KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/37: Tildelingsevaluering og etterprøvbarhet
Faktum
Averøy kommune kunngjorde 3. november 2005 en konkurranse med forhandling for ombyggingsarbeider på Averøy omsorgssenter. Konkurransen ble avholdt etter forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 del I og III. Fire vektede tildelingskriterier ble benyttet: vederlag/pris (50 %), kapasitet og leveringssikkerhet (20 %), kompetanse/kvalitet (20 %) og service og teknisk bistand etter levering (10 %). Evalueringen skulle skje på en karakterskala fra 1,0 til 6,0. To tilbud kom inn innen fristen – fra klager Brødrene Røsand AS og fra Einar Mork Snekkerverksted AS. Etter forhandlinger ble kontrakt tildelt Einar Mork Snekkerverksted AS, hvis pristilbud var kr 6 547 068 mot klagers kr 6 849 740. I tildelingsbrevet ble begge tilbydere omtalt som tilbydere som «oppfyller kriteriene» og «tilfredsstiller de krav som må settes». For to av kriteriene – kompetanse/kvalitet og service/teknisk bistand – forelå det ingen dokumentasjon som viste hvilke konkrete vurderinger som lå til grunn for karaktersettingen.
KOFAs vurdering
1. Spørsmålet om tildelingsevaluering skal skje ut fra tilbyders generelle oppfyllelse av kriteriene
Rettsregel: Oppdragsgivers tildelingsevaluering skal skje på basis av det som konkret er tilbudt i den enkelte konkurranse, og poengsummen skal reflektere den verdi det tilbudte har for oppdragsgiver (FOA 2001, jf. KOFA 2004/180 og 2006/14). KOFAs tolkning: Det er ikke grunnlag for å kreve at evaluering skjer ut fra tilbyders generelle kapasitet, kompetanse eller størrelse løsrevet fra det konkrete oppdragets omfang og vanskelighetsgrad. Avgjørende faktum: Klager hadde ca. 80 ansatte og høy omsetning, men innklagede la vekt på om tilbyderne hadde tilstrekkelig ledig kapasitet til akkurat dette prosjektet. Delkonklusjon: Klagers anførsel om at generell virksomhetsstørrelse skulle gi høyere poengsum, førte ikke frem.
2. Spørsmålet om tildelingskriteriene er brukt som minstekrav og om evalueringen er etterprøvbar
Rettsregel: Tildelingskriterier skal ikke benyttes som minstekrav, men brukes til å evaluere hvor gode tilbudene er under de enkelte forhold kriteriene omfatter (FOA 2001; jf. KOFA 2003/61 og 2004/162). Gjennomsiktighet og etterprøvbarhet følger av LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: Bruk av karakterskala tyder isolert sett på komparativ evaluering, men formuleringer i tildelingsbrevet om at begge tilbydere «oppfyller kriteriene» og «tilfredsstiller de krav som må settes», taler for at kriteriene kun er brukt som minstekrav. Den manglende muligheten til å avgjøre hvilken tilnærming som faktisk er valgt, er tilstrekkelig til å konstatere brudd. Avgjørende faktum: Innklagede kunne ikke fremlegge dokumentasjon som viste hvilke konkrete vurderinger som lå til grunn for karakterene under kriteriene kompetanse/kvalitet og service/teknisk bistand, og det var umulig å avgjøre om relevante forskjeller var premiert utover et minstenivå. Delkonklusjon: To selvstendige brudd på LOA 1999 § 5 ble fastslått – ett for manglende klarhet om bruk av minstekrav, og ett for manglende sporbarhet i evalueringen av to kriterier.
3. Spørsmålet om valgte leverandørs sene inngivelse av pristilbud på innredning
Rettsregel: I en konkurranse med forhandling er det adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, jf. FOA 2001 § 16-3 (4). KOFAs tolkning: Retten til å forhandle er vid og omfatter inngivelse av pristilbud på poster som ikke var utfylt i det opprinnelige tilbudet. Avgjørende faktum: Det aktuelle pristilbudet på kr 31 661 utgjorde en liten andel av et samlet tilbud på kr 6 547 068, leverandøren var ansett kvalifisert, og den sene inngivelsen kunne ikke antas å ha påvirket om tilbyderen hadde reell mulighet til å få tildelt kontrakten, jf. FOA 2001 § 16-3 (1) og (3). Delkonklusjon: Forholdet lå innenfor forhandlingsadgangen; avvisningsanførselen førte ikke frem.
Konklusjon
Averøy kommune brøt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5 ved ikke å kunne dokumentere om tildelingskriteriene var skjønnsmessig evaluert utover et bestemt minstenivå, og ved ikke å kunne dokumentere hvilke vurderinger som lå til grunn for evalueringen av kriteriene kompetanse/kvalitet og service/teknisk bistand. Klagers øvrige anførsler om avvisning og erstatning førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at oppdragsgiver har en selvstendig dokumentasjonsplikt for tildelingsevalueringen som rekker lenger enn bare å angi karakterer på en skala. Formuleringer i korrespondanse med tilbydere – som at alle «tilfredsstiller kravene» – kan i ettertid gi inntrykk av at kriteriene er brukt som minstekrav, selv om en karakterskala er benyttet. Videre understrekes at oppdragsgiver aktivt må kunne vise hvilke konkrete forhold ved hvert enkelt tilbud som begrunner den poengsummen som er gitt under hvert kriterium, slik at evalueringen lar seg etterprøve. For anskaffelser etter FOA 2001 del III gjelder dette tilsvarende som under senere regelverk.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/37 Averøy kommune
Innklaget: Averøy kommune
Klager: Brødrene Rødsand AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagerdeltokien konkurranse medforhandlingom ombyggingsarbeiderpå et omsorgssenter. Klagenemndafant atinnkiagede ikke kunne dokumenterehvordan toav tildelingskriterienevarevaluert og om kriteriene varevaluert utoveret bestemtminstenivå. § Dettefant nemnda istrid medkravene tilgjennomsiktighetog etterprøvbarhet ilovens 5. Klagers øvrigeanførslerførte ikkefrem. Klagenemndas avgjørelse 22. januar 2007i sak 2006/37 Klager: Brødrene Røsand AS Innkiaget: Averøy kommune Klagenemndas medlemmer: Sin Teigum, BjørgVen og Jakob Wahi. Saken gjelder: Tildelingsevaluering. Gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Forhandlingsadgangen.
Bakgrunn
(1)Averøy kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 3. november 2005 en konkurranse med forhandling for ombyggingsarbeider på Averøy omsorgssenter. Av kunngjøringens punkt II 1.6 fremgikk det at arbeidene gjaldt ombygging av omsorgsenteret med omsorgsboliger, kontorer og sentralkjøkken. Av punkt II 1.9 fremgikk det at det kunne gistilbud på en eller flere deler.
(2)Av konkurransegrunnlagets punkt 2 fremgikk det at tilbudsfristen var 19. januar 2006, senere utsatt til 23. januar 2006. Tildeling av kontrakt skulle skje på basis av det økonomisk mest fordelaktige tilbud etter fire vektede tildelingskriterier inntatt i følgende tabell: Punkt Kriterium Vekting Vekting tekniske bygningsmessige fag fag __________ __________ __________ 1 Vederlag/pris 50 50 2 Kapasitet og 20 10 leveringssikkerhe ______________________________________ t ______________________________________ ______________________________________ 3 Kompetanse/ 20 20 ______________________ kvalitet ______________________ ______________________ 4 Service og teknisk 10 20 bistand etter levering ______________________ ______________________ ______________________ Postadresse Besøksadresse TIf.: 55 5975 00 E-post: Postboks439 Sentrum OlavKyrresgate8 postmottak@kofa.no
Evalueringen av de enkelte kriterierskjer etter en karakterskalafra 1,0 til 6,0 der karakter 1,0er dårligst og 6,0 er best.”
(3)I brev av 9. januar 2006 fra arkitektfirmaet Arkitre AS ble tilbydeme oversendt følgende dokumentasjon somhaddemangletikonkurransegrunnlaget: “Beskrivelse! tegning fast innredning medisinrom C141 og C142, samt beskrivelse av enkel innredning i arbeidsrom C 122 i blokk C. Rivingsplan, tegning nr 2001-B560 og 2001-B-561-A, Mål 1:100 blir oversendt tilbyderne (i to eksemplarer) via NetprintÅlesund.”
(4)I brevet het det dessuten at “Utfi’lt beskrivelse! prisskjema legges inn i konkurransegrunnlaget under kapittel 5 tømrerarbeider og summeres inn i kapittelets totalsum.”
(5)Innen tilbudsfristen mottok innklagede to tilbud, fra henholdsvis Brødrene Røsand AS (heretterkaltklager) og EinarMork Snekkerverksted AS.
(6)I brev av 25. januar 2006 ble begge tilbyderne innkalt til forhandlinger. I brevet til EinarMorkSnekkerverksted AS ble selskapetblantannet bedtom å gi en fastprispå “fast innredning medisinrom og arbeidsrom”, som etterspurt i brevet av 9. januar 2006 fraArkitreAS.
(7)I brev av 31. januar 2006 mottok begge tilbyderne et tilbud på kr 27.950,- på den faste innredningen i medisinrommene C l4log C142, samt arbeidsrom C 122 fra BjørnNilssen Serviceverksted.
(8)I brev av 1. februar 2006 innsendte Einar Mørk Snekkerverksted AS diverse tilleggsopplysninger til selskapets tilbud. I punkt 3 fremgikkdet at “fast innredning medisinromog arbeidsrom” ble tilbudttil kr 31.661,(9) I punkt 1.6 i referat fra forhandlingsmøte med Einar Mørk Snekkerverksted AS fremgårdetblant annet følgende: “1.6Fastinnredningtilmedisinrom 05.270.13 — Denneposter ikke ut~ltitilbud ettersendt beskrivelse. — Svar:Fastinnredning tilbysfor kr31.661,-”
(10)Etter sluttførte forhandlinger var klagers pristilbud på kr 6 849.740,- og valgte leverandørs pristilbudpå kr6 547 068,- Fortimearbeiderhaddeklageroppgitten pris på kr 395,- mens Einar Mork Snekkerverksted AS hadde oppgitt en timepris på kr 370,- I evalueringen ble det benyttet 700 timer som evalueringsgrunnlag for timearbeider. For administrasjon av sideentreprenørerhaddebeggetilbydeme oppgitt en fast pris på kr 100.000,- Begge tilbyderne garanterte at de hadde tilstrekkelig kapasitet til å ferdigstille arbeidene innen 1. februar 2007. Einar Mork Snekkerverksted AS opplyste i tillegg at selskapet hadde engasjert andre snekkerlag for åutføre andre arbeider firmaet hadde påtatt seg, for å frigjøre egne ansatte for dette prosjektet, samt at et annet firma allerede var engasjert til støping av betonggulvetpå sentralkjøkkenet.
(11)I brev av 3. februar 2006 ble tilbydeme meddelt at kontrakt var tildelt Einar Mork Snekkerverksted AS. Brevet var vedlagt et skjema som vistehvordan tilbudene var evaluert. Herfremgikkdet at klagervar gitt 4,33 poengpå vederlag!pris, 4,00poeng påkapasitet!leveringssikkerhet, 5,00 poengpå kompetanse!kvalitet og4,00 poengpå service! tekniskbistandetterlevering, hvilket totalt ga4,36 poeng. Valgte leverandør var gitt 4,57 poeng på vederlag! pris, 4,00 poeng på kapasitet! leveringssikkerhet, 4,90 poeng på kompetanse!kvalitet og 4,00 poeng på service! teknisk bistand etter levering, hvilket totalt ga 4,47 poeng. Det fremgikk videre at poengsum 4,0 ble regnet for å være “tilfredsstillende tilbud sett iforhold til aktuelt prosjekt.” Etter innklagedes kiassifisering ble tilbudene bedømt som “tilfredsstillende” på tildelingskriterium nummer to og fire og “god” på kriterium nummer tre. Kiagers pristilbud var dethøyeste.
(12)I brev av 8. februar 2006 ble innkiagedes tildelingsbeslutning påklaget. Klagen ble avslåttibrev av 13. februar2006. I avslagsbrevethetdetblant annet at: “Både Deresklient og detfirma som er tildelt oppdraget anses å oppfyllekriteriene 2-4 i relasjon til den entreprisen denne saken gjelder og den evaluering som har funnet sted er begrenset til å gjelde dette konkrete oppdraget. Oppdragsgiver har funnet at begge anbyderne tilfredsstiller de krav som må settes når det gjelder de nevntekriteriene. Dermedvilprisen være avgjørendeogdettefører tilat anbudetfra EinarMorkSnekkerverkstedASerantatt.”
(13)Klage til klagenenmdable fremmet 21. februar 2006. Kontrakt i saken ble inngått primo februar 2006.
(14)I e post av 28. februar2006 fra arkitektfirmaet som evaluerte tilbudene, inngitt som vedleggtil innldagedes tilsvar, fremgårdet at evalueringen av tilbudene ble gjort ut fra de oppgitte tildelingskriteriene, sett i forhold til konkurransegrunnlaget. Tallkarakterer er brukt som relative, og ikke absolutte, tall. Hvert kriterium er evaluertav tre forskjellige personer. Lik karakterviser at leverandørene tilfredsstiller etbestemtkriterium likegodt. Idet hvertkriterium ergitten bestemtprosentandel av totalkarakter, er det karakterdifferansen mellom tilbydeme under det enkelte kriterium som bestemmer poengdifferansen mellom tilbyderne, og ikke karakterens størrelse i seg selv. Når begge tilbyderne for eksempel er gitt 4,0 poeng under et bestemt kriterium, kunne begge like godt vært gitt 4,5. Nårdet gjelder evalueringen av kompetanse! kvalitet fremgårdet at det er “settpå detarbeid somskal utføres og den kompetanse som tilbyderne besitter iforhold til detfaktum at byggherren har engasjert en meget kompetentprosjekteringsgruppe tilprosjektering og oppfølging avprosjektet. Detteerikke noe totalprosjekt, deren normaltville ha stilt andre krav overforentreprenøren.” Anforsier: Kiagersanførsler:
(15)Tildelingskriteriene er evaluert på basis av det konkrete behov innklagede hadde i den aktuelle konkurransen, det vil si ut fra aktuelle prosjekts størrelse, vanskelighetsgrad med mer, og ikke på basis av tilbyders generelle oppfyllelse av kriteriene. Tilbydere som i “tilstrekkelig” grad tilfredsstiller kriteriene, kan ikke sidestilles. Klagers firma må vurderes som bedre på blant annet kapasitet, leveringssikkerhet og kompetanse, idetfirmaet har ca 80 ansatte, en omsetning på ca
180 millioner kroner (2005), flere høyt kvalifiserte siviløkonomer og ingeniører ansatt, egen HMS ansattingeniør, og kvalifisert til oppdrag i oljeindustrien. Valgte leverandør er en mindre lokal byggmester. I tidligere konkurranser hos oppdragsgiverharklagerfått 5 poengpå kapasitet, mot4idenne konkurransen.
(16)Innklagedes tildelingsevaluering er ikke etterprøvbar. Innklagede har for eksempel gitt tilbyderne henholdsvis 5 og 4.9 poeng under kriteriet “kompetanse og kvalitet”, uten å kunne forklare forskjellen mellom tilbyderne, samt hvordan det er mulig å operere med en slik finmasket gradering. Nemnda bes om å vurdere om skjønnsanvendelsen har vært tilfeldig og om kommunen fritt kan fastsette karakter innenfor en skala fra i til 6 for den enkelte tilbyder, så lenge denne har “tilstrekkelig” kapasitet innen det enkelte tildelingskriterium. Hvis kommunen får medhold i dette,bes nemndaom å ta stillingtil ihvilken utstrekning denprosentuelle vektingenav deenkeltekriterier fårbetydningved denendeligeutvelgelse.
(17)Subsidiært anføres det at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist, idet deler av tilbudetbleinngitt ettertilbudsfristens utløp.
(18)Klagenemndabes om åvurdere hvorvidtvilkårene forerstatning eroppfylt. Innklagedesanførsler:
(19)Det er ikke adgang til å legge vekt på tilbyders generelle kapasitet, erfaring, kompetanse med mer. Det avgjørende er tilbyders evne til å gjennomføre det konkrete oppdraget. Et stort firma med stor totalkapasitet, kan ikke automatisk få mer poeng enn et lite firma med mindre totalkapasitet. Det avgjørende er hvilken ledig kapasitet firmaet har til det konkrete oppdraget. Et stort firma kan i mange tilfellerha mindreledigkapasitet enn et lite firma. I tillegg må karakterfastsettelsen baseres påhvilkenverdi ulikkapasitet harforoppdragsgiver.
(20)Etter forskriftens § 16-3 (4) er det adgang til å forhandle om alle sider av tilbudet, herunder pris. Den supplering valgte leverandør har foretatt ligger innenfor forhandlingsadgangen. Dersomnemndamener det ikke var anledning til åta hensyn tilMorks tilbud påinnredning av medisinrommene og arbeidsrommet, var selskapets tilbudfremdeles vesentlig rimeligere ennkiagers tilbud.
Klagenemndas vurdering
(21)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelserav 15.juni 2001 mv del I ogIII,jf forskriftens §~2-1 og2-2. Klagenemndas vurderingavinnklagedes tildelingsevaluering. Etterprøvbarhet.
(22)Oppdragsgivers tildelingsevaluening skal skjepå basis av det som konkret ertilbudti den enkelte konkurranse. Den poengsum som gis under det enkelte kriterium skal derfor refiektere den verdi det tilbudte har for oppdragsgiver. I klagenemndas sak 2004!180 er det slått fast at oppdragsgiver kan bestemme seg for et beste ønskelig nivå (i den konkrete saken gjaldt det beste ønsket produktkvalitet), og vurdere tilbudene opp mot dette. I sak 2006/14 er det godtattat oppdragsgiver ikkepremierer enhverforskjell, sålenge forskjellen ikkerepresenterernoen verdi foroppdragsgiver. På basis av dette kan klagers anførsel om at tildelingsevalueringen skal skje ut fra
tilbyders generelle oppf~’llelseav tildelingskriteriene, uavhengig av oppdragsgivers behov i den aktuelle anskaffelse, anskaffelsens størrelse, vanskelighetsgrad med videre, ikke føre frem.
(23)I tillegg harklager anført at det er i strid med regelverketålikestille tilbydere som i “tilstrekkelig” grad tilfredsstiller tildelingskriteriene. I klagenemndas saker 2003/61 og 2004/i62 m.fl. er det uttrykkelig fastslått at tildelingskriteriene ikke skal benyttes som minstekrav. Kniteriene skalanvendes til åevaluere hvorgodetilbudene erunder de enkelteforholdkriterieneomfatter.
(24)Ut fra foreliggende dokumentasjon er det vanskelig å se om innidagede har benyttet kriteriene som minstekrav, eller om de relevante forskjeller er premiert utover det som skal til for å tilfredsstille et bestemt minstenivå. At tilbyderne under de ulike kriteriene er gitt tallkarakterer på en skala fra 1.0 til 6.0, kan tyde på at tilbudene er evaluert utover et visst minstenivå. Imidlertid heter det i innklagedes brev av 13. februar 2006 at begge tilbydeme er ansett for å “oppfylle kriteriene”, og at begge tilbydeme “tilfredsstillerdekravsom må settes når detgjelderde nevntekriteriene”. Dette taler for at kriteriene kun er anvendt som minstekrav. Den manglende muligheten til å avgjøre hvorvidt kriteriene kun er anvendt som minstekrav, eller skjønnsmessig evaluert utover dette, utgjør etbruddpå kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhetilovens § 5.
(25)I tillegg vil nemndabemerke at det ut fra dendokumentasjon som er fremlagtkun er i forhold til priskriteriet og kriteriettilknyttet kapasitet! leveringssikkerhet at det er mulig å gjenfinne de vurderinger innklagede har foretatt av tilbudene forut for poenggivningen. Sidenklagers pristilbud er noehøyereennvalgte leverandørs,er det naturlig at klagers tilbud er bedømt dårligere under priskriteriet. Av referatene fra forhandlingsmøtene fremgår det at tilbydemes tilbudte leveringssikkerhet og kapasitet er likeverdig, hvilket godtgjør at tilbudene er gitt samme poengsum under dettekriteriet. At det derimotikke ermulig ågjenfinne hvilkevurderinger ogforhold ved tilbudene som er vektlagt under evalueringen av de øvrige tildelingskriteriene, utgjør et brudd på kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5, jf blantannet klagenemndas sak 2003/i78. Hvorvidt valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist på grunn av brudd på forhandlingsadgangen
(26)Av forskriftens § 16-3 (4) fremgår det at det i en konkurranse med forhandling er adgang til åforhandle om endringerellersuppleringer avalle sidervedtilbudene.
(27)Valgte leverandørs inngivelse av pristilbud på kr 3i.66i,- på “fast innredning medisinrom og arbeidsrom” i et pristilbud på totalt kr 6 547.068,- må anses for å ligge innenfor den forhandlingsadgang forskriftens § 16-3 (4) hjemler. Valgte leverandør var ansett kvalifisert, og den sene inngivelsen av pristilbud på aktuelle post kan ikke antas å hapåvirket om tilbyderen hadde reell mulighet til å få tildelt kontrakten,jf~16-3 (i) og (3). Erstatning
(28)Klagenemndamangler faktisk grunnlagforå ta stilling til omvilkårene for erstatning er oppfylt,jfKlagenemndforskriftens § 12.
Konklusjon
Averøy kommune harbruttkravenetil gjennomsiktighet og etterprøvbarhetilovens § 5 ved ikke åkunne dokumentere omtildelingskriteriene erskjønnsmessig evaluertutoveretbestemt minstenivå. Averøykommuneharbruttkravene til gjennomsiktighetog etterprøvbarhetilovens § 5 ved ikke åkunne dokumenterehvordan tildelingskriterieneutenompris ogkapasitet! leveringssikkerhet erevaluert. Klagersøvrigeanførslerhar ikke førtfrem. Forklagenemnda, 22. januar2007 Bj rgVen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnkrav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i offentlige anskaffelser – brudd fastslått på to grunnlag
- FOA 2001 § 2-1 — Bestemmelse om forskriftens anvendelsesområde – del I og III
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi-bestemmelse som utløser del III
- FOA 2001 § 16-3 — Forhandlingsadgangen i konkurranse med forhandling – fjerde, første og tredje ledd vurdert
- KOFA 2004/180 — Etablerer at oppdragsgiver kan sette et ønsket beste nivå og evaluere tilbud opp mot dette
- KOFA 2006/14 — Godtar at oppdragsgiver ikke premierer forskjeller som ikke representerer noen verdi for oppdragsgiver
- KOFA 2003/61 — Tildelingskriterier skal ikke benyttes som minstekrav
- KOFA 2004/162 — Tildelingskriterier skal brukes komparativt, ikke som minsteterskel
- KOFA 2003/178 — Krav om at vurderinger bak poenggivning kan gjenfinnes i dokumentasjon – etterprøvbarhet