KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/296: Rådgiver, konkurransegrunnlag og vedståelsesfrist
Faktum
Oppegård kommune kunngjorde 16. august 2005 åpen anbudskonkurranse om byggeledelse for om- og rehabilitering av en brannstasjon. Kontraktsverdien var anslått under den daværende kunngjøringsgrensen på kr 200 000. Firmaet Ilje Prosjekt- og byggeledelse hadde bistått kommunen med utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget for totalentreprisen og med evalueringen av tilbud i den konkurransen. Kontrakt med totalentreprenøren ble inngått 15. august 2005, dagen før kunngjøringen av byggelederkonkurransen. Ilje innga deretter tilbud i byggelederkonkurransen og ble vurdert til å ha det beste tilbudet. Kommunen tildelte Ilje kontrakten 12. september 2005. Klager påklaget tildelingen 20. september. I brev av 5. oktober 2005 gjorde klager oppmerksom på at vedståelsesfristen på 30 dager, regnet fra tilbudsfristen 2. september, hadde utløpt. Kommunen erkjente dette og erklærte konkurransen avsluttet, hvorpå kommunen besluttet å utføre byggelederarbeidene med egne ansatte. Åtte leverandører hadde inngitt tilbud.
KOFAs vurdering
1. Rådgiverens deltakelse og kravet til likebehandling (FOA 2001 § 3-6, LOA 1999 § 5). Rettsregelen er at oppdragsgiver ikke skal søke eller motta råd som kan benyttes ved utarbeidelse av spesifikasjoner fra noen med økonomisk interesse i anskaffelsen, dersom dette kan utelukke konkurranse (FOA 2001 § 3-6). KOFA tolket bestemmelsen slik at den forutsetter avvisning dersom rådgiveren innleverer tilbud i den samme konkurransen. Avgjørende faktum var imidlertid at Iljes rådgivning gjaldt en annen anskaffelse – totalentreprisen – og at innklagede på tidspunktet for engasjementet ennå ikke visste om en fremtidig byggelederkonkurranse. KOFA fant derfor at selve engasjementet av Ilje ikke utgjorde brudd på § 3-6. Delkonklusjon: Ingen brudd på FOA 2001 § 3-6 for selve rådgiverengasjementet.
2. Mangler i konkurransegrunnlaget (FOA 2001 § 12-1 (2) bokstav l, LOA 1999 § 5). Rettsregelen er at oppdragsgiver har plikt til å utforme et klart og fullstendig konkurransegrunnlag som sikrer like konkurransevilkår. KOFA tolket likebehandlingsprinsippet slik at oppdragsgiver, innen rimelige grenser, plikter å utligne faktiske fortrinn en enkelt leverandør besitter. Avgjørende faktum var at Ilje, etter å ha evaluert totalentreprisetilbudene, satt med informasjon om totalsum og priser på de enkelte delene som de øvrige tilbyderne manglet – informasjon som ga Ilje bedre forutsetninger for å kalkulere byggelederoppdraget. Kommunen hadde kunngjort konkurransen 16. august og satt tilbudsfristen til 2. september, noe som ga tilstrekkelig tid til å ettersende de vesentligste opplysningene fra entreprisekontrakten. KOFA la til grunn at iallfall tilbudets totalpris og prisene på de enkelte delene kunne vært formidlet uten å krenke taushetsplikten i FOA 2001 § 3-3. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 12-1 (2) bokstav l og kravene til forutberegnelighet og likebehandling i LOA 1999 § 5.
3. Vedståelsesfristens utløp uten kontraktsinngåelse (LOA 1999 § 5). Rettsregelen, slik KOFA formulerte den med henvisning til tidligere praksis, er at «en konkurranse er avsluttet når vedståelsesfristen er utløpt» fordi oppdragsgiveren da ikke lenger har bindende tilbud å forholde seg til. Regelen forutsetter etter KOFAs tolkning at oppdragsgiver enten inngår kontrakt mens tilbyderne fortsatt er bundet, eller aktivt ber om forlengelse av vedståelsesfristen i tide. Avgjørende faktum var at kommunen ikke foretok seg noe for å sluttføre konkurransen innen fristen 2. oktober 2005, og heller ikke tok initiativ til å forlenge fristen. Vedståelsesfristen utløp som følge av det kommunen selv betegnet som et «hendelig uhell». Delkonklusjon: Brudd på de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med to selvstendige brudd: (1) Konkurransegrunnlaget for byggeledelse var i strid med FOA 2001 § 12-1 (2) bokstav l og LOA 1999 § 5 fordi det manglet informasjon fra totalentreprisekontrakten som én av tilbyderne allerede kjente til. (2) Oppegård kommune brøt LOA 1999 § 5 ved ikke å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristen. Klagenemnda fant ikke grunnlag for å uttale seg om positiv kontraktsinteresse, men la til grunn at klager kunne kreve dekket den negative kontraktsinteressen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør to selvstendige plikter for oppdragsgivere. For det første: Dersom én leverandør – uavhengig av om vedkommende har bistått med den aktuelle konkurransen – sitter med informasjon om et kontraktsunderlag som øvrige tilbydere mangler, plikter oppdragsgiver å utligne dette fortrinnet ved å innta den relevante informasjonen i konkurransegrunnlaget, i den utstrekning taushetsplikten tillater det. For det andre: Oppdragsgiver har et aktivt ansvar for å overvåke vedståelsesfristen og enten inngå kontrakt eller innhente frivillig forlengelse fra tilbyderne før fristen løper ut. Å la fristen utløpe uten tiltak – selv utilsiktet – medfører brudd på de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven og kan utløse krav om dekning av negativ kontraktsinteresse.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/296 Oppegård kommune
Innklaget: Oppegård kommune
Klager: Kåre Hagen Byggelederfirma AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for byggeledelse. Totalentreprenør var valgt etter en forutgående konkurranse. Innklagedes konsulent i totalentreprisekonkurransen var tilbyder i konkurransen om byggeledelse. Klagenemnda fant at vedkommende hadde en fordel av å kjenne til totalentreprenørens tilbud, og at relevant informasjon fra denne kontrakten skulle vært tatt inn i konkurransegrunnlaget. Vedståelsesfristen utløp før kontrakt ble inngått, og innklagede konkluderte dermed med at konkurransen var avsluttet, og valgte å utføre oppgaven selv. Klagenemnda fant at det brøt med lovens § 5 å unnlate å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristen. Klagenemndas avgjørelse 8. mai 2006 i sak 2005/296 Klager: Kåre Hagen Byggelederfirma AS Innklaget: Oppegård kommune Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Morten Goller, Inger Marie Dons Jensen Saken gjelder: Likebehandling. Bruk av rådgivere. Utforming av konkurransegrunnlag. Vedståelsesfrist. Erstatning.
Bakgrunn
(1)Oppegård kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 16. august 2005 en åpen anbudskonkurranse for byggeledelse for ”bygging/ombygging/rehabilitering av nåværende brannstasjon for Nordre Follo Brannvesen IKS”. Kontraktens verdi var anslått til å være under den daværende kunngjøringsgrensen på kr 200.000, og det er opplyst at konkurransegrunnlaget var blitt sendt ut direkte til enkelte leverandører 10. august 2005, altså noen dager før kunngjøringen.
(2)Vedlagt konkurransegrunnlaget for byggeledertjenestene fulgte konkurransegrunnlaget for totalentreprisen. I konkurransegrunnlaget var det opplyst at Ilje Prosjekt- og byggeledelse (heretter kalt Ilje) hadde bistått innklagede med forprosjektet. Det er senere opplyst at Ilje hadde utarbeidet konkurransegrunnlaget for totalentreprisen og vært innklagedes konsulent ved evaluering av tilbud i denne konkurransen. Den 15. august inngikk innklagede kontrakt med Multibygg AS om totalentreprisen.
(3)Tildelingen av kontrakt om byggeledelse skulle skje til leverandøren med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på følgende uprioriterte tildelingskriterier:
” Kvalitet, herunder faglig kompetanse og erfaring fra relevant byggeledelse Pris Kapasitet med vekt på stabil leveringssikkerhet”
(4)Tilbudsfristen var satt til 2. september 2005. Det var oppgitt at leverandørene var forpliktet til å vedstå sitt tilbud i 30 dager fra denne datoen.
(5)Åtte leverandører innga tilbud, blant dem Kåre Hagen Byggelederfirma AS (heretter kalt klager) og Ilje. Av tilbudsevalueringen fremgår det at innklagede vurderte Iljes tilbud som best. Innklagede gjorde så en vurdering av om Iljes deltakelse i konkurransen var problematisk tatt i betraktning den rådgiveroppgaven Ilje hadde hatt for innklagede ved anskaffelsen av totalentreprenør. Innklagede konkluderte med at det ikke var grunnlag for å avvise Ilje, og i brev av 12. september 2005 ble det meddelt at Ilje var tildelt kontrakten, først og fremst på grunn av prisen. Tilbyderne fikk klagefrist til 21. september.
(6)I brev av 20. september påklaget klager kontraktstildelingen. Den 28. september meddelte innklagede at klagen var avslått. Klager fulgte opp med et brev av 5. oktober 2005 der det blant annet ble gjort oppmerksom på at vedståelsesfristen var utløpt.
(7)I brev av 11. oktober 2005 sa innklagede seg enig i at vedståelsesfristen var utløpt, og konkluderte dermed med at konkurransen var avlyst. Innklagede bestemte seg så for å gjennomføre byggelederoppgaven med egne ansatte.
Anførsler
Klagers anførsler
(8)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(9)Innklagede har latt vedståelsesfristen utløpe uten å ha inngått kontrakt. En plikt til å inngå kontrakt innen utløpet av vedståelsesfristen må følge av de grunnleggende kravene i lovens § 5 og forskriftens § 3-1.
(10)Det var heller ikke saklig grunn for avlysning av konkurransen. At kommunen har valgt å utføre byggelederarbeidene i egen regi, begrunnes med omdisponering av interne ressurser. Dette er ikke en saklig grunn. Testing av markedet er klart i strid med regelverket, jf NOU 1997:21 s 139, der det blant annet fremgår at oppdragsgiverens vurdering av om en anskaffelse skal foretas i egen regi, skal gjøres forut for en eventuell konkurranse. Videre har innklagede begrunnet avlysningen med de forsinkelsene konkurransen har medført. Dette er et forhold innklagede selv må bære ansvaret for. I realiteten har altså innklagede avlyst konkurransen uten saklig grunn.
(11)Innklagede har også brutt forskriftens § 3-6 om bruk av rådgivere ved utarbeidelsen av spesifikasjoner og det grunnleggende kravet til likebehandling ved å la Ilje delta i konkurransen. Gjennom sitt arbeid for innklagede i dette prosjektet har Ilje tilegnet seg kunnskap som har gitt selskapet et konkurransefortrinn. Blant annet har Ilje bistått innklagede med kontrahering av totalentreprisen, og Ilje er dermed eneste tilbyder som har hatt fullstendig informasjon om den kontrakten som er inngått om entreprisearbeidene. Ilje har derfor mer presist enn de andre tilbyderne kunnet
kalkulere den innsatsen byggelederoppgaven krever, og har unngått et påslag i prisen for risikoen som usikkerhet om slike vesentlige forhold medfører. Det arbeidet Ilje har gjort for innklagede, er derfor ”av en slik art at det vil kunne utelukke konkurranse”, og Ilje skulle vært utelukket fra deltakelse.
(12)Det er ikke korrekt når innklagede hevder at § 3-6 bare gjelder for den konkurransen firmaet har bistått oppdragsgiveren med. Riktignok er dette kjernen i bestemmelsen, men i lys av prinsippet om likebehandling må bestemmelsen også omfatte tilfeller der en rådgiver på annen måte har fått informasjon som vil kunne utelukke konkurranse, for eksempel ved rådgivning i forbindelse med en annen kontrakt.
(13)Konkurransegrunnlaget for byggeledertjenestene er ikke tilstrekkelig klart utformet, ved at vesentlig informasjon om totalentreprisen mangler. Dette gjelder informasjon om størrelsen på prosjektet og prosjektets enkelte deler, en nærmere beskrivelse av hvilke krav som gjelder, og de økonomiske rammene for oppdraget. Slik informasjon skulle vært lagt frem ettersom innklagede allerede hadde inngått kontrakt om totalentreprisen.
(14)Innklagede har gjort flere selvstendige og vesentlige brudd på anskaffelsesregelverket. Dersom feilene ikke var begått, ville klager blitt tildelt kontrakten. Det er derfor grunnlag for erstatning, prinsipalt for den positive kontraktsinteressen, subsidiært for den negative kontraktsinteressen.
Innklagedes anførsler
(15)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(16)En konkurranse er avsluttet i det oppdragsgiveren står tilbake uten bindende tilbud. Når konkurransen ikke førte frem til kontraktsinngåelse, skyldtes dette altså ikke at innklagede avlyste konkurransen, og tilbudene ble heller ikke forkastet. Om oppdragsgiveren har en plikt til å ta initiativ til å få forlenget vedståelsesfristen, må vurderes etter kravene til likebehandling og god forretningsskikk, jf lovens § 5. I den forbindelse kan det opplyses at innklagede har oversittet denne fristen som følge av et hendelig uhell. Innklagede ble først oppmerksom på at vedståelsesfristen var utløpt etter at klager anførte dette i klageskrift av 5. oktober 2005.
(17)Da innklagede så at vedståelsesfristen var utløpt, ble konkurransen betraktet som avsluttet. Det ble da foretatt en ny vurdering av hvordan oppgaven skulle utføres, og innklagede bestemte seg da for å gjøre arbeidene selv.
(18)Når det gjelder bruken av Ilje som rådgiver, gjaldt dette i forbindelse med anskaffelse av totalentreprise. Konkurransegrunnlaget for entreprisen, som Ilje utarbeidet, var lagt ved konkurransegrunnlaget for byggeledelse. Det er tale om to forskjellige anskaffelser som må vurderes separat. På det tidspunktet rådgivningsavtale ble inngått med Ilje, hadde innklagede ikke engang kunnskap om at det senere ville bli en konkurranse om byggeledelse. Forskriftens § 3-6 kommer derfor ikke til anvendelse.
(19)Rådgivningsoppdraget har heller ikke gitt Ilje kunnskap av betydning som ikke de andre tilbyderne var kjent med.
(20)Subsidiært anføres det at forskriftens § 3-6 er en ren prosessregel som avgrenser seg til å gjelde valg av rådgivere. Verken denne bestemmelsen eller prinsippet om likebehandling kunne anvendes til å avvise Ilje.
(21)Videre var konkurransegrunnlaget tilstrekkelig klart utformet. Konkurransegrunnlaget inneholder informasjon om arbeidsoppgaver, tidsramme, omfang og størrelse, økonomiske rammer og kontraktsvilkår. At kontrakten om totalentreprisen ikke er sendt tilbyderne i konkurransen om byggeledelse, skyldes at denne ikke ble inngått før 15. august 2005, fem dager etter at konkurransegrunnlaget var sendt ut. I alle tilfelle ville en fremleggelse av dette tilbudet vært i strid med forskrift til offentlighetsloven kap V, pkt 12.
Klagenemndas vurdering
(22)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransegrunnlaget opplyste at konkurransen skulle avvikles i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser del III, og innklagede var dermed forpliktet overfor tilbyderne til å følge dette regelsettet, jf kravet til forutberegnelighet i lovens § 5.
(23)Forskriftens § 3-6 lyder: ”Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse.”
(24)Det fremgår ikke direkte, men bestemmelsen må nødvendigvis forstås slik at dersom en oppdragsgiver har mottatt slik rådgivning fra et firma, må dette firmaet avvises hvis det senere inngir tilbud i konkurransen, jf kravet til likebehandling av leverandørene i lovens § 5.
(25)Klagenemnda kan ikke se at innklagede brøt regelverket for offentlige anskaffelser ved å engasjere Ilje som rådgiver. Spørsmålet blir derfor om Ilje gjennom å bistå innklagede i konkurransen om totalentreprisen, fikk en fordel i konkurransen om byggeledelse som er i strid med kravet til likebehandling.
(26)Etter å ha evaluert det valgte tilbudet om totalentreprise hadde Ilje etter klagenemndas vurdering en del viktig informasjon om denne kontrakten som de andre tilbyderne manglet. Dette gjelder særlig opplysninger om total sum for byggearbeidene og sum for de enkelte delene. Slik konkurransegrunnlaget var utformet, finner klagenemnda derfor at Ilje hadde bedre forutsetninger for å utforme tilbud enn de andre tilbyderne.
(27)Dette medfører imidlertid ikke nødvendigvis at Ilje skulle vært avvist. Kravene til konkurranse og likebehandling tilsier at oppdragsgiveren innen rimelige grenser forsøker å utligne de fortrinnene en enkelt leverandør kan ha, slik at også vedkommende kan delta i konkurransen. Klagenemnda antar at det hadde vært mulig å utligne Iljes kunnskapsfortrinn ved å inkludere de vesentligste opplysningene fra entreprisekontrakten i konkurransegrunnlaget for byggeledelse. Selv om konkurransegrunnlaget var sendt ut til noen leverandører 10. august 2005, ble konkurransen kunngjort først den 16. august, og tilbudsfristen var 2. september.
Innklagede hadde derfor anledning til å ettersende de vesentligste opplysningene fra entreprisekontrakten til de leverandørene som hadde mottatt konkurransegrunnlaget for byggeledelse.
(28)Innhold i tilbudene er i utgangspunktet offentlig, selv om oppdragsgiver har adgang til å unnta det fra offentlighet, jf § 3-2. Tilbudets totalpris og pris på enkelte deler kunne iallfall vært oppgitt uten at dette hadde vært i strid med taushetsplikten i § 3-3. All den tid Ilje hadde kjennskap til vesentlige forhold som de andre tilbyderne var ukjent med, skulle konkurransegrunnlaget inneholdt opplysninger av betydning fra kontrakten. Konkurransegrunnlaget for byggeledelsen var derfor i strid med forskriftens § 12-1 (2) bokstav l) og kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5.
(29)Klagenemnda har i tidligere saken uttalt at en konkurranse er avsluttet når vedståelsesfristen er utløpt, og oppdragsgiveren derfor ikke har noen bindende tilbud å forholde seg til. Denne regelen forutsetter at oppdragsgiveren i utgangspunktet har en plikt til å inngå kontrakt mens tilbyderne ennå vedstår seg sine tilbud, eller iallfall at tilbyderne får en oppfordring om å forlenge sin vedståelse før den opprinnelige fristen utløper, slik at konkurransen kan sluttføres i tråd med regelverket. Dette har innklagede ikke gjort, og klagenemnda finner derfor at innklagede har brutt de grunnleggende kravene i lovens § 5.
(30)Klagenemnda har konkludert med at konkurransegrunnlaget for byggeledelse skulle inneholdt mer informasjon, slik at Ilje og de andre tilbyderne hadde konkurrert på så like vilkår som mulig. Klagenemnda har ingen forutsetninger for å vurdere utfallet av konkurransen dersom konkurransegrunnlaget hadde vært riktig utformet, og har dermed ikke grunnlag for å uttale seg om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Når konkurransen, med de feil som var blitt begått, ikke kunne gjennomføres i tråd med regelverket for offentlige anskaffelser, antar klagenemnda imidlertid at klager kan kreve dekket sine utgifter til å delta i konkurransen, den negative kontraktsinteressen.
Konklusjon
Oppegård kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 12-1 (2) bokstav l) og kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5 ved å utelate informasjon som én av tilbyderne hadde kjennskap til, fra konkurransegrunnlaget. Oppegård kommune har brutt lov om offentlige anskaffelser § 5 ved at konkurransen ikke ble sluttført innen vedståelsesfristens utløp. For klagenemnda, 8. mai 2006 Morten Goller
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling, forutberegnelighet og god forretningsskikk – brutt ved mangelfullt konkurransegrunnlag og ved at vedståelsesfristen utløp uten kontraktsinngåelse
- FOA 2001 § 3-1 — Grunnleggende krav i forskriften, nevnt av klager i tilknytning til vedståelsesfristproblematikken
- FOA 2001 § 3-6 — Forbud mot å søke eller motta råd som kan utelukke konkurranse ved utarbeidelse av spesifikasjoner – KOFA fant ikke brudd for selve rådgiverengasjementet, men tolket bestemmelsen slik at den forutsetter avvisning dersom rådgiver innleverer tilbud i den aktuelle konkurransen
- FOA 2001 § 3-2 — Offentlighet i tilbud – KOFA la til grunn at innhold i tilbud i utgangspunktet er offentlig, men at oppdragsgiver har adgang til å unnta det
- FOA 2001 § 3-3 — Taushetsplikt – KOFA fant at totalsum og delpriser fra entreprisekontrakten kunne vært formidlet uten å krenke taushetsplikten
- FOA 2001 § 12-1 — Krav til konkurransegrunnlagets innhold, herunder bokstav l – brutt ved å utelate vesentlig informasjon fra totalentreprisekontrakten
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – saklig klageinteresse fastslått for klager som hadde deltatt i konkurransen