foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2007/124

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2007/124: Leie av nybygg unntatt anskaffelsesforskriften

Saksnummer
2007/124
Avgjort
2008-01-21
Kunngjort
2007-02-26
Innklaget
Herøy kommune
Klager
S-Flis AS
Regelverk
FOA 2006
Sakstype
Klage på tildeling
Anskaffelsens verdi
ikke spesifisert i avgjørelsen
Art
Tjeneste
Prosedyre
Konkurranse med forhandling
Terskelverdi
Ikke spesifisert
KOFA fant at Herøy kommunes leie av lokaler til felles legevaktstasjon i et nybygg under oppføring falt innenfor unntaket for leie av eksisterende bygninger i FOA 2006 § 1-3 (2) bokstav b, slik at forskriften ikke kom til anvendelse. Lov om offentlige anskaffelser gjaldt likevel. Ingen brudd ble konstatert.
Hovedspørsmål
Kommer FOA 2006 § 1-3 (2) bokstav b sitt unntak for leie av eksisterende bygninger til anvendelse når leieobjektet er et nybygg under oppføring? Stiller loven krav om at oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling aktivt påpeker svakheter ved leveringstid i tilbudene?

Faktum

Herøy kommune kunngjorde 26. februar 2007 en konkurranse med forhandling for leie av lokaler til felles legevaktstasjon for kommunene Herøy og Sande. Leieperioden var 10 år med opsjon på 5 + 5 år. Anskaffelsen ble feilaktig kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse. To leverandører — S-Flis AS og Myrvågsenteret AS — leverte tilbud på leie av lokaler i nybygg. Det ble gjennomført separate forhandlingsmøter i april 2007, og begge leverandørene leverte reviderte tilbud. Tildelingskriteriene var pris (40 %), kvalitet (40 %) og leveringstid (20 %). Myrvågsenteret AS tilbød ferdigstilling 1. november 2007, mens S-Flis AS tilbød ferdigstilling innen årsskiftet. Myrvågsenteret AS ble tildelt kontrakten med høyest samlet poengsum. S-Flis AS påklagde tildelingen og anførte at leveringstid ikke hadde vært et reelt forhandlingstema, samt at det forelå habilitetsproblemer knyttet til en formannskapsrepresentants mor som leietaker i nærheten av vinnerleverandørens bygg.

KOFAs vurdering

1. Klassifisering og regelregimets anvendelse (FOA 2006 § 1-3 (2) bokstav b). Rettsregelen er at FOA 2006 § 1-3 (1) gjelder kontrakter om levering av varer, tjenester eller utførelse av bygge- og anleggsarbeider, men at § 1-3 (2) bokstav b unntar leie av «eksisterende bygninger». KOFA tolket unntaket utvidende, med støtte i juridisk teori (Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 2. utg. 2005 s. 360–361) og hensynet bak bestemmelsen — at slike anskaffelser er avhengige av geografisk plassering og ikke berører grenseoverskridende handel. Nemnda la til grunn at unntaket også omfatter nybygg under oppføring, forutsatt at det er tale om et reelt leieforhold og ikke en kamuflert bygge- og anleggskontrakt. Avgjørende faktiske forhold var at det ble benyttet et standard leieavtaleformular, at utleier allerede var i gang med bygget på tilbudstidspunktet, at leietiden på 10 år ikke var uvanlig lang, at innklagede verken hadde opsjon på kjøp eller forkjøpsrett, og at leieprisen var fastsatt uavhengig av faktiske byggekostnader. Delkonklusjon: Anskaffelsen er en tjenestekontrakt omfattet av unntaket i FOA 2006 § 1-3 (2) bokstav b; forskriften gjelder ikke. Lov om offentlige anskaffelser (LOA 1999) kommer likevel til anvendelse.

2. Krav til reelle forhandlinger (LOA 1999 § 5). Rettsregelen er at forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5 innebærer at oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling må gjennomføre reelle forhandlinger med aktuelle leverandører. KOFA presiserte at dette ikke medfører en plikt for oppdragsgiver til «å påpeke alle sider ved leverandørens tilbud som kan forbedres», jf. tidligere praksis i sakene 2003/105 og 2005/129. Avgjørende var at forhandlingsmøter faktisk ble gjennomført med begge leverandørene, at reviderte tilbud ble avgitt, og at innklagede i møte 27. april 2007 konkluderte med at det ikke var aktuelt å forhandle med noen av leverandørene om leveringstid, begrunnet i det pressede byggemarkedet. Delkonklusjon: Likebehandlingsprinsippet ble overholdt, og kravet til reelle forhandlinger var oppfylt.

3. Habilitet (forvaltningsloven § 6). Rettsregelen er at FOA 2006 § 3-7 om habilitet ikke kommer direkte til anvendelse siden forskriften er unntatt, men at Herøy kommune som forvaltningsorgan er bundet av forvaltningsloven § 6, herunder kravet om at «særegne forhold» ikke må svekke tilliten til avgjørelsen. KOFA la til grunn at Inga Goksøyr drev blomster- og gavebutikk som leietaker i nærheten av leieobjektet, men ikke hadde eierinteresser i Myrvågsenteret AS. Legevaktens åpningstider (mandag–fredag kl. 15.00–08.00 samt hele helger) overlappet minimalt med butikkens åpningstider. Delkonklusjon: «Særegne forhold» som svekket tilliten til tildelingsbeslutningen, forelå ikke.

Konklusjon

Klagenemnda fant at leiekontrakten for lokaler til legevaktstasjon var omfattet av unntaket i FOA 2006 § 1-3 (2) bokstav b, selv om leieobjektet var et nybygg under oppføring. Kravene til reelle forhandlinger etter LOA 1999 § 5 var oppfylt, og det forelå ingen habilitetsproblem etter forvaltningsloven § 6. Herøy kommune hadde ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

Praktisk betydning

Avgjørelsen avklarer at unntaket for leie av eksisterende bygninger i FOA 2006 § 1-3 (2) bokstav b kan tolkes utvidende til å omfatte nybygg under oppføring, når leieformålet er det sentrale og det ikke i realiteten er tale om en kamuflert bygge- og anleggskontrakt med tilrettelagt eierskifte. Sentralt i vurderingen er blant annet at leieprisen er uavhengig av faktiske byggekostnader, og at oppdragsgiver ikke har kjøpsopsjon. Avgjørelsen viser videre at oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling ikke er forpliktet til å gjøre leverandørene oppmerksom på samtlige forbedringspunkter i tilbudene, men at det ikke kan forhandles om et kriterium med én leverandør uten at det gjøres med alle, av hensyn til likebehandling.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

2007/124 Herøy kommune

Innklaget: Herøy kommune

Klager: S-Flis AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for leie av lokaler til en legevaktstasjon. Klagenemnda fant at anskaffelsen var omfattet av unntaket i forskrift om offentlige anskaffelser § 1-3 (2) b, slik at forskriften ikke kom til anvendelse. Lov om offentlige anskaffelser kom imidlertid til anvendelse. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 21. januar 2008 i sak 2007/124 Klager: S-Flis AS Innklaget: Herøy kommune Klagenemndas medlemmer: Kai Krager, Bjørg Ven, Jakob Wahl Saken gjelder: Klassifikasjon av kontrakten. Forskriftens § 1-3 (2) b. Krav til reelle forhandlinger.

Bakgrunn

(1)Herøy kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 26. februar 2007 en konkurranse med forhandling for leie av lokaler til felles legevaktstasjon for kommunene Herøy og Sande. Leieperioden var 10 år, med opsjon på 5 + 5 år.

(2)Anskaffelsen var kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse av typen "Prosjektering og utførelse",jf kunngjøringens punkt 11. 1.2 bokstav a.

(3)Av konkurransegrunnlagets punkt 1.2 "FØREMÅL" fremgikk at det "er [...Jaktuelt å leige lokaler i eksisterande bygg eller i nybygg, som er tilrettelagt for bruken".

(4)I konkurransegrunnlagets punkt 1.3 "KONTRAKTSREGLER" stod det at "Vi vil bruke standard avtaleformular for utleige".

(5)I konkurransegrunnlagets punkt 6.2 "KRITERIA FOR TILDELING" fremgikk følgende: "Kriteria er oppført i uprioritert rekkefølgje. Tildelinga vert gjort på grunnlag av kva tilbod som økonomisk sett er det mest fordelaktige , basert på følgjande kriterie: 40 % Pris 40 % Kvalitet 20 % Leveringstid

I Tildelings kriteriet pris Prisen i dette tilfellet vert det som skal betalast i husleige. Dette skal inkludere alle utgifter som naturleg ligg til huseigar. Tildelingskriteriet kvalitet Det vert lagt vekt på at lokala er av tilfredsstillande kvalitet. I kravspesifikasjonen er krava spesifisert. Ein vil ta omsyn både til det bygningsmessige og den geografiske plasseringa. Tildelingskriteriet leveringstid For oppdragsgjevar er det viktig at ferdigstilling av lokala vert satt til rimeleg tid. Utleigar skal opplyse om kor tid lokala er klare til innflytting."

(6)Innen tilbudsfristens utløp 22. mars 2007 var det kommet inn tilbud fra to leverandører. Disse var S-Flis AS (heretter kalt klager) og Myrvågsenteret AS som senere ble tildelt kontrakt. Begge leverandørene leverte tilbud på leie av lokaler i nybygg.

(7)I tilknytning til "Leveringstid" stod det i klagers tilbud at "Innflyttingsdato vil være ca 33 uker etter signert kontrakt". Mens det av Myrvågsenteret AS' tilbud fulgte at "Lokala kan takast i bruk 3. kvartal 2007, ved rask avklaring".

(8)Den 30. mars 2007 ble det avholdt møte i innldagedes arbeidsgruppe. I møtereferatet fremgikk at "Leveringstid er akseptabel frå begge".

(9)Det ble gjennomført separate forhandlinger med Myrvågsenteret AS og klager henholdsvis 17. og 20. april 2007.

(10)Fra referat fra forhandlingsmøtet mellom innklagede og Myrvågsenteret AS hitsettes: "8 Ferdigstilling -1. november 2007."

(11)I referat fra forhandlingsmøtet mellom innklagede og klager fremgikk følgende om ferdigstillelse: "7 Ferdigstilling - innan årsskiftet."

(12)Etter gjennomførte forhandlinger leverte begge leverandørene inn reviderte tilbud.

(13)Det ble avholdt møte i innklagedes arbeidsgruppe den 27. april 2007. Fra møtereferatet hitsettes: "Leveringstida - det er ikkje aktuelt for oss å forhandle med nokon av tilbydarane om dette, fordi dagens byggemarked er vanskeleg. Myrvågsenteret AS har lovd lokala ferdig til den 01.11.07, dette kan dei love fordi at dei allereide er i full gang med bygging av huset, der det tilbudte arealet er ein del av dette. S-Flis har tomta der dette skal byggast, på "hand" med kommunen, men det vil tross alt gå noko tid før eit slikt lokale vil kunne ver ferdig. Arbeidsgruppa vurderer det slik at det er optimistisk men samtidig realistisk at dette kan verte ferdig til årsskiftet."

(14)Klager og Myrvågsenteret AS leverte henholdsvis 9. og 10. mai 2007 nye reviderte tilbud.

(15)Innklagedes arbeidsgruppe gjennomførte i møte 14. mai 2007 en tilbudsevaluering. Basert på arbeidsgruppens møte ble det laget et saksfremlegg til formannskapsmøte. Fra rådmannens (arbeidsgruppens) saksfremlegg hitsettes: "Vurdering : .I TILDELINGSØTERIET PRIS Prisen er satt til å vere 40 %. S-Flis 198.000 pr år / Myrvågsenteret 206.000 pr år. På dette punktet er S-Flis best og får 10 poeng. Myrvågsenteret er 4 % høgare i pris og vert trekt tilsvarande : 9,6 poeng. Kvalitet : Begge tilboda har eit bra konsept. Arealet er funksjonelt utforma, planløysninga er god og praktisk. Begge tilboda har muligheit til utviding, slik vi har bedt om og oppfyller elles alle krav som er satt opp i konkurransegrunnlaget. Det er ingen grunn til å differensiere poengsettinga på desse to tilbuda og begge får max poeng, 10. Leveringstid : Frå oppdragsgjevar si side er dette kriteriet definert som at det er viktig at ferdigstilling av lokala vert satt til "rimeleg tid". Det er altså ikkje satt nokon dato på dette då legevaktstasjonen også i dag leiger lokale og denne kontrakta er ikkje sagt opp enno. Difor vart ikkje dette vektlagt meir enn 20 %. Myrvågsenteret har lovd at lokala skal vere ferdige til 01.11.07, og har dermed det beste tilbodet på dette punktet : 10 poeng. S-Flis har lovd at lokala skal vere ferdige til 31.12.07, dette er 2 mnd seinare enn Myrvågsenteret. Rekner då forholdsmessig : 2/6 mnd = 33 % = 7 poeng. VURDERINGSSKJEMA S-FLIS as Myrvågsenteret as % vis Poen : Vekta: Poen : Vekta: ris 40 % 0,4 10 4 9,6 3,84 kvalitet 40 % 0,4 10 4 10 4 leveringstid 20 % 0,2 7 1,4 10 2 SUM 9,4 9,84 RANGERING : 2 1

Konklusjon

Eter å ha gjennomført konkurranse medforhandling og evaluert dei framforhandla tilboda i forhold til tildelingskriteria, er det Myrvågsenteret som far flest poeng og med det har det beste tilbodet. Herøy kommune inngår kontrakt med Myrvågsenteret as om leige av lokale til legevaktstasjon i 10 år, frå lokalet står klart, med opsjon på 5 + 5 år."

(16)Rådmannens saksfremlegg ble enstemmig vedtatt av formannskapet i møte 22. mai 2007. Formannskapets vedtak lød slik: "Saka vert teken til vitande."

(17)Ved brev av 24. mai 2007 ble klager meddelt at kontrakt var tildelt Myrvågsenteret AS.

(18)Klager påklagde tildelingsbeslutningen ved brev av 29. mai 2007, hvorpå innklagede avviste klagen ved brev av 30. mai 2007.

(19)Kontrakt mellom innklagede og Myrvågsenteret AS ble inngått 31. mai 2007.

(20)Klager brakte saken inn for klagenemnda ved brev av 10. september 2007.

Anførsler

Klagers anførsler

(21)Klager tapte oppdraget på "Leveringstid" enda denne ble signalisert OK i forhandlingsmøte og senere ikke ble kommentert i informasjonstelefon. Dette utfallet er ikke forenelig med intensjonen for anbudsrunden.

(22)Klager har fått signaler om at det kan være tvil om habilitet mellom en sentral person i bestemmende organ og en part hos valgte leverandør. Dette knytter seg til udokumenterte forhold knyttet til forretningsinteresser i Myrvågsenteret AS. Inga Goksøyr har forretningsinteresser i Myrvågsenteret. Etter det klager har kjennskap til, ble den endelige avgjørelsen fattet i Herøy formannskap. Der sitter Arnulf Goksøyr som ordfører med dobbel stemme. Forholdet mellom disse to navngitte personene er mor og sønn.

Innklagedes anførsler

(23)Det er ingen plikt til å forhandle om alle sider av tilbudene. Innkiagede vurderte det slik at det ikke var rett å ta opp leveringstid som noe spesielt tema å forhandle om, fordi byggemarkedet har vært og er svært presset. Det er svært stor byggeaktivitet og det er vanskelig å få folk til å utføre oppdrag. Innkiagede la derfor til grunn at tilbyderne hver for seg hadde vurdert dette så realistisk som mulig. Med dette ble tilbyderne behandlet likt.

(24)Arnulf Goksøyr er ordfører i Herøy kommune. Hans mor, Inga Goksøyr, leier areal i Myrvåg Helsesenter og driver en blomster- og gavebutikk og begravelsesbyrå i disse lokalene. Hun har ingen eierinteresser i bygget. Myrvågsenteret AS er et nystiftet selskap som er eid med 35 % av Myrvåg Helsesenter. Myrvågsenteret er bygget sammen med/inntil Myrvåg Helsesenter og har leid ut lokaler til diverse virksomheter.

(25)Inga Goksøyr driver begravelsesbyrå og blomster- og gavebutikk med åpningstid til kl 16.30 på hverdager og med åpningstid fra kl 10.00 til 14.00 på lørdager. Legevaktstasjonen skal dekke de periodene da de vanlige legekontorene ikke har åpent, det vil si mandag til fredag fra kl 15.00 til 08.00 neste dag, og hele døgnet på lørdager, søndager og helligdager. Legevakten dekker kun akutt hjelp, og det skal ikke etableres noen form for timeavtalesystem. Dette innebærer at de pasientene som kommer til legevakten, ikke er ute etter å handle på slik type butikk som Inga Goksøyr driver. Lokalisering av legevaktstasjonen i tilstøtende bygning til Myrvåg Helsesenter vil ikke ha noe å si for butikkdriften til Inga Goksøyr, verken positivt eller negativt. I tillegg til Inga Goksøyrs butikk, er det en stor butikk i samme område som selger alle typer produkter, også blomster. Videre er klager lokalisert ca 100 meter unna Myrvågsenteret, slik at det trolig vil være like sannsynlig/usannsynlig at det ville hatt noen effekt uansett hvor legevakten ville vært plassert.

(26)Uansett ville ikke en eventuell inhabilitet hatt noen betydning for utfallet av saken, ettersom det ble fattet et enstemmig vedtak i formannskapet.

Klagenemndas vurdering

(27)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Regelverk Klassifisering av kontraktens gjenstand.

(28)Anskaffelsen er kunngjort etter at forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 trådte i kraft 1. januar 2007. Spørsmålet er om anskaffelsen er omfattet av denne forskriften.

(29)Forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 får anvendelse på tildeling av offentlige kontrakter om "levering av varer, tjenester eller utførelse av bygge- eller anleggsarbeider",jf forskriftens § 1-3 (1), med mindre det finnes et særskilt unntak fra dette. Innklagede har inngått avtale om leie av lokaler i nybygg. Dersom det inngås avtale om leie i bygg som skal oppføres og tilpasses oppdragsgivers behov med sikte på et senere eierskifte, vil man bevege seg over i en bygge- og anleggsanskaffelse som skal kunngjøres og gjennomføres i tråd med reglene for slike kontrakter, jf klagenemndas saker 2005/297 premiss (15)-(16), 2006/98 premiss (21) og 2007/20 premiss (24). Spørsmålet i det følgende blir således om inngåelsen av leieavtalen er å klassifisere som en tjenestekontrakt eller en bygge- og anleggskontrakt.

(30)Innklagede la i kunngjøringen til grunn at anskaffelsen var en bygge- og anleggsanskaffelse. I tilsvaret til klagenemnda har innklagede imidlertid lagt til grunn at leieavtalen er en uprioritert tjeneste som omfattes av forskriftens del I og II. Partene har ikke berørt spørsmålet om lovens eller forskriftens anvendelse på forholdet. Klagenemnda må foreta en selvstendig vurdering basert på fremlagt dokumentasjon i saken.

(31)Kontrakten som er inngått mellom innklagede og valgte leverandør, er "standard avtaleformular for utleige", jf konkurransegrunnlagets punkt 1.3. Klagenemnda kan ikke se at innklagede ved inngåelsen av husleieavtalen i realiteten blir stilt som en byggherre i et entrepriseforhold. Valgte leverandør var allerede på tilbudstidspunktet

i gang med bygging av huset hvor det var tilbudt areal til legevaktstasjon. Leietiden er oppgitt å være 10 år med opsjon på 5 + 5 år, hvilket ikke synes å være uvanlig lenge i denne typen kontrakter, jf klagenemndas sak 2007/112 premiss (29) om et lignende forhold. Innklagede skal etter avtalen stå for strøm til eget forbruk og forsikring av innbo og løsøre, mens utleiers plikter blant annet er forsikring av bygningen, snøbrøyting, kloakkavgift, renovasjonsutgifter og vannavgift. Dette synes å være helt i samsvar med det som er vanlig i et leieforhold. Innklagede har verken opsjon på kjøp eller forkjøpsrett ved et eventuelt salg av lokalitetene. Leieprisen er fastsatt uavhengig av de faktiske byggekostnader, som derfor er leverandørens risiko. Etter klagenemndas oppfatning er det etter dette tale om et reelt leieforhold. Anskaffelsen klassifiseres således som en tjenestekontrakt.

(32)Neste spørsmål er om leiekontrakten kommer inn under unntaket i forskriftens § 1-3

(2)bokstav b, eller om kontrakten er å anse som er uprioritert tjeneste etter forskriftene § 4-1 bokstav d, jf vedlegg 6 kategori (27), som omfattes av ferskriftens del I og II, jf § 2-1 (5).

(33)Det følger av forskriftens § 1-3 (2) bokstav b, at forskriften ikke får anvendelse ved leie av "eksisterende bygninger". Leie av lokaler i nybygg som i foreliggende tilfelle, omfattes således ikke direkte av ordlyden i bestemmelsen. I klagenemndas saker 2007/20 og 2007/112 ble det inngått avtale om leie av eksisterende bygg med påbygg. Påbyggene/nybyggene som skulle utføres før ibruktagelse utgjorde henholdsvis 20 og 40 % av utleieobjektenes totale areal. I begge disse sakene la klagenemnda til grunn at leiekontraktene falt utenfor forskriften etter unntaksbestemmelsen i § 1-3 (2) bokstav b med begrunnelse:

(30)Nemnda antar etter dette at unntaket i ferskriftens § 1-3 (2) bokstav b fortsatt vil gjelde selv om kontrakten som faktisk kommer til utførelse endrer karakter i og med at utleier etter tildeling skal ferdigstille deler av leiearealet med sikte på senere utleie i 2009. Det er fortsatt tale om en leieavtale somskaloppfylles i to etapper og etter klargjøring og ferdigstillelse av utleier for oppdragsgivers behov. Klagenemnda legger da til grunn at kontrakten er utlyst og tildelt som en leieavtale og at den dermed faller utenom forskriften etter unntaksbestemmelsen i § 1-3 (2) bokstav b.

(31)Når forsknftens § 1-3 (1) omfatter bygge -og anleggsarbeider, må dette forstås som oppføring av bygg eller anlegg for en byggherre som skaloverta bygget som eier. I det foreliggende tilfelle er leieformålet det sentrale og tilsier atforskriften ikke kommer til anvendelse.

(34)Spørsmålet er om tilsvarende kan legges til grunn når hele utleieobjektet er et nybygg under oppføring, d v s forholdet gjelder et leieobjekt som ikke eksisterer på avtaletiden..

(35)Fornyings- og administrasjonsdepartementet uttaler følgende om forskriften unntaksregel sin Veileder til reglene om offentlige anskaffelser (forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006) under pkt 2.2.2: "Ifølge forskriften ordlyd unntas kun leie av eksisterende bygninger. Kontrakter som inngåsfor bygg som skal føres opp senere eller som er under oppføring vil derfor i utgangspunktet ikke være unntatt . Det kan likevel oppstå tilfeller hvor det kan reises spørsmål ved om unntaket bør tolkes utvidende , slik at ogsåfremtidige bygg kan omfattes.

Problemstillingen er omdiskutert i juridisk teori og enkelte hevder at intensjonen må være at unntaket ikke bare skal omfatte bygninger som eksisterer på kontraktstidspunktet, men også bygninger som eksisterer på tidspunktet for "overdragelsen" av kontraktsgjenstanden. Dersom en legger denne forståelsen til grunn vil for eksempel en oppdragsgiver som inngår leiekontraktfor å leie en del av et næringsbygg som er under oppføring, omfattes av unntaket, forutsatt at oppdragsgiver ikke har så stor innflytelse på byggeprosessen at det kan sies å foreligge en bygge- og anleggskontrakt. Andre forfattere viser imidlertid til at unntakene i regelverket generelt skal tolkes restriktivt, og at det ikke foreligger reelle hensyn eller andre rettskilder som talerfor en utvidende fortolkning. Departementet kan ikke se noen klar begrunnelse for det skjæringspunktet som ordlyden legger opp til. Det foreligger imidlertid ingen dommer fra EF-domstolen om dette spørsmålet, og problemstillingen må derfor anses uavklart."

(36)Dersom en leieavtale i realiteten fungerer som en kamuflert bygg- og anleggskontrakt innrettet på å skaffe oppdragsgiveren eierbeføyelser over kontraktstingen, vil dette bli ansett som en omgåelse der leiekonstruksjonen må settes til side, jf den såkalte "Farum"-saken om "sale and lease back" av bygningsmassen, avgjort av den danske klagenævn for Udbud 29.1.2002 (Økonomiog Erhvervsministeriet mod Farum Kommune).

(37)Ut over faren for omgåelse kan klagenemnda ikke se at er grunn til å skille mellom leieavtaler som gjelder lokaliteter som eksisterer på avtaletiden og lokaler som først ferdigstilles for tjenesteleverandørens regning med sikte på senere utleie til oppdragsgiver. At lokalene tilpasses oppdragsgivers ønsker og behov kan ikke være avgjørende så lenge det ikke i realiteten er tale om et tilrettelagt eierskifte. Klagenemndas praksis viser at det i dagens marked kan være praktisk at offentlige etater foretrekker å leie lokaliteter som skreddersys fremfor å påta seg byggherrefunksjoner ved oppføring med tradisjonell entreprise. Nemnda finner støtte for sin forståelse av forskriften hos Sue Arrowsmith i The Law of Public and Utilities Procurement (2. utgave 2005), der det legges til grunn at leieavtaler i fremtidige bygninger (nybygg) faller innenfor unntaket i EUs direktiv 2004/18/EF artikkel 16 bokstav a (som tilsvarer forskrift om offentlige anskaffelser § 1-3 (2) bokstav b), forutsatt at det er tale om et reelt leieforhold og ikke en bygge- og anleggskontrakt. I tilknyting til begrepet "existing buildings" anføres at: "this reference should be interpreted as covering any buildings existing at the time of transfer as well as the time of contract" (s 360-361 i note 33).

(38)Hensynet bak unntaket i forskriftens § 1-3 (2) bokstav b, nemlig at anskaffelser av denne typen er avhengige av geografisk plassering og at anskaffelsen derfor ikke berører grenseoverskridende handel, taler for at ordlyden tolkes til å omfatte bygg som oppføres for senere bruk av oppdragsgiver. Leieformålet er det sentrale ved anskaffelsen i denne saken, hvilket tilsier at forskrift om offentlige anskaffelser ikke kommer til anvendelse, slik klagenemndas allerede har lagt til grunn i sak 2007/112 premissene (29) til (31) i et tilfelle der bare deler av bygget skulle oppføres før tiltredelse av leieforholdet (arealutvidelse foretatt for å innfri oppdragsgivers totale behov)..

(39)Klagenemnda legger etter dette til grunn at leiekontrakten omfattes av unntaket i forskriftens § 1-3 (2) bokstav b, slik at forskriften ikke kommer til anvendelse.

Innklagedes kunngjøring forutsetter dermed uriktig at det er tale om en bygge- og anleggskontrakt og at anskaffelsen følger forskriften.

(40)Selv om forskriften ikke kommer til anvendelse, vil lov om offentlige anskaffelser gjelde for anskaffelsen. Det vises i denne sammenheng til klagenemndas saker 2007/20 premissene (28) til (33) og 2007/112 premiss (32). Klagers anførsler i nærværende sak vil således bli vurdert ut fra lovens bestemmelser. Manglendeforhandlingom "Leveringstid"

(41)Klagenemnda oppfatter klagers anførsel dit hen at innklagede signaliserte at tilbudt leveringstid ble lagt til grunn uten videre, uten at klager fikk anledning til å forhandle på dette punktet. Den foretrukne leverandør vant frem blant annet fordi denne kom gunstigere ut på leveringstid.

(42)Det følger at kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 at oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling må gjennomføre reelle forhandlinger med aktuelle leverandører, jf blant annet klagenemndas sak 2007/95 premiss (23). Møtereferat og klagers reviderte tilbud viser at det har vært gjennomført forhandlinger. Etter gjennomførte forhandlinger endret klager blant annet tilbudt areal og tilbudspris. Spørsmålet er om innklagede i tillegg skulle opplyst klager om at det burde forhandles om leveringstid.

(43)Klagenemnda kan ikke se at det på bakgrunn av de grunnleggende kravene i lovens § 5 er grunnlag for å statuere en plikt for oppdragsgiver til å påpeke alle sider ved leverandørens tilbud som kan forbedres, jf klagenemndas avgjørelse i sak 2003/105 og sak 2005/129. I møte 27. april 2007 konkluderte innklagede med at det ikke var aktuelt å forhandle om leveringstid med noen av leverandørene, fordi byggemarkedet var vanskelig. På bakgrunn av det pressede byggemarkedet la innklagde til grunn at leverandørene hver for seg hadde vurdert leveringstid så realistisk som mulig. Klagenemnda finner ikke grunnlag for å overprøve innklagedes vurdering av dette, og legger til grunn at likebehandlingsprinsippet er overholdt ettersom det ikke ble forhandlet om leveringstid med noen av leverandørene.

(44)Etter klagenemndas oppfatning må de gjennomførte forhandlingene med klager være tilstrekkelig til å tilfredsstille kravet om reelle forhandlinger. Nemnda tilføyer at dette spørsmålet ville falt ut på samme måte dersom forskriften var blitt lagt til grunn, slik innklagede forutsatte i kunngjøringen, jf sak 2007/95 nevnt ovenfor i

(42), som gjaldt et bygg og anleggsarbeid. Habilitet

(45)Det er ikke oppstilt habilitetsregler i lov om offentlige anskaffelser . Ettersom anskaffelsen ikke er omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser , far heller ikke habilitetsreglene i forskriftens § 3-7 direkte anvendelse. Som forvaltningsorgan er innklagede derimot omfattet av lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) og dennes habilitetsregler i lovens § 6. Klagenemnda antar at forvaltningslovens generelle habilitetsregler ligger under nemnda kompetanse selv om en tildeling ikke følger forskriften. I dette tilfelle har innklagede for øvrig selv varslet at habilitetsreglene skal gjelde, jf konkurransegrunnlagets pkt 2.7. Nemnda viser til redegjørelsen ovenfor under (25) og antar at lokaliseringen av Inga Goksøyrs blomsterforretning ikke tilsier at

"særegne forhold" svekker tilliten til oppdragsgivers avgjørelse om tildeling, jf forvaltningslovens § 6 annet ledd.

Konklusjon

Herøy kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For klagenemnda, 21. januar 2008. Kai Kriiger

Refererte rettskilder

  • FOA 2006 § 1-3 — Forskriftens virkeområde og unntak for leie av eksisterende bygninger (§ 1-3 (2) bokstav b)
  • FOA 2006 § 2-1 — Uprioriterte tjenester som kun følger del I og II av forskriften
  • FOA 2006 § 3-7 — Habilitetsregler i forskriften – ikke direkte anvendelig ettersom forskriften ikke kom til anvendelse
  • FOA 2006 § 4-1 — Definisjon av tjenestekontrakt, herunder uprioritert tjeneste etter vedlegg 6 kategori 27
  • LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser: forutberegnelighet, likebehandling og reelle forhandlinger
  • Forvaltningsloven § 6 — Habilitetsregler for forvaltningsorganer – særegne forhold som svekker tilliten til avgjørelsen
  • Direktiv 2004/18/EF art. 16 — Unntak for leie av eksisterende bygninger i EU-direktivet, tilsvarende FOA 2006 § 1-3 (2) bokstav b
  • KOFA 2005/297 — Klassifisering av leieavtale versus bygge- og anleggskontrakt ved tilrettelagt eierskifte
  • KOFA 2006/98 — Klassifisering av leieavtale versus bygge- og anleggskontrakt
  • KOFA 2007/20 — Leie av eksisterende bygg med påbygg – unntaksbestemmelsen § 1-3 (2) bokstav b
  • KOFA 2007/112 — Leie av eksisterende bygg med påbygg utgjørende 40 % av arealet – samme unntaksregel
  • KOFA 2007/95 — Krav til reelle forhandlinger i konkurranse med forhandling om bygg- og anleggsarbeid
  • KOFA 2003/105 — Ingen plikt til å påpeke alle forbedringspunkter i leverandørens tilbud
  • KOFA 2005/129 — Ingen plikt til å påpeke alle forbedringspunkter i leverandørens tilbud

Lignende saker

KOFA 2006/98
KOFA 2006/98: Leie av kontorlokaler – klassifisering og kvalifikasjon
Klagenemnda fant ikke brudd på regelverket da Fylkesmannen i Rogaland gjennomførte en konkurranse med forhandling om leie av kontorlokaler...
KOFA 2009/230
KOFA 2009/230: IT-housing klassifisert som leieavtale
KOFA konkluderte med at en kontrakt om leie av arealer til IT-housing ikke var en tjenestekontrakt, men en leieavtale unntatt...
KOFA 2021/410
KOFA 2021/410: Ettertidig vekting av underkriterier var brudd
Bergen kommune gjennomførte en konkurranse med forhandling for sanering av avfallsdeponiet på Slettebakken, estimert til 250 millioner...
KOFA 2016/28
KOFA 2016/28: Misvisende prisinfo under forhandling ga brudd
KOFA konkluderte med brudd på regelverket etter at Fet og Rælingen kommune ga klager Oppad AS misvisende opplysninger om...
KOFA 2025/0976
KOFA 2025/0976: Arkitektkonkurranse – konkurransefordel og forhandlingsplikt
KOFA fant at NRK ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket i konkurransen om arkitektoppdrag til Prosjekt Normannsløkka. Klager anførte at...
KOFA 2010/96
KOFA 2010/96: Endring av tildelingskriterium og vedståelsesfrist
KOFA fant tre selvstendige brudd i en konkurranse om rammeavtale for spikermatter til norsk politi: tildelingskriteriet «Pris» ble endret...
KOFA 2016/99
KOFA 2016/99: Mangelfull begrunnelse – Avinor Flysikring
Klagenemnda fant at Avinor Flysikring AS brøt forsyningsforskriften § 11-3 (1) ved å gi en mangelfull samtidig begrunnelse for...
KOFA 2015/125
KOFA 2015/125: For kort frist for revidert tilbud – brudd
Oslo universitetssykehus HF kunngjorde i juli 2015 en konkurranse med forhandling for drift av sykehusets tre hotell, estimert til 280...

Ofte stilte spørsmål

Gjelder unntaket for leie av eksisterende bygninger også når leieobjektet er et nybygg under oppføring?
KOFA la i sak 2007/124 til grunn at unntaket i FOA 2006 § 1-3 (2) bokstav b kan tolkes utvidende slik at det også omfatter nybygg under oppføring, forutsatt at det er tale om et reelt leieforhold og ikke en kamuflert bygge- og anleggskontrakt med sikte på eierskifte. Sentralt i vurderingen er blant annet at leieprisen er uavhengig av faktiske byggekostnader, at leietaker ikke har kjøpsopsjon, og at det ikke er tale om en byggherrefunksjon for oppdragsgiver.
Er oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling forpliktet til å gjøre leverandørene oppmerksom på svakheter knyttet til enkeltkriterier, som leveringstid?
Nei. KOFA slo fast i sak 2007/124 at kravet til reelle forhandlinger etter LOA 1999 § 5 ikke innebærer en plikt for oppdragsgiver til å påpeke alle sider ved tilbudet som kan forbedres. Oppdragsgiver kan velge å ikke forhandle om et bestemt kriterium, for eksempel leveringstid, dersom dette begrunnes saklig og likebehandlingsprinsippet ivaretas ved at ingen av leverandørene gis særlige fordeler gjennom forhandlingene om dette punktet.
Hvilke habilitetsregler gjelder når en anskaffelse faller utenfor anskaffelsesforskriften?
Når en anskaffelse faller utenfor FOA 2006 fordi den er unntatt etter § 1-3 (2), gjelder ikke habilitetsregelen i FOA 2006 § 3-7 direkte. Som forvaltningsorgan er oppdragsgiveren likevel bundet av forvaltningsloven § 6, herunder regelen om at «særegne forhold» ikke må svekke tilliten til avgjørelsen. KOFA anså dette som en del av klagenemndas kompetanse og foretok en selvstendig vurdering etter forvaltningsloven i sak 2007/124.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...