KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/1: Uklare tildelingskriterier og manglende møteprotokoll
Faktum
Smøla kommune kunngjorde 27. august 2007 en åpen anbudskonkurranse for bygging av to utleieboliger. Tildelingskriteriene ble angitt med vekting i kunngjøringen og i konkurransegrunnlagets post 00.2: pris (50 %), leveringstid og leveringssikkerhet (20 %), kompetanse/kvalitet (10 %) og service etter levering (10 %). I post 00.3 ble det imidlertid angitt en supplerende beskrivelse som trakk inn forhold som tilbyderens kvalifikasjoner og soliditet – elementer som etter sitt innhold er kvalifikasjonskrav. Tre tilbud kom inn innen fristen 5. oktober 2007. SmølaBygg AS leverte laveste pris, men Byggfag Smøla AS ble valgt som beste tilbyder med samlet 84,2 poeng mot klagers 73,9 poeng, med leveringstid som utslagsgivende faktor. SmølaBygg AS hadde uten resultat etterspurt møteprotokoll fra tilbudsåpningen, som i henhold til NS 3400 artikkel 11.4 skulle vært oversendt samtlige tilbydere innen seks dager etter åpningen. Konkurransegrunnlaget opplyste at NS 3400 gjaldt «i den utstrekning de passer for prosjektet». Klager brakte saken inn for klagenemnda 18. desember 2007.
KOFAs vurdering
1. Angivelse av tildelingskriterier og brudd på forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 13-2 (2) skal alle tildelingskriterier oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, og fastsatt prioritering eller vekting skal fremgå av disse dokumentene. Kravene til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet følger av LOA 1999 § 5.
KOFAs tolkning: Tildelingskriteriene og vektingen var i utgangspunktet klart angitt i post 00.2, men post 00.3 introduserte elementer – herunder «tilbyderens kvalifikasjoner» og «soliditet» – som etter sitt innhold er kvalifikasjonskrav og ikke tildelingskriterier. Denne uklarheten er «oppdragsgivers risiko».
Avgjørende faktum: Den interne motstrid mellom post 00.2 og post 00.3 skapte tvil om det reelle innholdet av tildelingskriteriene og om hvilke forhold som faktisk skulle vektlegges ved tildeling.
Delkonklusjon: Angivelsen av tildelingskriteriene var i strid med LOA 1999 § 5.
2. Manglende etterprøvbarhet i poenggivningen
Rettsregel: Etterprøvbarhetsgrunnsetningen i LOA 1999 § 5 krever at leverandørene i ettertid skal kunne kontrollere at evalueringen er gjennomført i samsvar med konkurransegrunnlaget.
KOFAs tolkning: Det er ikke tilstrekkelig at tildelingsbrevet angir de poengsummer som er tildelt; det må også fremgå hvordan poengsummene er beregnet og fremkommet.
Avgjørende faktum: Tildelingsbrevet av 4. januar 2008 opplyste om endelige poengsummer per kriterium, men inneholdt ingen metodebeskrivelse eller annen dokumentasjon som viste beregningsgrunnlaget for hvert enkelt tilbud.
Delkonklusjon: Evalueringen oppfylte ikke kravet til etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5.
3. Manglende oversendelse av møteprotokoll fra tilbudsåpningen
Rettsregel: Oppdragsgiver har adgang til å pålegge seg selv strengere forpliktelser enn de som følger av anskaffelsesregelverket. Kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 medfører at slike selvpålagte forpliktelser må overholdes. NS 3400 artikkel 11.4 pålegger oppdragsgiver å sende avskrift av fullstendig møteprotokoll til samtlige tilbydere innen seks dager etter tilbudsåpning.
KOFAs tolkning: Selv om NS 3400 inneholder bestemmelser som på enkelte punkter er i strid med anskaffelsesregelverket (jf. KOFA-sak 2004/86), hadde innklagede ved å inkorporere standarden i konkurransegrunnlaget «forpliktet seg til å føre og gi innsyn i møteprotokollen».
Avgjørende faktum: Det var ikke dokumentert at møteprotokoll i det hele tatt var ført, og protokoll var uansett ikke oversendt klager innen seksdagersfristen.
Delkonklusjon: Manglende oversendelse av møteprotokoll utgjorde brudd på forutberegnelighetsgrunnsetningen i LOA 1999 § 5, jf. NS 3400 artikkel 11.4.
Konklusjon
Klagenemnda ga SmølaBygg AS medhold. Smøla kommune hadde brutt LOA 1999 § 5 på to selvstendige grunnlag: (1) ved at konkurransegrunnlaget inneholdt motstridende beskrivelser av tildelingskriteriene som sammenblandet kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier, og evalueringen ikke var etterprøvbar; og (2) ved at møteprotokoll fra tilbudsåpningen aldri ble oversendt klager i tråd med NS 3400 artikkel 11.4, som var inkorporert i konkurransegrunnlaget.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer to sentrale poenger for oppdragsgivere som gjennomfører bygge- og anleggsanskaffelser. For det første må tildelingskriterier og kvalifikasjonskrav holdes strengt adskilt i konkurransegrunnlaget – enhver sammenblanding er oppdragsgivers risiko, uavhengig av at selve tildelingskriteriene er korrekt angitt ett sted. For det andre vil inkorporering av standarder som NS 3400 i konkurransegrunnlaget binde oppdragsgiver til standardens prosedyrekrav, herunder plikten til å utarbeide og distribuere møteprotokoll. Manglende etterprøvbarhet i poengsetting er et selvstendig bruddgrunnlag som ikke avhjelpes ved at de endelige poengsummene meddeles i tildelingsbrevet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Klagenemnda for offentlige anskaffelser
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for bygge- og anleggsarbeider i forbindelse med bygging av to utleieboliger. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravene til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet ved angivelsen av
tildelingskriteriene og evalueringen av disse. Videre var kravet til forutberegnelighet brutt ved at klager ikke hadde fått oversendt møteprotokoll fra tilbudsåpningen.
Klagenemndas avgjørelse 3. mars 2008 i sak 2008/1
Klager: SmølaBygg AS
Innklaget: Smøla kommune
Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Bjørg Ven, Andreas Wahl
Saken gjelder: Angivelse av tildelingskriterier og vektingen av disse. Krav om innsyn i
møteprotokoll fra tilbudsåpningen.
Bakgrunn
(1)Smøla kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 27. august 2007 en åpen anbudskonkurranse for bygge- og anleggsarbeider i forbindelse med bygging av to
utleieboliger.
(2)Fra konkurransegrunnlagets postnr. 00.3 hitsettes:
” CC TILBUDSBESTEMMELSER
I) Bestemmelsene i NS 3400 — "Regler om anbudskonkurranser for bygg og anlegg” gjelder i den utstrekning de passer for dette prosjektet og med de
endringer og tilføyelser som fremgår i dette kapitlet.
(3)Kontrakt skulle i henhold til kunngjøringens punkt IV.2)
”TILDELINGSKRITERIER” og konkurransegrunnlagets postnr. 00.2
TILBUDSINNBYDELSE” punkt 5) tildeles leverandøren som leverte det økonomisk
mest fordelaktige tilbudet basert på følgende vektede tildelingskriterier:
”I Vederlag/pris 50 % (50p) 2 Leveringstid og leveringssikkerhet 20 % (20p)
3 Kompetanse/kvalitet 10 % (10p) 4 Service etter levering 10 % (10p)”
(4)Om valg av tilbud stod det følgende i konkurransegrunnlagets post 00.3 ”C. TILBUDSBESTEMMELSER” punkt 6):
”Smøla Kommune vil velge det tilbudet som samlet sett er gunstigst og vil legge til grunn tilbyderens kvalifikasjoner, tilbyderens soliditet, tilbudt byggetid, tilbudte kvaliteter samlet sett, samt totalkostnadene for prosjektet ved sitt valg. Ref post 00.2 punkt 5.”
(5)Innen tilbudsfristens utløp 5. oktober 2007 var det kommet inn tre tilbud. Blant tilbyderne var SmølaBygg AS (heretter kalt klager) og Byggfag Smøla AS (heretter også kalt valgte leverandør).
(6)I brev av 28. november 2007 ble leverandørene meddelt at plan- og byggekomitéens innstilling gikk ut på at Byggfag Smøla AS hadde inngitt det gunstigste tilbudet, og at innstillingen skulle legges frem for Formannskapet for videre behandling.
(7)Klager påklagde innklagedes saksbehandling ved brev av 29. november 2007. Fra brevet hitsettes:
”I følge anbudsdokumentene produsert av prosjekterende arkitekt [...] har alle anbydere krav på kopi av fullstendig møteprotokoll etter anbudsåpning. Protokollen skal inneholde alle opplysninger med pris, tilbudt byggetid, og eventuelle forbehold den enkelte tilbyder fremlegger i sitt anbudsdokument. Protokollen underskrives av alle møtedeltakerne.
Kopi av protokollen skal i følge valgte Norsk Standard utsendes til alle anbydere, senest seks dager etter møte.
To uker etter anbudsåpningen kontaktet vi vedlikeholdsleder og ba om å få papirene tilsendt.
Dette ble imidlertid avvist, med beskjed om at sakspapirene var overlevert konsulentfirma i Trondheim for ekstern vurdering.
(8)I møte 4. desember 2007 fattet Smøla formannskap følgende enstemmige vedtak: ” Byggfag Smøla AS velges som gunstigste anbyder for Smøla kommune. Med bakgrunn i at alle innkomne anbud ligger over kostnadsrammen for prosjektet, må det også tas forbehold om Smøla kommunestyre sin godkjenning av ny kostnadsramme før kontraktsinngåelse. Økt kostnadsramme og finansiering av
denne legges frem som egen sak.
Nytt brev vedrørende kontraktsforhandlinger vil bli sendt aktuell entreprenør når det foreligger endelig politisk vedtak.”
(9)Klager brakte saken inn for klagenemnda ved brev av 18. desember 2007.
(10)Smøla kommunestyre behandlet 20. desember 2007 saken om økt kostnadsramme for
(11)byggeprosjektet som følge av høye priser i de innkomne tilbud. Kommunestyret fattet følgende enstemmige vedtak:
”Kostnadsramme på totalt inntil kr. 6.350.000 godkjennes for prosjekt utbygging utleieboliger Hopen. Økningen i finansutgifter utover tidligere vedtatt ramme er inndekket i økonomiplan 2008 — 2011, jfr. sak 080/07.”
I brev datert 4. januar 2008 ble klager meddelt at kontrakt var tildelt Byggfag Smøla AS. Fra meddelelsesbrevet hitsettes:
”Ut fra en samlet vurdering av alle tildelingskriteriene har Smøla Formannskap i møte 04.12.2007 kommet fram til at Byggfag Smøla AS er det totalt mest fordelaktige tilbudet for Smøla kommune vurdert etter følgende kriterier:
e Pris 50p e Leveringstid og leveringssikkerhet 20 p e Kompetanse og kvalitet 10 p e Service og levering 10 p Pris
SmølaBygg AS sitt tilbud har lavest pristilbud med en totalkostnad på 4 503 216 kroner som ga beste poengsum — 50 poeng. Totalkostnaden til KonseptBo AS var kr. [...] og ga 13,6 poeng, mens totalkostnaden fra Byggfag Smøla AS var kr. 4 623 932 og ga 48,7 poeng.
Service etter levering:
Alle tre tilbyderne fikk 10 poeng.
Leveringstid — ferdigstillelse:
KonseptBo AS har antatt ferdigstillelse august/september og fikk for dette beste poengsum med 20 poeng. Byggfag Smøla AS har antatt ferdigstillelse sept/okt 2008 og dette ga 15,5 poeng. SmølaBygg AS som har antatt ferdigstillelse januar 2009 og fikk 3,9 poeng.
Kompetanse og kvalitet:
Alle tre tilbyderne har gode referanser og fikk 10 poeng.
Samlet vurdering
Etter en samlet vurdering av alle tildelingskriteriene er Smøla formannskap kommet fram til at Byggfag Smøla AS velges som beste tilbyder. SmølaBygg AS har gitt laveste pris, men prisdifferansen til Byggfag Smøla AS er ikke tilstrekkelig nok til å veie opp tidsforskjell i leveringstid — ferdigstillelse mellom de to tilbyderne.
Samlet poenggivning for pris, service etter levering, kompetanse og kvalitet, og leveringstid — ferdigstillelse gir følgende resultat:
Byggfag Smøla AS (48,7 + 10 + 15,5 + 10) = 84,2 poeng KonseptBo AS (13,6+10+20 +10) = 53,6 poeng SmølaBygg AS (50 +10+3,9 +10) = 73,9 poeng”
(12)Innklagede har opplyst at Byggfag Smøla AS ble innkalt til kontraktsmøte 21. februar 2008.
Anførsler
Klagers anførsler
(13)I konkurransegrunnlaget forsøker innklagede å beskrive hva som vektlegges ved tildelingen, jf konkurransegrunnlagets postnr. 00.2 ”B TILBUDSINNBYDELSE” og postnr. 00.3 ”C TILBUDSBESTEMMELSER”. Klager kan ikke ut fra denne beskrivelsen se hvilke kriterier som ”premieres” med toppoeng eller hva som bedømmes med 0 poeng. Det er i ettertid sendt forespørsel til innklagede for å få tilgang til dokumentasjon som viser kriteriene for denne rangeringen. Pr 18. desember 2007 har klager ikke mottatt slik dokumentasjon.
(14)På tross av flere henvendelser har klager ikke fått kopi av møteprotokoll fra anbudsåpningen. Alle tilbydere skal ha denne tilsendt senest seks dager etter tilbudsåpning. Møteprotokollen skal inneholde alle opplysninger, forbehold og betingelser som den enkelte tilbyder gir i sine tilbud.
Innklagedes anførsler
(15)Det går klart frem av kunngjøringen og konkurransegrunnlaget hvilke tildelingskriterier som skulle legges til grunn for valg av leverandør og hvordan kriteriene skulle vektes.
(16)Leverandørene har fått skriftlig melding om tilbudsevalueringen i samsvar med gjeldende regelverk, jf innklagedes brev av 4. januar 2008.
Klagenemndas vurdering
(17)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin oppgitte verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 (forskriften) del I og II, jf forskriftens $ 2-1, jf $ 2-2 (1).
Angivelse av tildelingskriter
(18)Slik klagenemnda forstår klagers anførsel, anføres det at ut fra angivelsen av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget er det ikke er mulig å se hvilken vekt de ulike kriteriene skal ha.
(19)Det følger av forskriftens $ 13-2 (2) at alle tildelingskriterier skal oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Videre står det at der oppdragsgiver på forhånd har bestemt seg for prioritering eller vekting av kriteriene, skal dette angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.
(20)Tildelingskriteriene er som utgangspunkt klart angitt i kunngjøringen og i konkurransegrunnlagets post 00.2 punkt 5. I konkurransegrunnlagets post 00.3 punkt 6 henvises det imidlertid til forhold som etter sitt innhold vedrører
kvalifikasjonskriteriene på en slik måte at det skaper tvil om innholdet av tildelingskriteriene. Den uklarheten som her er skapt er oppdragsgivers risiko. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at angivelsen av tildelingskriteriene er i strid med kravene til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser $ 5.
(21)Etter klagenemndas oppfatning er det videre ikke mulig å etterprøve innklagedes
poenggivning i forhold til hvert enkelt tildelingskriterium. I meddelelsesbrevet er det angitt hvilken poengsum hvert enkelt tilbud har fått på de ulike tildelingskriteriene. Det fremkommer imidlertid ikke hvordan innklagede har kommet frem til det antall poeng som er gitt hvert tilbud. Innklagede har med dette brutt kravet til etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser $ 5.
Innsyn i møteprotokoll fra tilbudsåpning
(22)Klager anfører at selskapet ikke har fått kopi av møteprotokoll fra tilbudsåpningen.
Slik klagenemnda oppfatter det, hjemler klager kravet i NS 3400 artikkel 11.4 som lyder:
”Det føres møteprotokoll hvor anbyderens navn, anbudssum og eventuell tilbudt leveringstid blir innført. Rettidige anbud som kommer inn etter anbudsåpning, tilføyes protokollen.
Avskrift av den fullstendige protokoll sendes samtlige anbydere innen 6 dager etter anbudsåpningen.”
(23)Anskaffelsen i foreliggende sak er underlagt lov og forskrift om offentlige
anskaffelser. I tillegg er det i konkurransegrunnlaget angitt at bestemmelsene i NS 3400 gjelder i den utstrekning de passer for prosjektet. Etter klagenemndas oppfatning er det uheldig med en slik henvisning til NS 3400 ettersom denne inneholder flere bestemmelser i strid med lov om offentlige anskaffelser og tilhørende forskrifter, jf klagenemndas sak 2004/86. Oppdragsgiver har imidlertid adgang til å pålegge seg selv større plikter enn det som følger av lov om offentlige anskaffelser og tilhørende forskrifter. Ved å opplyse at NS 3400 ”... gjelder i den utstrekning de passer for prosjektet ...”, har innklagede forpliktet seg til å føre og gi innsyn i møteprotokollen. På bakgrunn av kravet til forutberegnelighet i lovens $ 5 må innklagede følge de strengere regler innklagede har pålagt seg selv i konkurransegrunnlaget.
(24)Innklagede har ikke dokumentert at det er ført møteprotokoll fra tilbudsåpningen
inneholdende ”... anbyderens navn, anbudssum og eventuell tilbudt leveringstid ...”. En slik portokoll er uansett ikke oversendt klager innen seks dager etter tilbudsåpning. Innklagede har med det brutt kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser $ 5, jf. NS 3400 artikkel 11.4.
Konklusjon
Smøla kommune har brutt kravene til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser $ 5 ved angivelsen av tildelingskriteriene og evalueringen av
Smøla kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser $ 5 ved at klager ikke har fått oversendt møteprotokoll fra tilbudsåpningen.
For klagenémndar " på / Ve
3. mars 2008 | MP
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet – brutt på begge klagepunkter
- FOA 2006 § 2-1 — Bestemmelse om regelverkets saklige virkeområde
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi som bestemmer hvilke deler av forskriften som gjelder; anskaffelsen underlagt del I og II
- FOA 2006 § 13-2 — Krav om at alle tildelingskriterier med vekting oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget
- KOFA 2004/86 — Referert for at NS 3400 inneholder bestemmelser som kan stride mot anskaffelsesregelverket