KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/70: Ulovlig direkte anskaffelse – Steinkjerhallen AS
Faktum
Den 30. januar 2006 ble sportsdekket i Steinkjerhallen AS totalskadd som følge av flom. Steinkjerhallen AS er organisert som et aksjeselskap, der Steinkjer kommune eier 60 % og Nord-Trøndelag fylkeskommune eier 40 %. Styret ledes av en politisk valgt formann fra kommunestyret. Selskapet mottar årlige bidrag fra begge offentlige eiere og har et årsbudsjett på ca. 6,5 millioner kroner. Etter forsikringsskjønn ble det besluttet å anskaffe nytt kombigulv. Innklagede kontaktet leverandører direkte i stedet for å kunngjøre konkurransen, og to selskaper – herunder klager Elverum Takservice AS – ble invitert til å inngi tilbud. I styremøte 7. april 2006 ble kontrakten tildelt Gulv og Takteknikk AS til en kontraktssum på kr 3 522 400 ekskl. mva. Kontrakten ble signert 23. mai 2006. Innklagede begrunnet den manglende kunngjøringen med at hallen måtte stå klar til skolestart høsten 2006 og at kunngjøring ville medføre en forsinkelse på 7–8 uker.
KOFAs vurdering
1. Rettslig status som offentligrettslig organ (FOA 2001 §§ 2-1 og 2-2)
Rettsregel: Anskaffelsesregelverket gjelder for offentligrettslige organer, herunder rettssubjekter som er opprettet for å dekke behov av allmenn interesse, ikke av industriell eller forretningsmessig karakter, og som er finansiert eller kontrollert av det offentlige. KOFAs tolkning: Steinkjerhallen AS erkjente selv å være et offentligrettslig organ, og nemnda la dette til grunn uten videre prøving. Avgjørende faktum: Kommunal og fylkeskommunal aksjonærstruktur (100 %), politisk valgt styre og løpende offentlige tilskudd. Delkonklusjon: Anskaffelsen er underlagt FOA 2001 del I og III.
2. Hvilket regelregime (del II kontra del III) og hvilken tilbudsfrist (FOA 2001 §§ 2-1, 2-2, 7-1)
Rettsregel: Forskriftens del III gjelder for anskaffelser over nasjonal terskelverdi men under EØS-terskelverdi. KOFAs tolkning: Nemnda presiserte at innklagedes henvisning til en minimumstilbudsfrist på 52 dager (§ 7-1) ikke var korrekt, ettersom anskaffelsen faller inn under del I og III, ikke del II. Delkonklusjon: Konkurransen er underlagt de kortere fristene i del III, noe som svekket innklagedes argument om tidsnød betraktelig.
3. Adgangen til direkte anskaffelse på grunn av uforutsette omstendigheter (FOA 2001 § 11-2 første ledd bokstav d)
Rettsregel: Direkte anskaffelse uten forutgående kunngjøring i Doffin er tillatt «når anskaffelsen på grunn av uforutsette omstendigheter ikke kan utsettes i den tiden det tar å gjennomføre en konkurranse». KOFAs tolkning: Nemnda la til grunn at en mindre kompleks anskaffelse under EØS-terskelverdi normalt krever minimum to måneder fra kunngjøring til kontraktstildeling. Avgjørende faktum: Anskaffelsens gjenstand var klarlagt senest 27. mars 2006, og kontraktsarbeidene skulle ferdigstilles 8. september 2006. Dette ga en disponibel tid på om lag fem måneder. Nemnda viste til at konkurransen «kunne vært kunngjort primo april 2006, med tilbudsfrist primo mai 2006» og tilbudsevaluering avsluttet ultimo mai 2006 – i samsvar med det tidspunkt kontrakten faktisk ble signert. Kontraktsarbeidene kunne dermed ha blitt avtalt påbegynt og avsluttet innenfor samme tidsramme som den direkte anskaffelsen faktisk resulterte i. Delkonklusjon: Tidsnøden ga ikke rettslig grunnlag for direkte anskaffelse etter § 11-2 første ledd bokstav d. Ingen av de øvrige unntaksbestemmelsene i § 11-2 første ledd var heller anvendelige.
4. Brudd på kunngjøringsplikt (FOA 2001 §§ 11-1 første ledd, jf. 13-1 første ledd)
Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å kunngjøre konkurransen i Doffin-databasen. Delkonklusjon: Innklagedes manglende kunngjøring utgjør brudd på §§ 11-1 første ledd og 13-1 første ledd.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Steinkjerhallen AS hadde brutt FOA 2001 §§ 11-1 første ledd og 13-1 første ledd ved å gjennomføre en direkte anskaffelse av kombigulv uten rettslig grunnlag i § 11-2 første ledd. Tidsnød-argumentet ble avvist fordi en ordinær kunngjort prosedyre ville ha latt seg gjennomføre innenfor den tidsrammen innklagede faktisk disponerte.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at tidspress i seg selv ikke er tilstrekkelig grunnlag for direkte anskaffelse. KOFA foretar en konkret beregning av faktisk disponibel tid fra tidspunktet kontraktens gjenstand er klarlagt til kontraktsarbeidene senest måtte være ferdigstilt, og sammenligner dette med den tid en ordinær prosedyre faktisk krever. Dersom regnestykket viser at kunngjøring var gjennomførbar, foreligger ikke «uforutsette omstendigheter» i forskriftens forstand. Avgjørelsen understreker videre at offentlig eierskap og kontroll over et aksjeselskap kan medføre at selskapet anses som et offentligrettslig organ underlagt anskaffelsesregelverket, uavhengig av privatrettslig selskapsform.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/70 Steinkjerhallen AS
Innklaget: Steinkjerhallen AS
Klager: Elverum Takservice AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en konkurranse for anskaffelse av kombigulv til en idrettshall. Klagenemnda fant at innklagedes manglende kunngjøring av konkurransen var i strid med forskriftens §§ 11-1 (1) og 13-1 (1), jf 11-2 (1). Klagenemndas avgjørelse 19. februar 2007 i sak 2006/70 Klager: Elverum Takservice AS Innklaget: Steinkjerhallen AS Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Morten Goller og Bjørg Ven. Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse.
Bakgrunn
(1)30. januar 2006 ble sportsdekket i Steinkjerhallen totalskadd som følge av flom.
(2)Steinkjerhallen er en idrettshall i Nord-Trøndelag, organisert som et aksjeselskap, Steinkjerhallen AS (heretter kalt innklagede). Styret i selskapet består av en formann, som er politisk valgt av kommunestyret i Steinkjer kommune, en representant for Nord-Trøndelag fylkeskommune og ytterligere en representant fra Steinkjer kommune. Aksjene i selskapet eies av Steinkjer kommune med 60 % og NordTrøndelag fylkeskommune med 40 %. Hallen har et årsbudsjett på ca 6,5 mill kr. Selskapet mottar et årlig bidrag på ca 1,6 mill kr fra Steinkjer kommune og en årlig husleie fra Nord-Trøndelag fylkeskommune på ca 1,5 mill kr. Resten finansieres ved leieinntekter.
(3)Etter møte 17. februar 2006 med selskapets forsikringsselskap, Sparebank 1 skadeforsikring AS, ble det besluttet at det skulle anskaffes nytt sportsdekke etter skjønn, jf skadeskjønnsrapport av 4. april 2006. Utgiftene til det nye dekket skulle dekkes av Norsk naturskadepool, men det ble bestemt at det var Steinkjerhallen AS som skulle forestå anskaffelsen av gulvet og være part i kontrakten med valgte leverandør.
(4)Det ble opprettet et brukerutvalg, som etter drøftelser i møte 22. mars 2006, anbefalte styret i Steinkjerhallen AS å anskaffe nytt sportsdekke av typen kombigulv. For å anskaffe det nye kombigulvet tok innklagede kontakt med flere selskaper som leverer sportsdekker. Det viste seg da at det kun var to av selskapene som kunne levere kombidekke. Dette var Elverum Takservice AS (heretter kalt klager) og Gulv og Takteknikk AS.
(5)Etter å ha innhentet tilbud fra de to aktuelle selskapene i begynnelsen av april 2006, ble det i styremøte 7. april 2006 besluttet at Gulv og Takteknikk AS skulle tildeles kontrakten. Dette var i samsvar med tildelingsinnstilling av 6. april 2006 fra selskapets daglige leder.
(6)Fra styremøteprotokollen hitsettes følgende: ”Grande presenterte fremdriftsplanen og fortalte at den er veldig ”trang”, men oppnåelig. Hvis alt går etter planen, skal hallen stå ferdig til skolestart høsten 2006. Richard Payne presenterte tilbudene som han har mottatt i forbindelse med skifting av selve sportsdekket. […] Styret diskuterte saken og besluttet at kontrakten på levering av sportsdekket i hallen skal gå til Gulv og Takteknikk AS.”
(7)I brev av 5. mai 2006 ble saken brakt inn for klagenemnda av Elverum Takservice AS. 8. mai 2006 avholdt innklagede kontraktsmøte med valgte leverandør hvor de ble enige om kontraktsbetingelsene. Den 23. mai 2006 ble kontrakten signert. Av kontrakten fremgår det at kontraktsarbeidene skulle igangsettes i uke 29 og ferdigstilles i uke 36, det vil si senest 8. september 2006. Kontraktssummen var på kr 3.522.400,- eks mva.
Anførsler
Klagers anførsler
(8)Innklagede har anskaffet det nye gulvet i Steinkjerhallen uten å kunngjøre en konkurranse om anskaffelsen i Doffin databasen. Steinkjerhallen AS er et offentligrettslig organ underlagt anskaffelsesregelverket.
Innklagedes anførsler
(9)Innklagede erkjenner at Steinkjerhallen er et offentligrettslig organ, underlagt anskaffelsesregelverket, og at anskaffelsen ligger over terskelverdien.
(10)På grunn av tidsnød ble det besluttet å kontakte aktuelle leverandører av kombidekke direkte, uten å kunngjøre en konkurranse om anskaffelsen i Doffin databasen. Innklagede mener at dette ga en tidsbesparelse på 7-8 uker, jf forskriftens § 7-1 (1), som fastsetter en tilbudsfrist på 52 dager. Det ble tatt kontakt med flere selskap, men det viste seg at bare to av disse kunne levere det gulv innklagede ønsket. Begge selskapene ble gitt anledning til å inngi tilbud. Det ble ikke lagt skjul på at dette var en konkurransesituasjon. Dette ivaretar regelverkets krav til konkurranse. Steinkjerhallen er et fylkesanlegg for all idrettsaktivitet i Nord-Trøndelag og brukes daglig av 1500 til 1700 personer, blant annet 800 elever ved Steinkjer videregående skole. Det hastet å få hallen i drift senest til skolestart 2006.
Klagenemndas vurdering
(11)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Steinkjerhallen AS anser seg selv som et offentligrettslig organ som er underlagt anskaffelsesregelverket. Klagenemnda legger dette til grunn. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr 616 del I og III, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2, og ikke del II slik innklagede synes å legge til grunn når det anføres at tilbudsfristen ved kunngjøring av konkurransen skulle vært minst 52 dager.
Hvorvidt innklagede skulle kunngjort den aktuelle konkurransen i Doffin databasen
(12)Av forskriftens § 11-2 (1) bokstav d fremgår det at oppdragsgiver kan gjennomføre en direkte anskaffelse uten forutgående kunngjøring i Doffin databasen når anskaffelsen på grunn av uforutsette omstendigheter ikke kan utsettes i den tiden det tar å gjennomføre en konkurranse. Etter klagenemndas oppfatning må man i en mindre kompleks anskaffelse under EØS-terskelverdi kunne legge til grunn at det i alle fall tar 2 måneder fra konkurransen kunngjøres til kontrakt tildeles. Nemnda anser aktuelle anskaffelse som mindre kompleks på basis av den tid innklagede de facto brukte på å utarbeide spesifikasjon av kontraktsgjenstanden og gjennomføre tilbudsevalueringen.
(13)Av forelagt dokumentasjon fremgår det at innklagede senest 27. mars 2006 hadde klarlagt anskaffelsens gjenstand. Av kontrakten som ble inngått med valgte leverandør fremgår det at innklagede aksepterte at det nye gulvet skulle være ferdigstilt senest 8. september 2006, med en utførelsestid på maksimum 8 uker. Dette innebærer at innklagede brukte i overkant av 5 måneder fra det tidspunkt kontraktens gjenstand var klarlagt til det tidspunkt kontraktsarbeidene skulle være ferdigstilt.
(14)På basis av dette kan nemnda ikke se at innklagede skulle vært forhindret fra å kunngjøre og gjennomføre anskaffelsen på vanlig måte. Etter nemndas syn kunne konkurransen vært kunngjort primo april 2006, med tilbudsfrist primo mai 2006. Hvis innklagede så brukte én måned på tilbudsevaluering og kontraktstildeling, ville dette arbeidet vært avsluttet senest ultimo mai 2006, hvilket samsvarer med det tidspunkt innklagede faktisk underskrev kontrakt med valgte leverandør. Etter dette kunne kontraktsarbeidene vært avtalt påbegynt i uke 29 og avsluttet i uke 36, i likhet med det som er tilfelle for den kontrakt som ble inngått i saken.
(15)Dette innebærer at innklagede etter nemndas syn ikke hadde rettslig grunnlag i forskriftens § 11-2 (1) bokstav d for å gjennomføre anskaffelsen direkte uten kunngjøring i Doffin databasen. Nemnda kan heller ikke se at noen av de øvrige unntaksbestemmelsene i § 11-2 (1) kan komme til anvendelse. Innklagedes handlemåte er derfor i strid med forskriftens §§ 11-1 (1), jf 13-1 (1).
Konklusjon
Steinkjerhallen AS har brutt forskriftens §§ 11-1 (1), jf 13-1 (1), ved å gjennomføre en direkte anskaffelse uten at det var rettslig grunnlag for dette i § 11-2 (1). For klagenemnda, 19. februar 2007 Bjørg Ven
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 2-1 — Anvendelsesområde – fastlegging av regelregime (del I og III)
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – anskaffelsen faller under EØS-terskel
- FOA 2001 § 7-1 — Tilbudsfrist på 52 dager (del II) – KOFA presiserte at del II ikke kom til anvendelse
- FOA 2001 § 11-1 — Kunngjøringsplikt – brudd konstatert
- FOA 2001 § 11-2 — Unntak fra kunngjøringsplikt, særlig bokstav d om uforutsette omstendigheter – ikke oppfylt
- FOA 2001 § 13-1 — Kunngjøring i Doffin-databasen – brudd konstatert
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – klageinteresse