KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/43: Fabrikatangivelse uten «eller tilsvarende»
Faktum
Nye Ahus kunngjorde 23. mai 2005 en begrenset anbudskonkurranse for levering og montering av låser og beslag til om lag 4000 dører. I konkurransegrunnlagets Bilag B6 «Beskrivende mengdefortegnelse» ble det i kapittel 17 angitt bestemte fabrikater og produkttyper, herunder produkter fra Trio Ving og Randi. Konkurransegrunnlaget og kunngjøringen inneholdt motstridende signaler om alternative tilbud: kunngjøringen opplyste at alternative tilbud ikke ville tas i betraktning, mens Bilag B3 åpnet for at leverandørene kunne prise alternative produkter av likeverdig kvalitet — dog kun i tillegg til, og ikke i stedet for, de beskrevne løsningene. Fem leverandører ble prekvalifisert, og fire leverte tilbud innen fristen 25. november 2005. Kontrakt ble tildelt Trio Ving AS 14. februar 2006. Klager, Møller Undall AS, anførte at konkurransegrunnlaget favoriserte Trio Ving utilbørlig ettersom de angitte produktene i overveiende grad stammer fra Trio Ving og selskapets søsterselskaper i Assa Abloy-konsernet.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel og tolkningsspørsmål: Klagenemnda tok utgangspunkt i FOA 2001 § 5-2 (2), som forbyr bruk av tekniske spesifikasjoner som omtaler varer av bestemt fabrikat eller opprinnelse dersom dette favoriserer enkelte foretak. Bestemmelsen åpner unntaksvis for slik angivelse «når kontraktsgjenstanden berettiger det», men stiller da som absolutt vilkår at spesifikasjonen ledsages av ordene «eller tilsvarende». Nemnda identifiserte to mulige grunnlag for brudd: (i) at produktnavnangivelsen ikke var nødvendig fordi kontraktsgjenstanden kunne beskrives tilfredsstillende på annen måte, og (ii) at angivelsen uansett ikke var ledsaget av ordene «eller tilsvarende». Nemnda valgte å behandle kun det sistnevnte grunnlaget, da dette alene var tilstrekkelig til å konstatere regelbrudd.
2. KOFAs tolkning — manglende «eller tilsvarende»: Klagenemnda fastslo at den tekniske angivelsen i Bilag B6 «uansett ikke er ledsaget av ordene 'eller tilsvarende'». Det avgjørende faktiske forholdet var at produktpostnumrene i mengdefortegnelsen eksplisitt navnga bestemte fabrikater (f.eks. «Trio Ving Minitwin kontinentalsylinder» og «Randi sykehusvrider») uten at disse ble etterfulgt av frasen «eller tilsvarende». Delkonklusjon: Vilkåret for unntaksvis å benytte fabrikatangivelse var ikke oppfylt.
3. Adgangen til alternative tilbud avhjelper ikke mangelen: Klagenemnda viste til sin tidligere avgjørelse i sak 2005/157, der tilsvarende konstruksjon var vurdert. Der ble det uttalt at «leverandørene er ikke gitt den samme friheten som de ville hatt dersom innklagede hadde benyttet ordene 'eller tilsvarende'». Nemnda la til grunn at dette måtte gjelde tilsvarende i foreliggende sak: ettersom leverandørene som minimum måtte inngi tilbud på de navngitte produktene, og kun i tillegg til dette kunne tilby alternativer, var konkurransen ikke åpnet på den måten § 5-2 (2) krever. Adgangen til å gi tilbud på alternative produkter avhjalp dermed ikke den manglende «eller tilsvarende»-angivelsen. Delkonklusjon: Det forelå brudd på FOA 2001 § 5-2 (2).
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Helse Øst RHF v/Nye Ahus hadde brutt FOA 2001 § 5-2 (2) ved å angi bestemte produkttyper i kravspesifikasjonen uten å ledsage angivelsen av ordene «eller tilsvarende». Adgangen til å inngi alternative tilbud i tillegg til de beskrevne løsningene ble ikke ansett som tilstrekkelig til å avhjelpe dette bruddet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer to selvstendige regler ved bruk av fabrikatangivelse i tekniske spesifikasjoner under FOA 2001. For det første er frasen «eller tilsvarende» et absolutt formkrav — ikke et hensiktsmessighetskrav — når bestemte produktnavn brukes. For det andre kan ikke en åpning for alternative tilbud i konkurransegrunnlaget kompensere for fraværet av denne frasen: så lenge leverandørene er forpliktet til å prise det navngitte produktet, er markedsadgangen ikke den samme som ved en korrekt «eller tilsvarende»-angivelse. Prinsippene om likebehandling og konkurranse tilsier at friheten til å tilby likeverdige produkter må gjelde som primærvalg, ikke som tilleggsmulighet.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2006/43 Helse Øst v/Nye Ahus
Innklaget: Helse Øst v/Nye Ahus
Klager: Møller Undall AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innklagedegjennomførteen begrensetanbudskonkurransefor leveringogmonteringavlåser ogbeslag. Innkiagede haddeangittbestemteprodukttyper ikravspesijikasjonen. Klagenemnda tokikke stilling tilhvorvidtkontraktsgjenstanden ikke kunne beskrives tilfredsstillendepå annenmåte, ettersom nemndafantatden tekniskeangivelsen uansett ikke varledsagetsav ordene “eller tilsvarende Klagenemnda konkluderte medat detforelå “. bruddpåforskr~ftens§5-2 (2). Klagenemndas avgjørelse 22. januar 2007i sak2006/43 Klager: Møller Undall AS Innkiaget: Helse øst RHF viNyeAhus Klagenemndas medlemmer: Siri Teigum, Bjørg Ven, Jakob Wahi Saken gjelder: Brukav tekniskespesifikasjoner. Bakgrunn:
(1) Nye Ahus (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 23. mai 2005 en begrenset anbudskonkurranse forlevering ogmontering av låser ogbeslag til ca 4000 dører.
(2) I kunngjøringens punkt 11.1.10 stod det at alternative tilbud ikke ville tas i betraktning.
(3) Om “Tilbud på alternative løsninger” stod det følgende i konkurransegrunnlagets punkt 2.2: “Som detfremkommer avBilag B3 ogB6 ønsker Byggherren tilbudpå alternative løsningerderdette er nevntibeskrivende tekster. Deterfor øvriganledning tilå gi tilbudpå alternativeløsningerfor andre deler av arbeidene så lenge dissehar likeverdigkvalitetsom beskrevet løsning. 1... Alternative løsninger skalgis i tillegg til, og ikke i stedetfor, tilbudpå beskrevet løsning.”
(4) FrakonkurransegrunnlagetsBilag B3 “Alternative løsninger” hitsettes: Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 75 00 E-post:
“1 Generelt Dettebilagetgir enpresisering ihvasom menes medalternative løsningersom nevntibeskrivelsen B6. I beskrivelsen B6 er det bedt om pris på produkter som byggherren er kjent med. Disseer rettledendenårdetgjelderkvalitet. Entreprenøren gis mulighet til å prise alternative produkter, men må dokumentere at de er likeverdig på kvalitet. Alternativt produkt må dokumenteres ogprøve sendes medtilbudsmaterialet. Byggherren vilståfritt tilå velgehvilketproduktsom ønskes. Alternative løsninger blir evaluertpå lik linje som beskrevneprodukter, men deterviktig atnødvendigdokumentasjonforeligger. Alternative løsninger skal tilbys i tillegg til de løsninger somfremkommer av anbudsgrunnlaget.”
(5) I konkurransegrunnlagets Bilag B6 “Beskrivende mengdefortegnelse” var det i kapittel 17 “Låser og beslag” gitt spesifikasjoner i forholdtil hvilke låser og beslag som skulle anskaffes. Hergis noen eksemplerpå spesifikasjonsangivelsen: “Postnr. NS-kode/Spesjfikasjon 1... ...J ...J 1... 17.240 Innervegger 17.240.1 LÅSEROGBESLAG 17.240.1.1 R66.59 Enkeitstående vridere,sylindereogskilt Sylinder: 4506/39 Beskrivelse: TrioVingMinitwinkontinentalsylinder 17.240.1.2 R66.59 Enkeitståendevridere, sylindereogskilt Alternativ: Som alternativtilbeskrevetprodukt ipost 17.240.1.1kandetgispriserpå likeverdigprodukt: Sylinder: Beskrivelse: 17.240.1.3 R66.59 Enkeitståendevridere, sylindereogskilt Sylinder: 4545 Beskrivelse: TrioVingMinitwinkompsylinder rn/knapp & skiltf/rnodullås Overflate:fkrin 1... _____________
17.240.1.4 R66.59 Enkeltståendevridere, sylindereogskilt Alternativ: Som alternativ til beskrevet produkt i post 17.240.1.3 kandetgispriserpå likeverdigprodukt: Sylinder: Beskrivelse: Overfiate: 1... 1... 17.240.1.26 R66.59 Enkeitsåtendevridere, sylindereogskilt Vrider: 1041.04/A316 Beskrivelse: Randi sykehusvrider i A316 rst med rundeskilt Overflate:rstA316 1... 17.240.1.27 R66.59 Enkeltståendevridere, sylindereogskilt Alternativ: Som alternativ til beskrevet produkt i post 17.240.1.26 kan det gis priser på likeverdig produkt: Vrider: Beskrivelse: Overflate:” ______________
(6) Kontrakt skulle tildeles den leverandøren som leverte det økonomisk mest fordelaktige tilbudetbasert på tildelingskriteriene pris, organisasjon, prosjektstyring og kvalitetpå produkter.
(7) Fem leverandører ble prekvalifisert og mottok konkurransegrunnlag, blant disse MøllerUndall AS (heretter kalt klager) og Trio Ving AS (heretter kalt Trio Ving). Innen tilbudsfristens utløp 25. november 2005 var det kommet inn tilbud fra fire av deprekvalifiserte leverandørene,herunderfraklagerog TrioVing.
(8) Kontrakt ble inngått mellom innklagede og Trio Ving 14. februar 2006. Klager ble meddeltdetteibrev av 15. februar 2006. Anførsler: Kiagers anførsler:
(9) Konkurransegrunnlaget favoriserer Trio Ving på en utilbørlig måte. I konkurransegrunnlageter stort settbeskrevet produkter som produseresav Trio Ving og TrioVings søsterselskaper iAssaAbloy. Resultatet av dette er at TrioVing sitter med store fordeler i konkurransefasen ettersom klager og andre leverandører må kjøpe en betydeligdel av produktenefraTrio Ving.
Innklagedesanførsler:
(10) Det stilles strengekrav til kvalitet, holdbarhet og funksjonalitet forlåserog beslag til yrkesbygg, og særdeles til sykehus. Det er gjennom mangeårutviklet produkter som klarerdepåkjenningene somkreves og som oppfyllerfunksjons- og kvalitetskravene. Komponentene som inngår i det enkelte produkt er utviklet over lang tid gjennom materialforbedringer, systemløsninger og sammensetninger av systemer for å oppnå den funksjonalitet og kvalitet som kreves. Det lot seg etter dette ikke gjøre å utarbeide funksjons- og kvalitetsbeskrivelse i denne forbindelse. Innklagede har derfor angittkvalitets- og funksjonskrav vedhenvisning til produkter som er kjent i markedet. Det er ikke bare produkter fra Trio Ving som er beskrevet, det er også beskrevet produkter fra andre leverandører. Kravet har vært at produktet skal være godtkjent imarkedet. Formåletmed åbenytte referanseprodukter har vært åsikre at alle produkter som tilbys, skal tilfredsstille minimumskravene til kvalitet og funksjonalitet. Klagenemndas vurdering:
(11) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsens verdi overstiger E0S-terskelverdien, og anskaffelsen følger derfor forskrift om offentlige anskaffelserav 15.juni 2001 nr. 616 del I og II,jfforskriftens § 2-1,jf§ 2-2 (1).
(12) Forskriftens § 5-2 (2) lyder: “Det kan ikke benyttes tekniske spes~fikasjonersom omtaler varer av et bestemt fabrikat eller opprinnelse ...J dersom dette favoriserer enkelte foretak. En slik spesijIkasjon kan likevel foretas når kontraktsgjenstanden berettiger det. Det er hellerikke tillatt å angi varemerker, patenter ellertyper. Kan kontraktsg/enstanden ikke beskrives tilfredsstillende på annen måte, er det likevel tillatt å bruke slik angivelsenården er ledsagetav ordene “ellertilsvarende”.”
(13) Innldagedehar anvendt spesifikasjoner forbestemte låseprodukter, blant annet Trio Ving og Randi. Klagenemnda går ikke nærmere inn på hvorvidt kontraktsgjenstanden kan beskrives tilfredsstillende på annen måte, ettersom klagenemnda finner at den tekniske angivelsen uansett ikke er ledsaget av ordene “ellertilsvarende”.
(14) Klagenemndassak 20051157 omhandlet ogsåbrukav tekniske spesifikasjoner. Som i herværende sak hadde oppdragsgiver i kunngjøringen oppgitt at alternative tilbud ikke ville tas i betrakting, mens det i konkurransegrunniaget ble opplyst at leverandørene hadde adgang til å gi tilbud på alternative løsninger i tillegg til, men ikke istedetfor de løsningenesom fremgikkav konkurransegrunniaget. I tilknytning til detteuttalteklagenemnda: “Leverandørene kunne således ikke velge å tilby et alternativtprodukt, men måtte som minimum levere et tilbud med Citect. Leverandørene er ikke gitt den samme friheten som de ville hatt dersom innkiagede hadde benyttet ordene “eller tilsvarende”.”
(15) Klagenemnda la til grunn at konkurransegrunnlagets åpning for å inngi alternative tilbud ikkeavhjalpdet forholdat detble angittproduktnavn i kravspesifikasjonen.
(16) Klagenemnda legger til grunn at tilsvarende må gjelde i forliggende sak. Innkiagede har såledesbruttforskriftens § 5-2 (2). Konklusjon: Helse øst RHF v/Nye Ahus harbrutt forskrift omoffentlige anskaffelser§ 5-2 (2) ved å angi bestemteprodukttyperi kravspesifikasjonen. Forklagenenmda, BjørgVen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 5-2 — Forbud mot tekniske spesifikasjoner med fabrikatangivelse; unntak ved «eller tilsvarende»
- FOA 2001 § 2-1 — Forskriftens anvendelsesområde; grunnlag for at del I og II gjelder
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi; anskaffelsen oversteg EØS-terskelverdien og fulgte del I og II
- Klagenemndforskriften § 6 — Saklig klageinteresse; klager hadde deltatt i konkurransen
- KOFA 2005/157 — Prejudikat om at adgang til alternative tilbud ikke avhjelper manglende «eller tilsvarende»-angivelse ved fabrikatspesifikasjon