KOFA 2007/64: Mangelfull begrunnelse – Forsvarsbygg

2007/64 Forsvarsbygg

Innklaget: Forsvarsbygg

Klager: Malthus AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innklagedegjennomførteenåpen anbudskonkurranse vedrørendeprosjektering ogoppføring § av befalskvarter. Klagenemndafant atinnklagedebrøtforskr~ftens 17-3 (2) vedikke å gi § begrunnelsefor valgavtilbud. Innkiagede brøtogsåforskr~ftens 3-8 (4) vedikke å gi nærmere begrunnelse isamsvarmedregelverkets kravogdervedavskjære klagerfra å etterprøve tildelingsbeslutningenfør kontraktmed valgteleverandør bleinngått. Klagers øvrige anførslerførte ikkefrem. Klagenemndas avgjørelse17. september2007 isak2007/64 Klager: Maithus AS Innkiaget: Forsvarsbygg Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge,Kai Kruger, Andreas Wahi. Saken gjelder: Forutberegnlighet. Likebehandling. Avvisning. Begrunnelse og kiagefrist. Innsyn.

Bakgrunn

(1)Forsvarsbygg (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 17. november 2006 i DOFFINdatabasen en åpen anbudskonkurranse vedrørende prosjektering og oppføring av befalskvarter iSkjold leir.

(2)Detfremgikkom “Kontraktens gjenstand” i kunngjøringenpunkt11.1.6): “Kontrakten gjennomføres som en totalentreprise og omfatter prosjektering og oppføring av 50 stk modulbaserte kvarter a 25 m2 i Skjold leir. I tillegg skal det etableres parkeringsareal og 25 stk carporter i tilknytning til kvarterene. De modulbaserte kvartereneskalværeflyttbare. Konkurransen omfatter også opsjonpå oppføringavytterligere 50kvarter iSkjold leir.”

(3)Av konkurransegrunnlaget datert 5. desember 2006 fremgikk det av del I “Instruks til tilbyder”punkt i “Orientering”: “Det skal bygges 50 kvarter til befali en ellerflere bygninger. Kvartereneskal være modulbaserte oghvermodulskal enkeltkunneflyttesogtransporteres andre stederi

landetdersom behovetfor kvarter endrer seg. Hvertkvarterskalvære 25 m BTAog

er beregnetfor enperson. Det skal være tilgangtil 3 m låsbart bodarealfor hvert kvarter. 50 av kvarterene skal i tillegg ha tilgang til carport, dvs 25 carporter m/tilgang tilmotorvarmer. Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 7500 E-post: Postboks439Sentrum OlavKyrresgate8 postmottak@kofa.no

Inkludert i prosjektet er også tilkobling til vann, avløp, fjernvarme, tele/data og strøm. Leverandøreneinnbys også tilågiprispåfølgende opsjoner:

Kvarter a25m (inklboder, carporterogtilhørende infrastruktur)for eventuell utførelse i 3 år etterkontraktsinngåelse. 2 — Kvarter a40m (inklboder, carporterogtilhørende infrastruktur)for eventuell utførelse i 3 år etterkontraktsinngåelse. — Overgangfra vannbåren oppvarmingtil elektriskoppvarmingbasertpå panelovner.”

(4)Det hitsettes fra konkurransegrunniaget punkt 13 “Prinsipp for valg av tilbud — tildelingskriterier”: “Tildeling avkontrakt skjerpå basis av detøkonomiskmestfordelaktige tilbudetfra staten. Vedvurderingen vildet bli lagtvektpåfølgende tildelingskriterier: 1. Pris 40 2. Leveringstid 25 3. Leveringsdyktighet 20 4. Produktet(Planlosning, kvalitet) 15 “

(5)Detble holdt befaring 18. desember2006.

(6)Innen tilbudsfristen 11. januar 2007 var det inngitt tre tilbud. Blant tilbyderne var Maithus AS (heretter kalt klager) og Boligplan AS (heretter kalt valgte leverandør). Åpningen ble gjennomført uten at tilbyderne deltok og anbudsprotokollen ble ikke offentliggjort.

(7)Det fremgikkav anskaffelsesprotokollenav 26. januar2007 punkt 10 “Tilbudene” at kiagers tilbud lødpåkroner 32 362 500, tilbyder AS Ferdighuspåkroner34 317 125, mens valgte leverandørs tilbud var på kroner 23 464 125. Det fremgikk også følgende omantatt verdi påanskaffelsen: “4.Anslåttverdipå anskafftlsen Entreprisekostnaden er beregnettilNOK20.046.000, eks mva Prosjektkostnadener beregnettilNOK29.800.000, inklmva(59 )“

(8)Av enpressemelding datert 22. januar 2007 vedrørendeanskaffelsenfremgikkdet at “prosjektet har en investeringskostnadpå 31,9 millionerkroner.”

(9)I brev datert26. januar 2007meddelteinnklagede om følgendebeslutning: “Etter avsluttet evaluering har “Forsvarsbygg Utvikling Nord besluttet at det skal inngås kontraktmedfølgendefirma: Boligplan AS 1...

Evalueringenergjennomførtmeden vurdering ito trinn: i. Utvelgelse av tilbydere 2. Evalueringavutvalgte tilbydere ihht tildelingskriteriene. Samtlige tilbydere har gjennom sitt tilbudsmateriale vist at de tilfredsstiller kval~fikasjonskravene. Dette betyr at alle leverandørene tilfredsstiller utvelgelseskriteriene. Neste trinn i evalueringsprosessen var evaluering iforhold til tildelingskriteriene som idetteprosjekteter: 1. Pris 2. Leveringstid 3. Leveringsdyktighet 4. Produkt (Planløsning, kvalitet) Etter evalueringiforholdtiltildelingskriteriene rangeresBoligplanASsom nummer i. § I hht i7-3 i Forskr~ftom offentlige anskaffelsergis øvrige tilbydere klagefristpå beslutningen. Klagefristen settes til 06.02.07. Forsvarsbygg tar sikte på å inngå kontrakt08.02.07.”

(10)Kontrakt medvalgtetilbyder ble etterdet im~iklagedeopplyserinngått 15.februar 2007.

(11)I e-post av 29. januar 2007 bad klager om tilbakemelding på hvorvidtklagers tilbud var konkurransedyktig i forhold til de andre tilbudene. Innidagede svarte i e-post av 5. februar 2007 ved å oppgi en lenke til pressemelding om tildelingen. I pressemeldingen datert29. januar2007 var det opplystfølgende: “Boligplan skalbygge befalskvarter Forsvarsbygg Utvikling Nord planlegger å inngå kontrakt med Boligplan AS om levering av 50 befalskvarter på Skjold. Boligplan var en av tre tilbydere i konkurransen om oppdraget. Hver hybelblirpå om lag 25 kvadratmeter, tilsvarendede som tidligere er levertpå ...J Setermoen. Kontrakten har en verdi på om lag 23 millioner kroner inkludert mvaogbefalskvartereneskal ståferdigiaugust.”

(12)I brev av 6. februar 2007 klaget klager på tildelingsbeslutningen på grunnlag av at valgte leverandørs tilbud var kroner 10 millioner lavere enn klagers tilbud. Klager anførte videre at det måtte foreligge betydelige avvik mellom det foretrukne tilbud og tilbudsgrunnlaget og at konkurransen derfor måtte avbrytes/gjenopptas. Innklagede avviste klagen i brev av 7. februar 2007 under henvisning til at innldagede ikke kunne se at det var avvik av betydning mellom det foretrukne tilbudetog tilbudsgrunnlaget.

(13)Klager bad deretteri brev av 12. februar2007 om innsyn i det valgtetilbud. Den 1. mars 2007 oversendteinnidagede delerav det valgte tilbud. Klager etterlyste i e-post av 5. mars 2007 og i påfølgende brev av 12. mars 2007 vedlegg 10 “Beskrivelse av produktet som leveres” i det valgte tilbud. I brev av 15. mars 2007 fremmet klager klagen for Forsvarsdepartementet. Denne ble oversendt fra innidagede til Forsvarsdepartementet i brev av 12. april 2007. I brev av 18. april 2007 gav Forsvarsdepartementet klager medhold i mnnsynbegjæringen. Innklagede oversendte de etterspurte dokumenter 25. april 2007. Innldagede svarte på de øvrige fremsatte anførsler ianledning klagesakeni brevtilklager av 17. april2007. Anforsier:

Klagers anførsler

Bruddpå kravettilforutberegnlighet

(14)Innklagede hadde et budsjett for oppdraget på kroner 31 900 000 inkl mva, jf innidagedes pressemelding av 22. januar 2007. Valgte leverandør ga tilbud med pris på kroner 23 464 125 inkl mva, mens klagers tilbud lød på kroner 32 362 500 inkl mva. Dette vil si at inriklagedehadde overbudsjettertmedca 36 . Bruddpå kravettillikebehandling

(15)Det er ikke gjennomført enreell konkurranse. Deter flere momenter somtyderpå at det foreligger relasjoner mellom klager og innklagede, og at valgte leverandør i realitetenfikktildeltkontraktenførtilbudsevaluering ble sluttført.

(16)Valgte leverandør har i sitt tilbud under “Oversikt over leverandørens kapasitet” oppgitt at “Boligplan AS har bestilt produksjonskapasitet til 50 befalskvarter samt opsjon på ytterligere 50 kvarter” før mnnlevering av tilbud. Videre har valgte leverandør gitt entilbudspris somer vesentliglavere ennmarkedspris, noe som betyr at det kan ikke være tatt høyde for den økonomiske risiko de nødvendigvis måtte løpe dersom konkurransen ikke var avgjort på forhånd. Valgte leverandørs referanselisteangir enrekketil delsstoreprosjekter utførtpå oppdrag for innklagede, mens andelen og volumet i oppdrag utført for øvrige oppdragsgivere er beskjedent. Valgte leverandør møtte heller ikke på tilbudsbefaring, noe som kan tyde på kunnskap om bytte av byggetomt. Klager mener også at valgte leverandør må ha visst hvilke opsjoner som ville bli vektlagt i evalueringen. Sannsynligheten for å treffe på de to opsjoner som senere ble valgt, er såliten at mulighetenkan utelukkes. Samtidig erklager forledet til å arbeide med hovedtilbudet samt 30 opsjoner. Kravet om den urealistiske korte leveringstiden tyder ogsåpå at innidagede allerede hadde bestemt seg for å bruke valgte leverandør, som hadde bestilt modulene allerede før konkurransen avholdes, ogderved er ien særstillingtidsmessig. Avvisning

(17)Avviket mellom forventet verdi på anskaffelsen og valgte leverandørs tilbud er urealistisk stort og må forklares med avvikende ytelser i sammenlignende tilbud. Dette skulle ha ledet til nærmere gransking og/ellerforkastelse avvalgte leverandør. Det foreliggende pristilbud har så store avvik at det ville vært naturlig å behandle valgte leverandørstilbudsomom det forelå enåpenbarfeilprising.

(18)Valgte leverandør leverte ikke fullstendig tilbud i henhold til forespørselen. Innidagede ber isinforespørsel omhele 30 opsjoner. Valgteleverandør gav tilbudpå

to av alternativene benevnt som AS og B5. Tilbudet på B5 oppgis av valgte leverandørå væremangelfullt ved atdet ikke omfattetunderetasje/carport. Avvikene mellom de 32 opsjonene har sammenheng med andre forhold enn ren prisstigningsregulering. Det sier seg selv at stykkprisen per kvartervil avhenge av antall som bestilles. Dersom en bestiller 50 kvarter blir prisen lavere enn om man bestiller 10. Det blir følgelig ikkekorrekt å hevde at innklagede kan regne seg frem til de opsjonsprisersom ikkeer gitt.

(19)Omfattende arbeider inngår ikkei de forutsatte arbeider fravalgte leverandør. Valgte leverandørs tilbudsdokumentasjon i vedlegg 10 “Beskrivelse av produktet som leveres” beskriver i detalj tilbudets omfang, men nevner ikke arbeid i grunnen, betongarbeid/fundament, utomhusarbeid, carporter, svalgang, plassbygd takkonstruksjon, elektroarbeider, rørleggerarbeider ogbrannalarmanlegg. Badene har dessuten lavere standard enn forskrevet ved at det ikke inngår flis. Det må være rimelig å anta at ytelser som ikke er spesifisert i valgte leverandørs “Beskrivelse av produktet som leveres” hellerikke ermedtatti tilbudet. Av dette følger attilbudet fra valgte leverandør oppfattes som ufullstendig og burde ha værtforkastet. Innklagede bekrefter at det var nødvendig å levere supplerende ytelser for om lag kroner 10 millionerfor åkomplettere detmangelfulletilbudet fravalgte leverandør. Dette er en bekreftelse på at valgte leverandørstilbud har vesentlige mangler og følgelig skulle vært forkastet. Begrunnelseogklagefrist

(20)Den korte tiden fra tilbudsfrist til kontraktstildeling utgjør en saksbehandlingsfeil. Allerede dagen etter at klager fremmet klage på kontraktstildeling avvises klagen. Saksbehandlingstiden har eliminert klagers mulighet for en ordinær klageprosess og å avskjære kontraktstildelingen. Klager hadde ikke tilstrekkelig tid til å angripe kontraktstildelingen. Innklagede ga innsyn i det aktuelle dokumentet 25. april 2007. Den avgjørende dokumentasjonen forå forfølge saken forelåmed andre ordikke før ca70 dageretter urettmessigkontraktstildeling. Manglendeinnsyn

(21)Innldagede nektet klager innsyn i vesentlige dokumenter. Klager oppfatter at formåletvar ånekteinnsyn som kunne avsløreen regelstridig kontraktstildeling. Ved å tilbakeholde det vesentlige dokument for å vurdere om tilbudene var sammenlignbare, har innidagede vunnet tid til å gjennomføre kontraheringsprosessen. Erstatning

(22)Klager anførerat han skulle vært tildeltkontrakten og finner detnaturlig å stille krav om beregnetpositiv kontraktsinteresse. Innklagedesanførsler: Bruddpå kravettilforutberegnlighet

(23)Innidagedes budsjett på kroner 32 millioner inkluderer byggherrens egne gjennomføringskostnader itilleggtil entreprisekostnaden. Bruddpå kravettillikebehandling

(24)Dersomvalgte leverandørfaktisk hadde bestilt moduler for tilbudsinnlevering er det et forhold som stårforvalgte leverandørs egenregning og risiko.

(25)Klager stiller videre spørsmål om valgte leverandør har fatt eksklusiv informasjon om utløsning av opsjonene. Det er fremdeles ikke utløst opsjonerpå kontrakten. Før eventuell utløsning av o-psjonene vil finne sted, må det utarbeides løsningsdokumenter og forprosjekt. Forprosjektet må deretter oversendes til Forsvarsdepartementet for godkjenning. Det er således ikke blitt gitt eksklusiv informasjontil valgte leverandør.

(26)Tidsfristenvarikke et absoluttkrav, menetuttrykkfor enønsket ferdigstillelse.

(27)Innidagede ble kjent med at valgte leverandør hadde sett feil på oppmøtetidspunktet fortilbudsbefaringen og at dette var årsaken til at de ikke møtteopp. Detble skrevet et referat av 19. desember 2006 fra befaringen som ble sendt til samtlige påmeidte tilbydere.

(28)Innklagede bestrider at det foreligger avvikende opplysninger gitt til konkurrentene. Flytting av tomt ble besluttetog kjent førstetterat kontrakten med valgte leverandør ble inngått. Under evalueringen var dette ukjent for så vel innldagede som valgte leverandør. Avvisning

(29)Klager viser til at ytelser som ikke er spesifisert i valgte leverandørs tilbud vedlegg 10 “Beskrivelse avproduktsom leveres”, heller ikke ermedtatt itilbudet. Innidagede mener at utgangspunkteter det motsatte. Medmindremanuttrykkelig spesifiserer at forhold er unntatt, er ytelsene inidudert i tilbudet. Valgte leverandør er kontraktsrettslig forpliktet til å levere det de har inngitt tilbud på, med mindre tilbudetinneholder forbehold.Valgte leverandørhar ikketattnoe slikt forbehold.

(30)En faktisk forklaringpå hvorforvalgte leverandør er i standtil å levereet tilbudmed lavere pris enn konkurrentene kan være at de på bakgrunn av tidligere kontrakter med innklagede har et apparat somer velkjørt og oppegående oggjør atde kan inngi et rimelig tilbud. Det kan være en faktisk fordel valgte leverandør kan tenkes å ha, mendet er et forhold somverkenerulovlig ellerkritikkverdig.

(31)Det medfører riktighet at valgte leverandør kun innga pris for to av opsjonspostene. Imidlertid bleopsjonene ikke hensyntatt iden endeligevurderingenoghadde således ingen betydning for kontraktstildelingen. Videre har valgte leverandør i fotnoter forbeholdt seg at “prisstigningen SSB byggindeksfrajanuar 2007 beregnesfrem til overleveringsdato”. Ut fra denne opplysningen vil innidagede kunne beregne seg frem til en estimertpris for opsjonene med et annettidspunkt for utløsning enn hva somtilbys fravalgte leverandør. I henholdtil konkurransegrunniagetdel I pkt. 11 var det åpent foråtilby alternative løsninger.

(32)Foropsjonene på 40 m befalskvarterhar valgte leverandør ikke inkludertcarporter i underetasjen. Opsjonene er som sagt ikke vurdert i den endelige evalueringen. En eventuell prissetting av dette forholdet vil uansett ikke påvirke rangeringen av tilbyderne. Begrunnelseogklagefrist

(33)Klagerhadde tilstrekkelig tid til å angripe beslutningen rettslig om såvar ønskelig. Kontrakt ble undertegnet20 dager etterutsendelsenavtildelingsskrivet av26. januar 2007. Klagepå innsyn

(34)Eventuelle feil vedikke åutlevere de aktuelle dokumenter ernå rettet. Klagenemndasvurdering:

(35)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om § klagenemnd for offentlige anskaffelser 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 og etter sin verdi forskrift om § offentlige anskaffelserav 15.juni 2001 nr. 616 del I ogIII,jf. 2-2 (3) sammenholdt § med 2-1 (2). Bruddpå kravettilforutberegnlighet §

(36)Det kan utgjøre et bruddpå kravet til forutberegnlighet i anskaffelseslovens 5 (3) dersom innldagede legger til grunnen verdi på anskaffelsensom ikke er i samsvar med den reelle verdien. Anskaffelsens antatte verdi er ikke opplyst i verken kunngjøring eller konkurransegruimlag. Den anslåtte verdien på anskaffelsen var i henhold til pressemeldingen av 22. januar 2007 om lag kroner 32 millioner. I anskaffelsesprotokollen av 2.januar 2007punkt 4 “Anslått verdipå anskaffelsen” er (entreprise)kostnaden beregnet til kroner 20 046 000 eks mva, og prosjekteringskostnaden til kroner 29 800 000 inkl 50 mva. Medunntak avvalgte leverandørstilbud lå de to øvrige innkomne tilbud på omlag 32 millioner kroner og 34 millionerkroner. Klagenemndakanpågrunnlag av detteikke se at det er et avvik mellom anskaffelsens anslåtte verdi og de imikomne tilbudenes verdi som skulle tilsi at innklagede ikke har foretatt en forsvarlig beregning av anskaffelsens verdi i § samsvarmed forskriftens 2-3, ogkanheller ikke se at kravettil forutberegneligheti § anskaffelseslovens 5 (3) erbrutt. Bruddpå kravettillikebehandling

(37)Anskaffelseslovens § 5 (2) jf forskriftens § 3-1 (4) innebærer at oppdragsgiver er forpliktet til å likebehandle alle leverandørene gjennom hele anskaffelsesprosessen. I denne konkurransen har innklagede valgt en leverandør som tidligere har utført arbeid for innklagede, jf tilsvaret til klagenemnda av 30. juli 2007 s. 4. Kravet til likebehandling medfører at oppdragsgiver har en aktivitetsplikt for å utjevne eventuelle fordeler en leverandør måtte ha, slik at alle leverandørene stilles mest mulig på lik linje i konkurransen, jf blant annet klagenemndas uttalelse i sak 2003/230premiss (46).

(38)Klager har påpekt en rekke forhold som totalt sett kan tyde på at valgte leverandør kan ha fått informasjon om konkurransen som har gitt leverandøren en særstilling. Kravet til likebehandling følger av anskaffelseslovens § 5 (2), jf forskriftens § 3-1

(4). Om valgte leverandør har fått opplysninger om konkurransenlkontrakten som ikke andre tilbydere fikk, og eventuelti hvilken graddette kan hapåvirket resultatet, er imidlertid uklart. Klager har ikke nærmere kunne dokumentere at leverandørene ikkeerbehandlet likt. Avvisning

(39)Klagenemnda forstår klagers anførsler dit hen at det hevdes at valgte leverandørs tilbud skulle ha blitt avvist på grunnlag av at det inneholder avvik fra § konkurransegrunnlagetved at det ikke gis tilbudpå opsjonene,jfforskriftens 15-10

(1)bokstav c).

(40)I henhold til konkurransegrunnlaget del I “Instruks til tilbyder” punkt i “Orientering”var det opp til denenkelte tilbyder hvorvidtdenne villeinngi tilbudpå opsjoner. Klagenemnda kan dermed ikke se at valgte leverandørs tilbud var mangelfttllt sett hen til de krav som fulgte av kunngjøring og konkurransegrunnlag ved at dette ikke inneholdt tilbud på alle opsjonene som angitt i konkurransegrunnlaget.

(41)Klager anfører videre at valgte leverandørstekniske beskrivelse av den etterspurte ytelse var mangelfull, og at dette derfor skulle ha blitt avvist på grunnlag av det § medfører avvik fra konkurransegrunnlaget, jf forskriflens 15-10 (1) bokstav c), jf § 15-6 (1).

(42)Konkurransegrunnlaget del I “Instruks til tilbyder” punkt 15 “Tilbudets innhold og organisering” satte i nr. 11 krav til at tilbudet skal inneholde “Beskrivelse av det produktet og den kvalitet som tilbys strukturert i henhold til bygningsdelstabellen NS345i.” Konkurransegrunnlaget del III A2 “FUNKSJONSBESKRJVELSE” inneholdt nærmere spesifikasjoner for de enkelte deler av ytelsen, så som bygningmessige arbeider, VVS-anlegg og elkrafttekniske installasjoner. Av valgte leverandørs tilbudsbrev av 19. januar 2007 fremgår det at det ble tilbudt “totalentreprise og levering av 50stk befalskvarter a 25 m2 ihht. vedlagte tegning”. Det var videre i vedlegg 10 i valgte leverandørs tilbud vedlagt en beskrivelse av produktet som ble tilbudt. Denne inneholdt en teknisk fremstilling av kvarterene fra valgte leverandørs underleverandor, Lindbäcks Bygg. Vurderingen av om det tilbudte produktet, slik dette fremstilles i denne beskrivelsen, tilfredsstiller oppdragsgivers krav, beror på en teknisk vurdering som klagenemnda ut fra saksbehandlingsformenikke har grunnlag for åoverprøve.

(43)Klager anfører at valgte leverandørs tilbud skulle ha blitt avvist på grunnlag av unormal lavprisi forholdtil ytelsen som tilbys,jfforskriftens § 15-10(2) bokstav c). §

(44)Hertil bemerker klagenenmda at forskriftens 15-10 (2) bokstav c) er en fakultativ avvisningsgrunn, og at det derfor er en rett, men ikke en plikt til å avvise på dette grunnlag. Klagenemnda finner på dette grunnlag ikke å konstatere brudd på regelverket. Begrunnelse ogklagefrist §

(45)Anskaffelsesforskriftens 17-3 (2) fastslår atmeddelelseomtildeling skalinneholde en begrunnelseforvalget og angi frist for leverandører til å klage over beslutningen. Denne bestemmelsen måses i sammenheng med det såkalte “Alcatel”-prinsippet om at forbigått anbyder skal hamulighettil åpåklageprosedyren førkontraktblir tildelt, det vil si å kunne anlegge søksmål eller begjære prosessen stanset ved midlertidig §~ forføyning etterlovens 7 og 8a.

(46)I meddelelseom tildeling av 26. januar 2007 ble det angitt hvilke tildelingskriterier tilbudene ble vurdert opp mot, og opplyst at “Etter evaluering i forhold til

tildelingskriteriene rangeres Boligplan AS som nummer i.” Videre het det at klagefristen var satt til 6. februar 2007. Begrunnelsen inneholdt ingen angivelse av egenskaper ved det valgte tilbud og gav således ikke tilbyderne tilstrekkelig informasjontil å avgjøre omtildelingenvari samsvarmed regelverket. Begrunnelsen var dermed ikke gitt i henhold til regelverkets krav, jf forskriftens § 17-3 (2). Klagefristenløperda ikke. §

(47)Forskriftens 3-8 (4) angir at detved ennærmere begrunnelseforvalg av tilbudskal oppgis “det valgte tilbudets egenskaper og relativefordeler”. Etter anmodning fra klager i e-post av 29. januar 2007, hvorklager bad om tilbakemelding om hvordan klagers tilbud scoret på tildelingskriteriene, svarte innldagede i e-post av 5. februar 2007 ved å oppgi en lenke til pressemelding om tildelingen. På grunnlag av den fremlagte dokumentasjon kan ikke klagenemnda se at pressemeldingen inneholder annet enn en angivelse av hvem som har fåtttildelt kontrakten. Innidagede har ikke omtalt detvalgte tilbudets “egenskaperogrelativefordeler”. §

(48)Vedmeddelelseom tildelingav kontrakt skal det i henhold tilforskriftens 17-3 (2) gis en “begrunnelse for valget” og en “frist for leverandarene til å klage over beslutningen”. I dette liggeratleverandørene må fåtilstrekkeligtid ut fradekonkrete forhold, til å vurdere om de skal klage over beslutningen, og til å utforme en slik klage. Klagefristenbegynner førståløpe fradet tidspunktetdet ergitt enbegrunnelse sominnholdsmessig eri samsvarmed forskriftens krav. Begrunnelsen skal inneholde opplysninger som gjørat leverandørene har tilstrekkelig informasjontilå avgjøre om § tildelingener i samsvar med regelverket. Klagefristen etter 17-3 (2) løper førstfra den dag da beslutningen om tildeling ogsåinneholder en begrunnelse for valget og det skal gårimeligtid før kontraktblirinngått.

(49)Idette tilfelle har klageroverhodet ikke fåttnoen begrunnelse fortildelingen, verken § § etter forskriftens 17-3 (2) eller ved særskilt anmodning om begrunnelseetter 3-8

(4). Det fremgår av sakens dokumentasjon at klager etter departementets saksbehandling i april 2007 ble gitt mnnsyn i de aktuelle dokumenter. Innsynet kom imidlertid så sent at klager ikke hadde mulighet til å stanse tildelingsprosessen. Klagenemnda går derfor ikke inn på spørsmålet om dette innsyn var egnet til å etterprøve tildelingsbeslutningen. I følge konkurransegrunnlaget har tilbyderne vært utelukket fra å delta i tilbudsåpningen og de har heller ikke hatt tilgang til åpningsprotokollen. Det later til at opplysningen om pris for valgte tilbud først fremkom i pressemeldingen om prosjektet 29. januar 2007. Klager har derfor før kontraktsinngåelsen 15. februar 2007 vært avskåret fra å etterprøve beslutningsprosessen. Klagenemnda anser innidagedes håndtering av klager som et vesentlig regelbrudd i og med at klager i realiteten er blittavskåret fra å utøve den kontroll somloven og direktivetom håndhevelse sikrerdeltagerne ikonkurransen for å avverge at kontrakt blir inngått uten at forkastede leverandører blir hørt. Anskaffelsen er ganske visst ikke omfattet av håndhevelsesdirektivet Dir 89/665, menreglene om begrunnelseog klagei den norske forskriften skillerpå dette punkti realiteten ikke mellom anskaffelser over og under EØS terskelverdiene jfr lovens — § 5 med kravtil god forretningsskikk som nemndamenerertilsidesatt i saken. Erstatning

(50)Klagenemnda har etter resultatet av klagebehandlingen ikke grunnlag for å ta opp spørsmålet om erstatning for positiv kontraktsinteresse, som forutsetter sannsynlighetsovervekt foratkontraktenutende påvistefeil ville gåtttilklager.

Konklusjon

§ Forsvarsbygg harbruttforskrift 16.juni200lnr. 616 17-3 (2)i vedikke ågi en tilstrekkelig § begrunnelseforvalg av tilbud samtforskriftens 3-8 (4) ved ikke etterklagers anmodning - ågi ennærmere begrunnelsefor sinbeslutning omtildeling. Forsvarsbygg harbrutt kravettil § godforretningsskikkilovens 5 ved å avskjære klager fraå etterprøvetildelingsbeslutningen førkontraktmedvalgte leverandør ble inngått. Klagersøvrige anførsler harikke ført frem. Forklagenemnda 17. se tember2007 KaiKruger