KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/90: Ulovlig direkte anskaffelse av radiolinker
Faktum
I januar 2005 tok Lørenskog kommune direkte kontakt med tre leverandører av radiobaserte bredbåndsforbindelser – Megkom AS, Smartnet og Data Equipment – og ba om tilbud på et ukjent antall radiolinker. Det ble avholdt befaring 13. januar 2005 der tilbyderne fikk muntlig informasjon om kommunens behov og budsjettsituasjon. Ingen skriftlig konkurransegrunnlag eller tildelingskriterier ble utformet. Etter en foreløpig evaluering valgte kommunen å anskaffe DragonWave-linker, som ble tilbudt av både Smartnet og klager. Kontrakten ble tildelt Smartnet etter en «generell overordnet vurdering». Den første radiolinken ble levert til kr. 182 015. Deretter ble ytterligere åtte linker anskaffet, slik at samlet kontraktsverdi ble kr. 1 642 567. Megkom AS påklaget tildelingsbeslutningen og anførte blant annet manglende kunngjøring, fravær av tildelingskriterier og videreformidling av konfidensiell informasjon.
KOFAs vurdering
1. Kunngjøringsplikt og ulovlig direkte anskaffelse
Rettsregel: FOA 2001 § 13-1, jf. § 11-2 (1) a, fastsatte at enhver anskaffelse over kr. 200 000 skulle kunngjøres i Doffin-databasen, med mindre et av unntakene i § 11-2 (1) b–h kom til anvendelse. Anskaffelsen fulgte etter sin verdi del I og III i forskriften, jf. §§ 2-1 og 2-2.
KOFAs tolkning: Kunngjøringsplikten inntrer automatisk når anskaffelsens verdi overstiger nasjonal terskelverdi. Unntak krever positiv hjemmel og tolkes snevert.
Avgjørende faktum: Den samlede kontraktsverdien var kr. 1 642 567, som klart oversteg terskelen på kr. 200 000. Kommunen kontaktet tre leverandører direkte uten forutgående kunngjøring, og ingen unntaksbestemmelse – herunder hasteparagrafen i § 11-2 (1) d – kom til anvendelse.
Delkonklusjon: Kommunen gjennomførte en ulovlig direkte anskaffelse i strid med § 13-1.
2. Grunnleggende krav til forutsigbarhet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet
Rettsregel: LOA 1999 § 5 oppstiller grunnleggende krav om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, og disse kravene gjelder «også ved direkte anskaffelse».
KOFAs tolkning: Selv der regelverket ikke er fulgt med hensyn til kunngjøring, vil § 5-kravene gjelde selvstendig. Fravær av skriftlig dokumentasjon undergraver muligheten for etterprøvbarhet.
Avgjørende faktum: Det ble ikke utferdiget noen skriftlig dokumentasjon i saken – verken konkurransegrunnlag, tildelingskriterier, evalueringsprotokoll eller anskaffelsesprotokoll.
Delkonklusjon: Konkurransen oppfylte ikke kravene til forutsigbarhet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5.
3. Øvrige anførsler og erstatningsspørsmålet
Rettsregel: KOFA har kompetanse til å uttale seg om erstatningsspørsmål når saken er tilstrekkelig opplyst.
KOFAs tolkning og avgjørende faktum: Ettersom det ble konstatert en ulovlig direkte anskaffelse, hadde nemnda ikke foranledning til å kommentere øvrige anførsler om konfidensiell informasjon og evalueringsgrunnlag. Saken var heller ikke tilstrekkelig opplyst til at nemnda kunne uttale seg om erstatningskravet.
Delkonklusjon: Disse spørsmålene ble ikke realitetsbehandlet.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Lørenskog kommune brøt FOA 2001 § 13-1 ved ikke å kunngjøre konkurransen i Doffin-databasen, og at kommunen brøt de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5 ved å invitere til konkurranse uten å utferdige skriftlig dokumentasjon. Øvrige anførsler og erstatningsspørsmålet ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kunngjøringsplikten inntrer ved anskaffelsens totale verdi – ikke bare ved den første bestillingen. Kommunens fremgangsmåte med å bestille én link og deretter utvide til ni understreker at oppdragsgivere ikke kan dele opp anskaffelser for å holde seg under terskelverdier. Videre bekrefter saken at LOA 1999 § 5 om forutsigbarhet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet gjelder uavhengig av om kunngjøringsplikten er overholdt – også en ulovlig direkte anskaffelse må dokumenteres skriftlig. Fraværet av skriftlig dokumentasjon alene utgjorde et selvstendig regelverksbrudd.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/90 Lørenskog kommune
Innklaget: Lørenskog kommune
Klager: Megkom AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innkiagedegjennomførteen konkurranseomanskaffelse avradiolinker uten å kunngjøre denne isamsvar medregelverketfor offentligeanskaffelser. Idetanskaffelsens verdioversteg den nasjonale terskelverdi, konstaterte klagenemndabruddpå kunngjøringsplikten i forskrzftens § 13-1 Konkurransen oppfylte hellerikke degrunnleggendekrav til forutberegnelighet, gjennomsiktighetog etterprøvbarhet lovens§5 i Klagenemndas avgjørelse7 august2006 sak 2005/90 i Klager: MegkomAS Innidaget: Lørenskogkommune Klagenemndas medlemmer Jens Bugge,Inger ManeDons JensenogKai Kruger Saken gjelder Direkte anskaffelse Kravtilkonkurranse
Bakgrunn
(1)Lørenskog kommune tok i januar 2005 kontakt med tre leverandører av radiobaserte bredbåndsforbindelser for åbeom tilbudpå et daukjent antall radiolinker. Firmaene som ble kontaktet, var Megkom AS (heretter kalt klager), Smartnet (som senere ble valgt som leverandør) ogData Equipment.
(2)Det ble avholdt befanng 13 januar 2005 i det omradet hvorhnkene skulle plasseres Her ble tilbydeme gitt en muntlig onentenng om innkiagedes anskaffelsesbehov, budsjettsituasjonen mv. Det ble antydet at det trolig ville være aktuelt å anskaffe femlinker i denne omgang. På befaringen fikk tilbyderne også tatt GPS-målinger, og det ble gitt anledningtil å stille spørsmål omanskaffelsen. Etter detteinngadetrefirmaene tilbud.
(3)Etter å ha foretatt en foreløpig evaluering av tilbudene, bestemte innklagede seg for å anskaffe DragonWave linker, som ble tilbudt både av Smartnet og av klager. Smartnet ble tildelt kontrakten etter en “generell overordnetvurdering”. Dette blemeddelt klager ibrev av 23. februar 2005.
(4)Innkiagedeba deretterSmartnet om ainnsende ‘etformelt tilbud trad medprosessen i hittilpå denførste Dragonwave-linkenfra Smartnet den som skal styrke nettverk~ringeni leddetsomforbinder høyblokkenpaSkarertoppen ogLøkenasveien 45”
(5)Smartnets pristilbud på den aktuelle forbindelsenvar påkr. 172.690, eksklusive UPS. UPSble senereanskaffet imars 2006for kr. 9.325. Detvil si atprisen pådenne forbindelsen totaltblekr. 182.015.
(6)I brev av 24. og 28. februar 2005 påklaget Megkom AS innkiagedes tildelingsbeslutning. Klagenble avslåttibrev av 1. mars 2005. Postadresse Besøksadresse TIf.: 55 5975 00 E-post: Postboks439Sentrum OlavKyrresgate8 postmottak~kofa.no
(7)I e-post av 15. mars 2005 opplysteklager at firmaet varvillig til åredusere tilbudtpris med 12,5 , det vil si at prisen på gjenstående fire linkerble redusert fra kr. 6 13.663 til kr. 546.385.
(8)I c-post av 16. mars 2005 meddelte innkiagede følgende: “Jeg takkerfor det meget interessanteprisreduserte tilbudet. Det kommerdessverrefor sent”. I c-post senere pådagen ble dettepresisertpafølgendemate “Detjeg mener medfor sent er atjegfor noen dagersiden samrad medDragonwave har i bestilt alle linkene vi snakket om for samlet leveringfra Kanada. Så dette toget har gått. Linkenejeg kjøpte kommersenere tilåbli installert iden taktenjegfinner riktig.”
(9)Deretter ble den første radiolinken på forbindelsen Skårertoppen Løkenåsveien satt opp. Etter detteble det, ifølgeinnkiagede, totalt satt opp 8 radiolinker somdel av den aktuelle anskaffelsen. Detteskjedde ijuni, novemberog desember 2005. Prisenfor disse vartotalt kr. 1 460552. Det vi si at anskaffelsens totalepris var kr. 1 642 567. Basertpå denrabatt klager haddetilbudt, villeklagerspris for9 linkerblittkr. 1 229 366, oguten rabattkr. 1 380 742. Anforsier:
Klagers anførsler
(10)Klager anførerat innkiagedeharbrutt regelverketforoffentlige anskaffelser.
(11)Innklagede hargjennomført en anskaffelseovernasjonal terskelverdiuten åkunngjøre dennei Doffin databasen. Istedenfor henvendte innkiagede seg tiltre potensielle tilbydereog lotdisseinngi tilbuddirekte.
(12)Innklagede harikke fulgt prosedyrereglene i anskaffelsesforsknftenog har hellerikke gitt tilstrekkelig informasjon om anskaffelsen og konkurransen, noe som utgjør et brudd pa kravenetil forutsigbarhet oggjennomsiktigheti lovom offentlige anskaffelser§ 5
(13)Idet kommunen ikke hadde oppgitt hvilketildelingskriterier valg av tilbud skulle skje påbasis av, skulleinnidagedetildeltkontraktentildet lavestepristilbudet.
(14)Innklagede harvidereformidlet konfldensiellinformasjonom kiagers firmaog klagers tilbudte produkt, DragonWave, til Smartnet Dette utgjør et brudd pa forvaltmngslovens taushetspliktsbestemmelser og anskaffelsesregelverkets krav til likebehandling og god forretningsskikk.
(15)Innklagede lot enav tilbydeme ikonkurransen evaluere klagersprodukti begynnelsen av 2004 og anvendte senere evaluenngsresultatene ved tilbudsevaluenngen i denne anskaffelsen.
(16)Klagenemnda bes om å ta stillingtil den økonomiske skade klagerhar lidt som følge avinnklagedes gjennomføring av anskaffelsen. Innkiagedes anførsler
(17)Innklagedebestrideråha bruttregelverketforoffentligeanskaffelser.
(18)Det var ikke mulig å utlyse konkurransen i Doffln databasen før det var gitt tilleggsbevilgning for tilknytning av samtlige av kommunens 12 skoler, 16 bamehager og 5
helsestasjoner til nettverket. Denne bevilgningen ble først gitt 22. mars 2005, mens valg av tilbud i den aktuelle anskaffelsen ble gjort 23. februar 2005. For øvrig er spørsmålet om Doffinkunngjøring irrelevant forklagers stilling, da klageruansetthardeltatt i konkurransen på sammemåte somhan villeha gjortom denhaddeblittkunngjort.
(19)Innldagedes anskaffelsesbehov ble forklarttilbydeme muntlig i generelle ordelag, og tilbydeme fikk ingen teknisk kravspesifikasjon. Detble ikke spesifisert noen minstekrav til leveransen. Innkiagede ønsket at tilbyderne skulle foreslå hvordan kommunens behov best kunnedekkes. Anskaffelsen skulle finansieres gjennom driftsbesparelseribudsjettet, noesom gjorde det usikkert hvor mange linker som kunne anskaffes, og på hvilket tidspunkt dette kunne skje. Dette ble forklart for tilbyderne. Valg av tilbud ble foretatt etter en overordnet generell vurdering. Når det gjelder den økonomiske siden, er forskjellen mellom tilbudene ikke så stor atdette alene varutslagsgivende.
(20)Påstanden om at innidagede ikke har definert noen tildelingskriterier, og at valg av tilbud derfor skulle blitt gjort utelukkende ut fra hvilket pristilbud som var lavest, finner innklagede udokumentert og grunnløst. Ingen av tilbydeme har sett de øvrige tilbydemes priser.
(21)Kiagers tilbudte produkt, DragonWave, ble vurdert av Wicon (senere oppkjøpt av Smartnet)ijanuar 2004. Rapportenkonkludertenegativt. Tiltross fordette valgte innkiagede åteste ut DragonWave på egen hånd. Evalueringenble gjennomført i samråd med klager, og kiagers firma og DragonWaves egenskaperble presentert av klager selv på et møte mellom klager, innklagede og Wicon den 13. januar 2004. Det bestrides at innidagede har videreformidlet taushetsbelagtinformasjonom kiagersfirmaogDragonWavetil Smartnet, og evalueringsresultatene erikkeanvendtitilbudsevalueringeni den aktuellekonkurransen.
(22)Klagerspåstand om eventuelldekning avøkonomisk lidt skadebestrides. Megkomhar forberedt et tilbud ogtapt en konkurranse. Det fallerpå sin egenurimelighet å påstå at klager har lidtnoenøkonomisk skadepå grunnavurettferdigbehandling.
Klagenemndas vurdering
(23)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin jf. §~ verdi forskriftom offentlige anskaffelserdel I ogIII, forskriftens 2-1 og2-2.
(24)Det første spørsmålet erom anskaffelsen skulle vært kunngjort i Doffin databasen,jf. §§ forskrifl om offentlige anskaffelser 13-1 og 11-2 (1) a. Nevnte bestemmelser fastsatte på anskaffelsestidspunktet at enhver anskaffelse på over kr 200.000 skulle kunngjøres, med mindreet avunntakene i § 11-2 (1) b-hkom tilanvendelse.
(25)Anskaffelsens totale pris var kr 1 642 567, og konkurransen skulle vært kunngjort i Doffin databasen. Det er ikke tale om en hastesak,jf. forskriften § 11-2 (1) d. Det er heller ikke andre unntaksbestemmelser som f~ranvendelse. Bruddet på kunngjøringsplikten innebærerat innidagedehargjennomført enulovlig direkte anskaffelse.
(26)Det er ikke utferdiget noen skriftlig dokumentasjon i saken, slik at konkurransen heller ikke oppfyller de grunnleggende kravene til forutsigbarhet, gjennomsiktighet og etterprøvbarheti lovens § 5 som ogsåvil gjelde ved direkte anskaffelse. Siden det er taleom
en ulovlig direkte anskaffelse, harklagenemndaikke foranledningtil åkommentere deøvrige anførslene i saken.
(27)Sakenerikke slik opplystat klagenemndakan uttale seg om erstatningsspørsmålet.
Konklusjon
Lørenskogkommune harbruttforskriftens § 13-1 ved ikke åkunngjøre konkurransen iDoffin databasen. Lørenskogkommune harbrutt kravenetil forutsigbarhet, gjennomsiktighetog etterprøvbarheti lovens § 5,ved åinviteretil konkurranse uten åutferdigenoen skriftlig dokumentasjon. For klagenemnda, 7. august2006 IngerMarie DonsJensen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 13-1 — Kunngjøringsplikt i Doffin-databasen for anskaffelser over nasjonal terskelverdi
- FOA 2001 § 11-2 — Unntak fra kunngjøringsplikten, herunder hasteparagrafen i første ledd bokstav d
- FOA 2001 § 2-1 — Terskelverdier – nasjonal terskelverdi
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – EØS-terskelverdi
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutsigbarhet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, gjeldende også ved direkte anskaffelse
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser – saklig klageinteresse