KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/128: Uriktig åpning for alternativt tilbud
Faktum
Nordfjord Miljøverk IKS kunngjorde 30. april 2008 en anbudskonkurranse om transport av våtorganisk avfall fra Ivahola i Gloppen til Festingedalen i Sogndal for perioden 1. juli 2008 til 30. august 2009. Anskaffelsens verdi lå under nasjonal terskelverdi, slik at kun FOA 2006 del I og LOA 1999 kom til anvendelse. Konkurransegrunnlaget oppga klart og uthevet at det var adgang til å inngi alternative tilbud, men fastsatte samtidig laveste pris som eneste tildelingskriterium og stilte ingen minstekrav til alternative tilbud. Olav Tenden Transport AS leverte et tilbud merket «ALTERNATIVT ANBOD» med en turpris på kr 4 900 eks. mva., noe som var lavest blant de tre innkomne tilbudene. Innklagede avviste tilbudet med henvisning til at alternative tilbud ikke kan aksepteres der tildelingskriteriet er laveste pris, og tildelte kontrakten til Retura NoMil AS. Kontrakt ble inngått 20. juni 2008. Innklagede erkjente at konkurransegrunnlaget inneholdt motstridende opplysninger, men fastholdt avvisningen.
KOFAs vurdering
1. Regelregime og saklig klageinteresse. Rettsregelen er at anskaffelsen reguleres av LOA 1999 (LOV-1999-07-16-69) og FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) del I, jf. FOA 2006 § 2-1. KOFA tolker bestemmelsen slik at kun de grunnleggende prinsippene i del I gjelder for anskaffelser under nasjonal terskelverdi. Det avgjørende faktum er at anskaffelsens verdi er oppgitt å ligge under kr 500 000. Delkonklusjon: Klager har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, og klagen er rettidig.
2. Plikt til forsvarlig evaluering kontra likebehandling ved alternativt tilbud. Rettsregelen er at forutberegnelighet og likebehandling følger av LOA 1999 § 5. KOFA tolker prinsippet slik at en oppdragsgiver i utgangspunktet fritt kan se bort fra et alternativt tilbud selv der konkurransegrunnlaget åpner for det, men at dette forutsetter at tilbudet har vært gjenstand for en forsvarlig evaluering, jf. KOFA sak 2003/149. Videre er det ikke adgang til å evaluere alternative tilbud der tildelingskriteriet er laveste pris og det ikke er fastsatt minstekrav, fordi tilbudene da ikke er sammenlignbare og likebehandlingsprinsippet ville bli brutt. Det avgjørende faktum er at innklagede verken hadde angitt minstekrav til alternative tilbud eller hadde et tildelingskriterium som tillot kvalitativ vurdering av ulike løsninger. KOFA er enig med innklagede i at evaluering av klagers tilbud under disse omstendighetene ville ha ført til brudd på likebehandlingskravet. Delkonklusjon: Avvisningen av selve tilbudet var materielt begrunnet, men dette er ikke tilstrekkelig til å frita innklagede for ansvar.
3. Plikt til avlysning fremfor avvisning. Rettsregelen er forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5. KOFA tolker bestemmelsen slik at en oppdragsgiver som selv har forårsaket at det er inngitt alternativt tilbud – ved å oppgi uriktige opplysninger i konkurransegrunnlaget – ikke kan nøye seg med å avvise tilbudet: feilen må avhjelpes ved avlysning og ny konkurranse. Det avgjørende faktum er at innklagede erkjente at konkurransegrunnlaget inneholdt motstridende opplysninger, og at klager «ikke ville levert inn det alternative tilbudet dersom klager hadde visst at det ikke var adgang til å tildele kontrakten» basert på det. Det forhold at tilbudsprisene allerede var kjent for tilbyderne endrer ikke plikten til å avlyse. Delkonklusjon: Innklagede brøt forutberegnelighetsprinsippet i LOA 1999 § 5 ved å unnlate å avlyse konkurransen.
4. Erstatning for negativ kontraktsinteresse. Rettsregelen er alminnelige erstatningsrettslige vilkår slik disse er tolket i anskaffelsesretten. KOFA uttaler at vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse «kan være oppfylt» som følge av at innklagede feilaktig opplyste om adgangen til å levere alternativt tilbud. Det avgjørende faktum er at klager innrettet seg på opplysningene i konkurransegrunnlaget og unnlot å levere tilbud på hovedløsningen. KOFA tar ikke endelig stilling til erstatningskravet, men antar at grunnvilkårene er til stede.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Nordfjord Miljøverk IKS brøt forutberegnelighetsprinsippet i LOA 1999 § 5 ved å oppgi uriktige opplysninger om adgangen til å inngi alternative tilbud i konkurransegrunnlaget og deretter unnlate å avlyse konkurransen. KOFA antok videre at vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse kan være oppfylt. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at ansvaret for feil i konkurransegrunnlaget fullt ut ligger hos oppdragsgiver. Dersom et konkurransegrunnlag inneholder selvmotsigende opplysninger – for eksempel ved å åpne for alternative tilbud i kombinasjon med laveste pris som eneste tildelingskriterium – er avlysning og ny konkurranse den korrekte fremgangsmåten. Det er ikke tilstrekkelig å avvise tilbud som er inngitt i tråd med det oppdragsgiver selv har opplyst. Avgjørelsen viser også at det faktum at tilbudsprisene er blitt kjent, ikke i seg selv er til hinder for avlysning. For leverandører som innretter seg på opplysninger i konkurransegrunnlaget og påføres kostnader som følge av feil der, kan erstatning for negativ kontraktsinteresse være aktuelt.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2008/128 Nordfjord Miljøverk IKS
Innklaget: Nordfjord Miljøverk IKS
Klager: Olav Tenden Transport AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en anskaffelse av transport av våtorganisk avfall fra Sandane til Sogndal hvor tildelingskriteriet var laveste pris. Innklagede åpnet i konkurransegrunnlaget for å inngi alternative tilbud. Klagenemnda fant at Nordfjord Miljøverk IKS har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å oppgi uriktige opplysninger i konkurransegrunnlaget vedrørende adgangen til å inngi alternative tilbud og deretter ikke avlyse konkurransen . Klagenemndas avgjørelse 2. februar 2009 i sak 2008/128 Klager: Olav Tenden Transport AS Innklaget: Nordfjord Miljøverk IKS Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Siri Teigum, Jakob Wahl Saken gjelder: Forutberegnelighet. Erstatning. Avvisning. Bakgrunn:
(1) Nordfjord Miljøverk IKS (heretter kalt innklagede) kunngjorde den 30. april 2008 en anbudskonkurranse om anskaffelse av transport av våtorganisk avfall fra Ivahola i Gloppen til Festingedalen i Sogndal for perioden 1. juli 2008 til 30. august 2009.
(2) Av konkurransegrunnlaget datert 29. april 2008 fremgår det under overskriften "Oppdraget" på side 1 at anskaffelsen gjelder frakt av våtorganisk avfall i to containere å 35 m3 ferdig opplastet på Ivahola avfallsmottak til et anlegg i Festingedalen i Sogndal der containerene skal tømmes ved SIMAS sitt anlegg og returneres til Ivahola så snart som mulig. Containerene inngår i et byttesystem slik at oppdragsgiver til enhver tid har ledig containerkapasitet for å håndtere matavfall. Oppdragsgiver har fire slike containere til disposisjon. Responstiden skal være ett døgn fra bestilling, og det skal også gis pris for å ta med returlast tilbake til Ivahola. Tilbyderne skal gi pris for utføring av oppdraget per tur, der alle kostnader og utgifter skal være inkludert.
(3) Videre er det i konkurransegrunnlaget på side 2 uthevet at: "Det er høve til å levere inn alternativt anbod" .Dette er gjentatt på side 3 i konkurransegrunnlaget: "Det er mogleg å levere alternativt tilbod, jfr retur av containerar"
(4) Det er oppgitt i konkurransegrunnlaget på side 3 at valg av leverandør vil skje etter "Iågaste pris" prinsippet."
(5) Olav Tenden Transport AS (heretter kalt klager) leverte tilbud innen tilbudsfristen den 20. mai 2008. Klagers tilbud er benevnt "ALTERNATIVT ANBOD", og det er levert følgende tilbud, jf tilbudsbrevet av 19. mai: "[...1
- for ein pris på kr 4900,- pr tur eksklusive meirverdiavgift med fylgjande løysing som skissert i alternativ løysing.(sjå under) -ved returlast med kompost tilbake til Ivahola(kompost) kjem eit tillegg på kroner 1500,- pr tur eksklusive meirverdiavgift. Alternativ anbod: Olav Tenden Transport AS nyttar høve å gje inn alternativ tilbod som angitt i anbodet. Olav Tenden Transport AS skisserer under løysing for det alternative anbodet: Olav Tenden Transport as nyttar eige utstyr i tillegg til NoMil sitt, og omtipping/omlasting frå komprimatorbil blir gjennomført på Olav Tenden Transport as sitt område på Stryn Miljøpark på Svarstad i Stryn eller Ivahola på Sandane etter behov, og Olav Tenden Transport as har totalansvar for klargjering-lasting-lossing i Stryn. NoMil har ansvar for opplasting og klargjering på Ivahola. Tilbodet forutset vidare - prisane er inkludert bompengar og andre avgifter [...]"
(6) Den 20. mai 2008 sender innklagede brev til leverandørene vedlagt åpningsprotokoll. Av åpningsprotokollen fremgår det at det er kommet inn tre tilbud og at klagers tilbud betegnet som "Alternativt tilbud" er det billigste. Det siteres fra åpningsprotokollen: "[...1 Ved utløp av fristen låg det føre tre tilbod: Firma anbodssum Retura NoMiI as Kr 6440,Tenden container og gjenvinning as Kr 6490,Olav Tenden Transport as har levert inn alternativ tilbod til ein pris kr 4 900,Prisane er turprisar eks mva [...]"
(7) Innklagede sendte brev til klager med varsel om at tilbudet var avvist den 27. mai 2008. Det hitsettes fra brevet: "[...]Med heimel i Forskrift for offentlege anskaffelser § 11-11 c og § 11-14 c melder vi med dette at dykkar anbod er avvist, jfr § 11-4. Det er berre i dei tilfelle at tildeling av kontrakt skal skje på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbodet at oppdragsgjevar kan ta i betraktning alternative tilbod. I det konkurransegrunnlaget som ligg tilgrunn for anbodet er tildelingskriteriet" lågast pris".. I fall alternativ tilbod skal vurderast må oppdragsgjevar angje i konkurransegrunnlaget dei alternative minstekrava til ytinga, jf forskrift § 11-4. Det er ikkje høve til å levere alternative tilbod dersom oppdragsgjevaren ikkje har sett opp alternative spesifikasjonar. Jfr også rettleiar til reglane om offentlege skaffingar - Fornyings og
administrasjonsdepartementet punkt 9.6.4. Det er også ei problemstilling om ein kan levere inn alternative tilbod utan at det blir levert tilbod på hovudløysinga. Vi viser her til ovanfor nemnde rettleiar frå Departementet punkt 9.6.5. I det alternative tilbodet er det lagt opp til eit tømmesystem som baserer seg på at deler av våtorganisk avfall blir omlasta ved Olav Tenden Transport as sitt anlegg i Stryn, og frakta derfrå direkte til Sogndal. Dette kan OIT tilby fordi selskapet har vunne ein annan konkurranse som NoMil har gjennomført -" innsamling og transport av husholdningsavfall frå alle kommunar i NoMil". Med tilvisning til kravet om likeverdige konkurransevilkår vil dette vere ein fordel som andre tilbydarar ikkje kan gjere seg bruk av og såleis brot på kravet om likeverd. Med dette som bakgrunn må vi avvise det alternative anbodet frå Olav Tenden Transport as, med visning til manglar ved konkurransegrunnlaget som tillet alternative anbod og forhold med innhaldet i tilbodet. [...]"
(8) I brev av 3. juni 2008 påklaget klager avvisningen. I klagen vises det blant annet til at anbudskonkurransen er under "terskelverdien", og at kun forskriftens del I gjelder for slike konkurranser. Klager anfører at prinsippet om forutberegnelighet medfører at konkurransen skal gjennomføres slik den er beskrevet i konkurransegrunnlaget, og når konkurransegrunnlaget åpner for å inngi alternative tilbud, må dette aksepteres av oppdragsgiver.
(9) Det fremgikk videre av brevet at det ikke er oppgitt minstekrav i konkurransegrunnlaget, men så lenge det alternative tilbudet oppfyller formålet med konkurransen, må det tillates. At stordriftfordeler gjør det alternative tilbudet billigere enn øvrige tilbud, kan ikke anses å være en avvisningsgrunn da hensikten med alternative tilbud jo er å la leverandørene finne andre og rimeligere måter å løse oppdraget på. At leverandørene har ulike forutsetninger for å utføre oppdraget med hensyn til utstyr, beliggenhet og logistikk er ikke i strid med likebehandlingsprinsippet. Klager fant det videre overraskende at innklagede tilsynelatende ikke er interessert i et tilbud som vil føre til reduksjon av kostnadene for tjenesten.
(10) Innklagede besvarte klagen den 18. juni 2008. Innklagede opprettholdt avvisningen. Det hitsettes fra innklagedes brev: " [...] Tilbudet til Olav Tenden Transport AS (heretter betegnet OTT) inneholdt en alternativ løsning i forhold til konkurransegrunnlagets bestemmelser. I konkurransegrunnlaget er det åpnet for å inngi alternativ tilbud samtidig som det er bestemt at kontrakten skal tildeles den leverandøren som har den laveste prisen. Denne "kombinasjonen" av lavest pris og mulighet for å inngi alternativt tilbud er ikke mulig å gjennomføre. Uansett er det i konkurransegrunnlaget ikke oppstilt minstekrav som alternative tilbud må oppfylle. Det vil derfor ikke være mulig å sammenligne et alternativt tilbud med de øvrige tilbudene. Å anta et alternativt tilbud under disse omstendigheter vil innebære et brudd på likebehandlingsprinsippet jfr. blant annet KOFA sak 2007/6.
Det erkjennes at konkurransegrunnlaget inneholder motstridene opplysninger ved at det både er åpnet for alternative tilbud samtidig som oppdraget skal tildeles den tilbyderen som har den laveste prisen. NoMil IKS beklager denne feilen. Uansett er det imidlertid slik at en oppdragsgiver aldri er forpliktet til å velge et alternativt tilbud. Det vises her til Dragsten/Lindalens kommentarutgave side 1548 hvor det heter: "Har oppdragsgiver åpnet for alternative tilbud, plikter han å foreta en forsvarlig evaluering av tilbudet. Utgangspunktet er imidlertid at oppdragsgiver selv bestemmer hvilken ytelse som skal anskaffes. Oppdragsgiver er derfor ikke forpliktet til å velge et alternativt tilbud selv om det er åpnet for at alternative tilbud kan inngis. Dette gjelder selv om det alternative tilbudet mer økonomisk fordelaktig enn hovedtilbudene. Leverandøren tar derfor alltid enrisiko ved å inngi alternative tilbud. Det foreligger derfor ingen berettiget forventning fra OIT om at han skal få oppdraget når han har tilbudt et alternativt tilbud. Slik denne saken står - hvor oppdraget skal tildeles etter lavest pris, og hvor det ikke er satt minstekrav som et alternativ tilbud skal oppfylle - har NoMil både en rett og en plikt til ikke å tildele oppdraget til 017'. Om man betegner dette som en avvisning eller en forkasting av tilbudet fra OTT er uten praktisk betydning. Rent formelt vil det imidlertid være mest korrekt å si at tilbudet fra OIT er forkastet. På bakgrunn av ovennevnte fastholdes beslutningen om at OTT ikke får tildelt oppdraget i konkurransen. Oppdraget er tildelt Retura NoMil AS og kontrakt vil bli inngått en av de nærmeste dagene. [...]"
(11) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 20. juni 2008.
(12) Klager purret på klagen den 24. juni 2008, samt ba om en nærmere begrunnelse for avvisningen
(13) I brev av 26. juni 2008 anmoder klager om at kontrakt ikke inngås, da innklagede har erkjent at konkurransegrunnlaget inneholder motsigelser, noe som klager anser for å være en alvorlig saksbehandlingsfeil som bør lede til at konkurransen avlyses.
(14) Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 11. juli 2008. Anførsler: Klagers anfarsler:
(15) Klager anfører at klagers alternative tilbud urettmessig ble avvist fra konkurransen. Klager har levert tilbud i samsvar med konkurransegrunnlaget. Det foreligger ikke plikt eller rett for oppdragsgiver til å avvise et tilbud som oppfyller alle krav i kravspesifikasjonen. Konkurransegrunnlaget åpnet klart for inngi velse av alternative tilbud. Tilbudet fra klager er lavest i pris og skulle ha blitt valgt.
(16) Klager viser til at anskaffelsens verdi er under kr 500 000,- Oppdragsgiver står relativt fritt til selv å angi regler for gjennomføring av konkurransen, innenfor de grunnleggende
prinsipper som følger av lov om offentlige anskaffelser, samt forskriftens del I. Innklagede har klart og tydelig angitt i konkurransegrunnklaget at alternative tilbud vil bli tatt i betraktning.
(17) For oppdragsgiver vil gjennomføringen av oppdraget oppleves som lik løsningen beskrevet i konkurransegrunnlaget, ytelsens karakter er altså ikke endret. Det kan ikke på bakgrunn av de generelle prinsippene i regelverket, eller av andre bestemmelser i regelverket utledes et krav om at minstekrav til det alternative tilbudet utrykkelig må være formulert, og det kan heller ikke utledes et forbud om å ta i mot alternative tilbud selv om konkurransen avgjøres etter prinsippet om lavest pris.
(18) Likebehandlingsprinsippet brytes ikke ved å tillate alternative løsninger. Det er nettopp kjernen i konkurranseprinsippet at leverandører med ulike forutsetninger ønsker å konkurrere om å utføre et oppdrag på best og mest effektiv måte, innenfor de krav og rammer oppdragsgiver setter. At et firma oppnår synergieffekter i forhold til eksisterende oppdrag, eller at et firma vil kunne levere god pris som følge av god beliggenhet eller koordinering mot andre oppdrag, er nettopp forhold som bidrar til å utnytte konkurransen i markedet.
(19) Klager anfører videre at prisene i tilbudene fullt ut er sammenlignbare. Kjernen i oppdraget er det samme, nemlig å transportere avfall fra a til b på gitte tidspunkt, og alle krav i kravspesifikasjonen er oppfylt for tilbudet fra klager som er betegnet som "alternativt anbod". Pris er oppgitt pr tonn som angitt i konkurransegrunnlaget. Det oppstilles ingen forbud eller føringer om omlasting i konkurransegrunnlaget. Det stilles ingen konkrete krav til gjennomføringen av transporten av avfallet. Oppdraget er beskrevet som en resultatforpliktelse, og alternative tilbud er tillatt. Det foreligger derfor ikke grunnlag for å avvise det alternative tilbudet.
(20) Når det gjelder innklagedes anførsel om at det alternative tilbudet vil bryte med andre kontraktsforpliktelser klager allerede har påtatt seg, kan dette ikke være avvisningsgrunn i denne konkurransen. Et eventuelt kontraktsbrudd for et annet oppdrag må reguleres angjeldende kontrakt. Det tilbakevises for øvrig at oppdraget slik skissert i tilbudet vil medføre kontraktsbrudd i andre kontraktsforhold, eller bryte med kontraktsbestemmelsene for det aktuelle oppdrag. All avfallshåndtering hos klager er sporbar gjennom rapportering av vekt, type, opprinnelsessted og geografisk område. Eventuell omsortering før videre transport er gjort for å redusere miljøbelastningen og for å leve opp til innklagedes slagord "Saman for eit betre miljø".
(21) Klager finner det videre overraskende at innklagede anfører at han uansett ikke var forpliktet til å velge det billigste tilbudet da formålet med regelverket nettopp er å bidra til økt verdiskaping ved mest mulig effektiv ressursbruk, og det er oppsiktsvekkende at innklagede ikke ser ut til å ønske å anta det rimeligste tilbudet, som ville være til beste for deres abonnenter.
(22) Klager anfører subsidiært at konkurransen skulle vært avlyst på grunn av de vesentlige saksbehandlingsfeilene som ble begått. Det vises til at konkurransegrunnlaget uttrykkelig opplyste at det var adgang til å levere alternative tilbud i konkurransen, og det er i strid med prinsippet om forutberegnelighet og god anbudsskikk å ikke avlyse konkurransen når det er klart at slike tilbud er innlevert, men likevel ikke kan godtas av oppdragsgiver. Det vises til at oppdragsgiver erkjenner at konkurransegrunnlaget
inneholdt motstridende opplysninger, og konkurransen burde som en følge av dette vært avlyst og gjennomført på nytt. Innklagede har ansvar for å utforme et klart og tydelig konkurransegrunnlag, og innklagede må ta konsekvensene om dette ikke er gjort. Det anføres at innklagedes påstand om at det er i strid med likebehandlingsprinsippet å avlyse en konkurranse etter at tilbudsprisene er kjent, ikke er et utrykk for gjeldende rett. Det vises blant annet til at det ikke finnes noe slikt forbud for anskaffelser over terskelverdiene, jf forskriftens §§ 13-1 og 22-1. Det vises også til at innklagede har avlyst konkurranser etter at tilbudsprisene har blitt kjent.
(23) Klager anfører endelig at det er i strid med god anbudsskikk å inngå kontrakt før klagen er behandlet. Det følger av de generelle kravene til god anbudsskikk at klager skal besvares innen rimelig tid og at kontrakt ikke skal inngås før klager er gitt muligheten til å angripe avgjørelsen.
(24) Klager ber klagenemnda ta stilling til spørsmålet om det foreligger grunnlag for erstatning for klagers tap i saken. Innklagedes anførsler:
(25) Innklagede fastholder at det var plikt til å avvise/forkaste klagers tilbud da dette inneholdt en alternativ løsning til gjennomføring av oppdraget. Det vises til at kravet til likebehandling innebærer at det ikke er anledning til å ta alternative løsninger i betraktning når tildelingskriteriet kun er pris fordi det da ikke vil være anledning til å vektlegge tilbudt løsning. At konkurransegrunnlaget åpnet for altemative tilbud til tross for at dette ikke er tillatt ved tildeling til lavest pris endrer ikke dette. Pris vil i et slikt tilfelle avgis på ulike forutsetninger, noe som forutsetter at også andre sider av tilbudene kan vurderes. Tilbudene ikke vil være sammenlignbare. Dette forsterkes av at det i konkurransegrunnlaget ikke er oppgitt minstekrav som det alternative tilbudet skal oppfylle, slik at det ikke er mulig å etterprøve om tilbudene er avgitt på like forutsetninger.
(26) Innklagede anfører at det var en fortutsetning i konkurransegrunnlaget at transport skulle gå fra Sandane til Sogndal, og at denne forutsetningen ville bli brutt dersom det klagers alternative tilbud ble akseptert da dette tilbudet forutsetter at avfallet skal gå direkte fra klagers anlegg i Stryn til komposteringsanlegget i Sogndal.
(27) Klager har tidligere vunnet en kontrakt om innsamling og transport av husholdningsavfall inkludert våtorganisk avfall fra alle abonnenter i Nomil. Denne kontrakten forutsetter at mottaksanlegg for avfallet utenom papir/plast skal være Sandane/Ivahola. Det altemative tilbudet fra klager forutsetter at mottaksanlegget er for deler av det våtorganiske avfallet skal være klager sinn stasjon i Stryn miljøpark, Svarstad i Stryn kommune. Derfra skal den videre transporteres til komposteringsanlegg i Sogndal. Dersom innklagede hadde godkjent dette alternative tilbudet hadde innklagede indirekte godkjent en kontrakt som ville vært i strid med en annen kontrakt innklagede har med klager. Innklagede setter som krav at selskapet til enhver tid skal ha kontroll med avfallsstrømmen og at man skal kunne spore avfallet. Innklagede godkjenner derfor bare unntaksvis omlasting av avfall. Et tilbud som omfatter omlasting av avfall er således ikke akseptabelt for innklagede.
(28) Dersom klagenemnda skulle komme til at det var anledning til å inngi alternative tilbud anføres det at innklagede ikke var forpliktet til å velge det altemative tilbudet. Tilbudet
innebar en løsning med omlasting som ikke var akseptabelt for innklagede og innklagede hadde derfor rett til å forkaste tilbudet fra klager.
(29) Det er i konkurransegrunnlaget stilt konkrete krav til gjennomføringen av transporten av avfallet. Det er definert hva oppdraget gjelder og hvordan det skal gjennomføres. Konkurransen gjaldt transport av våtorganisk avfall fra Sandane/Ivahola til Sogndal. Det var definert til å være 2 stykk 35 m3 containere m/lokk ferdig opplastet på Ivahola. Containerne skal tømmes ved SIMAS sitt anlegg i Festingedalen (Sogndal) og returneres tilbake til Ivahola så snart som mulig. Containerne inngår i et byttesystem slik at innklagede har 4 stykk slike containere for bruk til oppdraget. Containerne kan ikke inngå i annen tjeneste som transportøren har dersom dette skaper problem for innklagede sin logistikk eller påfører containerne ekstra slitasje. Oppdraget var derfor nøyaktig definert. Det alternative tilbudet fra Olav Tenden Transport AS ivaretar ikke denne kravspesifikasjonen.
(30) Innklagede erkjenner at det var uheldig at konkurransegrunnlaget åpnet for alternative tilbud, når det ikke er anledning til å ta hensyn til disse i konkurransen. Innklagede ble først klar over mangelen med konkurransegrunnlaget etter at tilbudene var åpnet og åpningsprotokollen var oversendt tilbyderne. I en situasjon der tilbudsprisene var kjent for deltakerne, ville det vært i strid med kravet til likebehandling å avlyse for deretter å gjennomføre en ny konkurranse.
(31) Klager har fått begrunnelse for hvorfor klager ikke ble valgt. Det er ikke i strid med regelverket å inngå kontrakt selv om klager forfølger saken videre i klagenemnda for offentlige anskaffelser eller andre klageorganer. Klagenemndas vurdering:
(32) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin oppgitte verdi lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I, jf forskriftens § 2-1.
(33) Det fremgår av konkurransegrunnlaget at det var mulig å inngi alternative tilbud. Det er videre på det rene at klagers alternative tilbud ble avvist, og at avvisningen ble opprettholdt etter klagers klage.
(34) Det er riktig slik innklagede hevder at utgangspunktet er at oppdragsgiver fritt må kunne velge å se bort fra alternative tilbud, selv om det er åpnet opp for å inngi alternative tilbud i konkurransegrunnlaget, se klagenemndas sak 2003/149. Dette forutsetter imidlertid at det alternative tilbudet har vært gjenstand for en forsvarlig evaluering. I denne saken har klagers tilbud blitt avvist uten en slik evaluering fordi det ikke kan inngis alternative tilbud i en konkurranse med lavest pris som tildelingskriterium, og fordi innklagede ikke har satt opp minstekrav i konkurransegrunnlaget til det alternative tilbud slik at tilbudene kan sammenlignes i samsvar med likebehandlingsprinsippet.
(35) Klagenemnda er enig med innklagede i at innklagede ikke kunne evaluere klagers tilbud fordi det ville ført til brudd på kravet til likebehandling i lovens § 5. Innklagede har imidlertid selv forårsaket at det er inngitt alternativt tilbud i konkurransen ved å oppgi uriktige opplysninger om adgangen til inngi alternative tilbud. Innklagede har som følge
av dette brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å oppgi uriktige opplysninger om alternative tilbud i konkurransegrunnlaget.
(36) Etter klagenemndas oppfatning skulle innklagede ha avlyst konkurransen for å avhjelpe denne feilen, og ikke avvist klagers tilbud. Man kan ikke utelukke at dersom klager hadde visst at hans alternative tilbud hadde blitt avvist, så ville han inngitt et tilbud i tråd med konkurransegrunnlagets spesifikasjoner. Klagenemnda kan ikke se at det faktum at de inngitte tilbudspriser var blitt kjent for tilbyderne kan endre på at konkurransen skulle vært avlyst.
(37) Klager har anført at det er i strid med god anbudsskikk å inngå kontrakt mens klagen behandles. Klagenemnda forstår anførselen dit hen at anførselen gjelder spørsmålet om innklagedes inngåelse av kontrakt med valgte leverandør før innklagede hadde behandlet klage på avvisningsbeslutningen av 3. juni 2008.
(38) Det fremgår av sakens dokumenter at kontrakt med valgte leverandør ble inngått 20. juni 2008, mens innklagedes svar av 18. juni 2008 på klagen først kom frem til klager den 25. samme måned. Det fremgår dermed av sakens opplysning at innklagede behandlet klagen før kontrakt ble inngått, og klagers anførsel fører dermed ikke frem.
(39) Klagenemnda antar at vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse kan være oppfylt på grunn av den feil innklagede har gjort ved at det i konkurransegrunnlaget feilaktig ble oppgitt at det var anledning til å levere alternativt tilbud. Klagenemnda legger til grunn at klager ikke ville levert inn det alternative tilbudet dersom klager hadde visst at det ikke var adgang til å tildele kontrakten til klager basert på det alternati ve ti Ibudet. Konklusjon: Nordfjord Miljøverk IKS har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å oppgi uriktige opplysninger i konkurransegrunnlag vedrørende adgangen til å inngi altemative tilbud, og deretter ikke avlyse konkurransen. Klagenemnda antar at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteresse kan være oppfylt. Klagers øvrige anførsel har ikke ført frem. For klagenemnda, 2. februar 2009 1./"'i.--t1/1/41/1.711 Jakob Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling; brudd konstatert
- FOA 2006 § 2-1 — Avgrensning av forskriftens del I for anskaffelser under nasjonal terskelverdi
- FOA 2006 § 11-4 — Bestemmelse om alternative tilbud, herunder krav til minstekrav og tildelingskriterium; referert i innklagedes avvisningsbrev
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisning av tilbud; referert i innklagedes avvisningsbrev
- FOA 2006 § 11-14 — Avvisning av tilbud; referert i innklagedes avvisningsbrev
- FOA 2006 § 13-1 — Avlysning av konkurranse over terskelverdi; referert av klager til støtte for avlysningsplikt
- FOA 2006 § 22-1 — Avlysning av konkurranse over terskelverdi; referert av klager til støtte for avlysningsplikt
- KOFA 2003/149 — Utgangspunkt om at oppdragsgiver fritt kan se bort fra alternativt tilbud, men bare etter forsvarlig evaluering
- KOFA 2007/6 — Likebehandlingsprinsippet ved sammenligning av tilbud avgitt på ulike forutsetninger; referert av innklagede