KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/24: Ulovlig direktekjøp av hjullaster
Faktum
Hadeland og Ringerike Avfallsselskap AS (innklagede) inngikk i desember 2006 kontrakt om kjøp av en ny hjullaster (Volvo) til kr 1 341 300. Anskaffelsen ble ikke kunngjort i DOFFIN-databasen. Innklagede hadde i forkant sendt forespørsel til tre aktuelle leverandører — Nanset Standard AS, AS Sigurd Hesselberg og Volvo Maskin AS — og to av disse leverte tilbud. Nanset Standard ble forkastet fordi maskinen ikke tilfredsstilte kravet til løftehøyde, og Volvo ble valgt. Innklagede erkjente selv i anskaffelsesprotokollen at anskaffelsen i ettertid burde ha vært kunngjort. Klagen ble inngitt 23. februar 2007. Klagen omfattet i utgangspunktet også en direkte anskaffelse av oppdrag for massefjerning fra 2004, men denne delen ble avvist som for sent fremsatt.
KOFAs vurdering
1. Klageadgang og preklusjon. Rettsregel: Klage må fremsettes «senest seks måneder etter at kontrakt ble inngått», jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 annet ledd. KOFAs tolkning: Fristen er absolutt og løper fra kontraktsinngåelsen, ikke fra klagers faktiske kunnskap om anskaffelsen. Avgjørende faktum: Kontrakten for massefjerning ble inngått i desember 2004, mens klagen ble inngitt 23. februar 2007 — over to år senere. Delkonklusjon: Klager hadde ikke klageinteresse for massefjerningsdelen, og nemnda tok ikke stilling til lovligheten av den anskaffelsen.
2. Kunngjøringsplikt for hjullasteren. Rettsregel: Enhver anskaffelse over kr 500 000 skal kunngjøres i DOFFIN-databasen, jf. FOA 2001 §§ 11-2 (1) bokstav a og 13-1 (1) og (3). KOFAs tolkning: Kunngjøringsplikten inntrer når den anslåtte verdien overstiger terskelverdien; plikten bortfaller bare dersom et av de uttømmende unntakene i § 11-2 (1) bokstav b–h er oppfylt. Avgjørende faktum: Anskaffelsesprotokollen viste at innklagede på forhånd anslå verdien til kr 1 300 000, og endelig kontraktsverdi ble kr 1 341 300 — godt over terskelverdien på kr 500 000. Ingen av unntaksbestemmelsene var påberopt eller konstatert å komme til anvendelse. Delkonklusjon: Kunngjøringsplikten var utløst, og ingen lovlig unntakshjemmel forelå.
3. Betydningen av å innhente tilbud fra tre leverandører. Rettsregel: Kunngjøringsplikten er en selvstendig plikt; reell konkurranse sikres gjennom kunngjøring, ikke gjennom frivillig forespørsel til et begrenset antall leverandører. KOFAs tolkning: «Selv om tre leverandører har vært forespurt gir dette ikke noen sikkerhet for at reell konkurranse om kontrakten var sikret.» Direkte forespørsel til utvalgte leverandører erstatter ikke kunngjøringsplikten. Avgjørende faktum: Innklagede valgte selv hvem som skulle motta forespørsel; markedet for øvrig, herunder klager, fikk ikke anledning til å levere tilbud. Delkonklusjon: Den valgte fremgangsmåten innebar en ulovlig direkte anskaffelse.
Konklusjon
KOFA fant at Hadeland og Ringerike Avfallsselskap AS hadde brutt FOA 2001 §§ 13-1 (1) og (3) ved ikke å kunngjøre kjøpet av hjullasteren i DOFFIN-databasen. Innklagedes eget tiltak med å innhente tilbud fra tre utvalgte leverandører var ikke tilstrekkelig til å oppfylle kunngjøringsplikten. Saken var rådgivende.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at kunngjøringsplikten over nasjonal terskelverdi er en selvstendig og formell plikt som ikke kan oppfylles ved å innhente tilbud direkte fra et begrenset utvalg leverandører — selv om oppdragsgiver mener å ha ivaretatt den «økonomiske siden» av konkurransen. Oppdragsgivers egen vurdering av at konkurransen er tilstrekkelig sikret, er uten avgjørende rettslig betydning når anskaffelsens anslåtte verdi overstiger terskelen. Avgjørelsen illustrerer også at KOFAs seksmånedersfrist for klage er absolutt og avskjærer prøving av kontraktsforhold som er eldre enn fristen, uavhengig av om det foreligger et reelt regelverksbrudd.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2007/24 Hadeland og Ringerike Avfallsselskap AS
Innklaget: Hadeland og Ringerike Avfallsselskap AS
Klager: Åsmund Pettersen og Sønn AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede foretok en anskaffelse av hjullaster uten å kunngjøre denne i samsvar med regelverket for offentlige anskaffelser. Anskaffelsens verdi oversteg den nasjonale terskelverdi, og klagenemnda fant at kunngjøringsplikten i forskriften § 13-1 var brutt. Klagenemndas avgjørelse 21. mai 2007 i sak 2007/24 Klager: Åsmund Pettersen & Sønn AS Innklaget: Hadeland og Ringerike Avfallsselskap Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Andreas Wahl, Jakob Wahl. Saken gjelder: Direkte anskaffelse.
Bakgrunn
(1)Hadeland og Ringerike Avfallsselskap (heretter kalt innklagede) foretok i perioden 2004-2006 direkte anskaffelse av en hjullaster og oppdrag for fjerning av masse.
(2)Anskaffelsene ble ikke kunngjort i DOFFIN-databasen.
(3)I ”Protokoll for anskaffelse av hjullaster” het det: ”1.3 Kort beskrivelse av hva som skal anskaffes Hjullaster etter gitte spesifikasjoner. 1.4 Anslått verdi på kontrakten Kr. 1.300.000,-. 1.5 Hvilke tiltak gjennomføres for å sikre reell konkurranse om kontrakten, og navn på leverandør(er) som har levert tilbud Det ble sendt forespørsel, 24.10.2006, til tre aktuelle leverandører som vi mente kunne levere ønsket maskin. Nanset Standard AS, AS Sigurd Hesselberg, Volvo Maskin AS. […] 1.8 Kort begrunnelse for valg av leverandør og kontraktsverdi Nanset Standard og Volvo Maskin AS leverte tilbud på maskin. Maskinen fra Nanset klarte ikke å tilfredsstille kravet til løftehøyde, og Volvo ble valgt som leverandør.
Kontraktsverdi: Ny hjullaster, Volvo kr. 1.341.300,Salg brukt maskin, Fiat Hitachi 130 kr. 350.000,1.9 Hvis relevant, andre vesentlige forhold og viktige beslutninger som er av betydning for konkurransen HRA ser i ettertid at denne forespørselen skulle vært lagt ut på Doffin-basen.
(4)Kontrakt for kjøp av hjullaster ble inngått 13. desember 2006.
(5)I en annen anskaffelse innklagede gjorde, fremgikk det av ”Protokoll for oppdrag vedrørende fjerning av masse” bl a: ”1.3 Kort beskrivelse av hva som skal anskaffes Fjerning av grusmasse for plassering av råtnetanker til biogassanlegg. 1.4 Anslått verdi på kontrakten Kr. 100.000,-. […] 1.6 Hvis det ikke skal gjennomføres konkurranse om kontrakten, angi en konkret begrunnelse Oppdraget var ment å gjennomføre som direkte kjøp under terskelgrensen. […] 1.8 Kort begrunnelse for valg av leverandør og kontraktsverdi Thoresen Anlegg AS hadde tidligere utført oppdrag for HRA med god erfaring for oppdragsgiver. Det var derfor naturlig å spørre om de kunne ta massefjerningen, siden det i utgangspunktet ikke var så stor jobb. Etter planen skulle det gjøres plass til utråtningstanker med liten diameter, men i løpet av prosjektet ble disse bestemt byttet ut med lave betongtanker med større diameter. Derfor måtte ytterligere masse fjernes. Kostnader til utkjøring av masse ble kr. 265.409,- inkl. mva. 1.9 Hvis relevant, andre vesentlige forhold og viktige beslutninger som er av betydning for konkurransen Jobben utført i des. 2004. Terskelverdi i 2004 var kr. 200.000,-.
(6)Klage ble inngitt til klagenemnda 23. februar 2007.
Anførsler
Klagers anførsler
(7)Innklagede har brutt forskriften ved å tildele anleggsjobber til firmaet Thoresen Anlegg AS uten å kunngjøre dette i DOFFIN-databasen, eller på annen måte hente inn tilbud fra flere leverandører på arbeidet som er utført.
(8)Klager kjenner også til at det er foretatt innkjøp av utstyr/anleggsmaskiner uten at det er innhentet tilbud på dette.
Innklagedes anførsler
(9)Innklagede erkjenner å ha engasjert en entreprenør til flere mindre oppdrag på innklagedes anlegg. De fleste av oppdragene har vært under terskelverdien for direkte anskaffelse, og innklagede mener dette er innenfor lovens intensjon.
(10)Innklagede erkjenner at verdien på anskaffelse av borttransport av masse på ett oppdrag var over terskelverdi, fordi endringer i etablering av et prosessanlegg for behandling av våtorganisk avfall krevde dette.
(11)Når det gjelder kjøp av utstyr, i dette tilfellet en hjullaster, så er det innhentet priser fra flere aktuelle leverandører. Det ble ikke foretatt kunngjøring av anskaffelsen i DOFFIN-databasen. Siden aktuelle leverandører ble forespurt, har den økonomiske siden vært ivaretatt, men innklagede ser at ifølge regelverket skulle forespørselen vært utlyst i DOFFIN-databasen.
Klagenemndas vurdering
(12)Klager er potensiell leverandør og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6.
(13)Det fremgår av anskaffelsesprotokollen for kjøp av fjerning av masse at jobben var utført i desember 2004. Klage ble inngitt til klagenemnda 23. februar 2007. Klagen er dermed ikke rettidig for denne anskaffelsen, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 2. ledd, hvor det fremgår at klage må være fremsatt ”senest seks måneder etter at kontrakt ble inngått av oppdragsgiver”. Klagenemnda tar derfor ikke stilling til hvorvidt det er inngått en ulovlig direkte anskaffelse av oppdrag for fjerning av masse.
(14)Det er videre klaget på at anskaffelsen av hjullasteren ved kontrakt av 13. desember 2006 skulle ha vært kunngjort i DOFFIN-databasen, jf forskrift om offentlige anskaffelser §§ 13-1 (1) og (3), og 11-2 (1) bokstav a. Klagen er på dette punkt inngitt rettidig. Nevnte bestemmelser innebar at enhver anskaffelse på over kr 500 000 skulle kunngjøres, med mindre et av unntakene i § 11-2 (1) bokstav b-h kom til anvendelse.
(15)Det fremgår av anskaffelsesprotokollen at anskaffelsens samlede verdi på forhånd var anslått til å kunne bli kr. 1 300 000. Det viste seg at samlede kostnader ble kr 1 341 300. Dette er over terskelverdien på 500 000, jf forskriften § 11-2 (1) bokstav a, og anskaffelsen skulle dermed ha blitt kunngjort i DOFFIN-databasen i henhold til forskriften § 13-1 (3). Klagenemnda kan ikke se at noen av unntakene i forskriften kommer til anvendelse, og dette er heller ikke anført av innklagede.
(16)Innklagede har anført at ”den økonomiske side” av saken var ivaretatt ved den fremgangsmåte som ble valgt. Klagenemnda bemerker at selv om tre leverandører har vært forespurt gir dette ikke noen sikkerhet for at reell konkurranse om kontrakten var sikret. Reell konkurranse sikres ved kunngjøring i henhold til regelverket. Bruddet på kunngjøringsplikten innebærer at innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse.
Konklusjon
Hadeland og Ringerike Avfallsselskap AS har brutt forskriftens § 13-1 (1) og (3) ved ikke å kunngjøre anskaffelsen av hjullaster i DOFFIN-databasen. For klagenemnda 21. mai 2007 Per Christiansen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 11-2 — Terskelverdi for kunngjøringsplikt; nasjonal terskel kr 500 000 (bokstav a), samt unntaksbestemmelser (bokstav b–h)
- FOA 2001 § 13-1 — Kunngjøringsplikt i DOFFIN-databasen for anskaffelser over nasjonal terskelverdi
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften § 6: klagerett for potensielle leverandører og seksmånedersfrist for klage etter kontraktsinngåelse