnen for opprettelsen av Ä.snes Utvikling AS var å fristilte innklagede fra eventuelle økonomiske fórp¡ktelser og øvrig risiko forbundet med gjennomføringen av prosjektet. Om kontrakten er inngått med Pérspektiv Eiendomsutvikling AS eller Åsnes Utvikling AS, er ikke avgjørende slik relasjonene mellom disse to selskapene er. Det var hele tiden meningen at prosjektet skulle legges ut i et eget selskap dersom Vital Eiendom AS ble valgt. Klagenemndas vurdering Innkìagede er potensiell leverandør til anskaffelsen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Kontrakt er inngått 4.3.2003, og klagen er således rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del III, jf. forskriftens $$ 2-l og2-2. Kontrakten som er irurgått mellom innklagede og Åsnes Utvikling AS, er å anse som en bygge- og anleggskontrakt. Utgangspunktet er at innklagede gjennomførte en konkurranse i strid med lov om offentlige anskaffelser med forskrifter i 2001. De to utvalgte leverandørene fikk en frist på tre dager til å utarbeide forslag til løsning med tilbud på gjennomføringen, og årsaken til at det ble slikt hastverk, må antas å skyldes mangelfull planlegging hos innklagede. Forskriftens $ 11-2 første ledd bokstav d kommer derfor ikke til anvendelse. Da den valgte leverandøren gikk konkurs, kunne innklagede ikke uten videre fortsette forhandlingene med henholdivis morselskap, og deretter et nytt datterselskap. Dette er ulike rettssubjekier, og skifte av kontrakts-, eller forhandlingsmotpart kan i den foreliggende sak ikke skje uten å giennomføre en ny anskaffelsesprosess. J
Konklusjon: ,A.snes kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser $ 11-l (1) ved å tildele ,Åsnes Utvikling AS en kontrakt for oppføring av omsorgsboliger, uten äfølge anskaffelsesregelverket. I medhold av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 12 fierde ledd ber klagenemnda Åsnes kommune svare på hva kommunen vil g¡øre for å rette opp feilen og unngå at tilsvarende feil blir begått i fremtiden.
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 11-1 — Kunngjøringsplikt og plikt til å følge prosedyrereglene – brutt ved direktetildeling til Åsnes Utvikling AS
- FOA 2001 § 11-2 — Hasteunntaket – kom ikke til anvendelse fordi hastebehovet skyldtes mangelfull planlegging
- FOA 2001 § 2-1 — Terskelverdier – anskaffelsen falt under del III
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – anskaffelsen falt under del III
- FOA 2001 § 6 — Klageinteresse – klager er potensiell leverandør med saklig klageinteresse (forskrift om klagenemnd)
- FOA 2001 § 12 — Fjerde ledd – nemnda ba kommunen redegjøre for tiltak (forskrift om klagenemnd)