KOFA 2009/150: Avvisning pga. rådgiver i konkurransen

2009/150 Universitetet i Agder

Innklaget: Universitetet i Agder

Klager: Avitell AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager leverte tilbud i en åpen anbudskonkurranse vedrørende anskaffelse av et lyd- og bildeanlegg. Tilbudet ble levert i samarbeid med to andre leverandører. En av disse hadde opptrådt som rådgiver ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å avvise klager.fra konkurransen på grunn av dette. Klagenemndas avgjørelse 15. mars 2010 i sak 2009/150 Klager: Avitell AS Innklaget: Universitetet i Agder Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Andreas Wahl Saken gjelder: Avvisning av leverandør Bakgrunn:

(1) Universitetet i Agder (heretter kalt innklagede) kunngjorde 6. april 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende innkjøp av lyd og bildeanlegg (AV-anlegg) til nye undervisningslokaler i Grimstad. kalt Kampus Grimstad. En kort beskrivelse av anskaffelsens art og omfang fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt A3.1: "Det skal leveres lyd- og bildeanlegg til auditorier, klasserom, moterom og lignende. I tillegg skal det leveres utstyr for distribusjon av lyd og bilde internt i bygget og før fernundervisning. Leveransen omfatter også teatertekniske lysanlegg i to rom. Installasjon og kursopplegg, samt vedlikehold og service, er en del av leveransen. Serviceavtale er nærmere beskrevet under kapittel D1.02.5."

(2) Innklagede benyttet selskapet Cowi AS som rådgiver ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget. For klagenemnda er det fremlagt e-postkorrespondanse fra perioden 28. mai 2008 til 3. februar 2009, som viser at Cowi AS var i kontakt med rådgivere i andre selskaper ved utarbeidelsen av de tekniske spesifikasjonene. Blant rådgiverne Cowi AS var i kontakt med, var John Harry Simonstad hos Arendal El-team installasjon AS. Arendal El-team installasjon AS var tidligere tildelt entreprisen for elektrotekniske installasjoner på Kampus Grimstad.

(3) Av e-post korrespondansen som er fremlagt for klagenemnda, fremgår blant annet at Arendal El-team, som rådgiver ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget for anskaffelsen av AV-anlegget, hadde hatt tilgang til de tekniske spesifikasjonene og vært

med på å legge til rette for å fastsette detaljene i disse. Arendal El-team installasjon AS hadde også hatt tilgang til kostnadsoverslaget for scenen i vestibylen på Kampus Grimstad.

(4) Tre leverandører leverte tilbud innen tilbudsfristen 20. mai 2009 kl. 12.00. Blant disse var Avitell AS (heretter kalt klager). I klagers tilbud fremgikk blant annet følgende i kapittelet "prosjektgjennornforing": Generelle forhold Avitell AS har valgt å inngå en samarbeidsavtale med .firmaene Arendal El-Team og Scandec Systemer AS ved dette prosjektel. Vi betrakter disse som reelle samarbeidspartnere og ikke "bare" en underleverandor i dette prosjektet. Vi har inngått forpliktende samarbeid og onsker å bygge en enhetlig organisasjon får dette prosjektet hvor vi utnytter hver enkelts styrke til å .få frem en smidig og proaktiv organisasjon. I prosjekter som dette er det mange og vanskelige interface. Avitell har derfor valgt å samarbeide med Arendal EL-team som har elektro entreprisen. Dette for å få den smidigste losning i .fOrbindelse med kabling og montasje. Det viser seg ofte at det kan være vanskelig å gå opp klare grenser mellom fagene når det skal leveres fullintegrerte losninger som i dette prosjektet. Arendal El-team er for oss den samarbeidspartneren vi mener vi vil best kunne lose disse utfordringene sammen med. [...] 2. Samarbeid med Arendal El team installasjon AS Arendal EL.team installasjon AS ble etablert i 1997 og er i dag en av Aust-Agders ledende elektroentreprenorer med 38 medarbeidere. Vi har oppdrag .for offentlig sektor, private bedrifter og er ogsa aktive på bolig installasjoner. Vår hovedsatsning er som totalentreprenor elektro. Vi star da .for prosjektering, tegning og utforelse av de elektrotekniske anleggene. Under prosjektering samarbeider vi med ledende utstyrsleverandorer i Norge som TA.C.. ABB, Schneider Electric, Defa lighting, EFA, Glamox og Elko. Vi setter vår ære i å levere komplette anlegg innen avtalt ramme og tidsfrister. Arendal EL.team installasjon AS har stabile og gode medarbeidere hvor mange har vært med helt fra starten av. Stabilitet er et av stikkordene som er viktig.for oss. Og vi tror at dette også er viktig for våre kunder. f». På noen prosjekter velger vi å samarbeide med andre .firma med spesial kompetanse. I dette tillellet har vi valgt å samarbeide med Avitell da vi mener våre ,firma vil utffile hverandre på en god måte for UiA. Dette med hensikt på utforelse, grensesnitt mot elektro. og oppfOlging.

4. Teknisk kapasitet [...] Avitell har i lopet av kort tid rukket å gjennomfore .flere AV-prosjekter, og er i ferd med å bli ledende leverandor på dette i Kristiansand. Se vedlagt reftranseliste kap 4. I tillegg til den "in-house'' kompetansen og kapasiteten vi har hos Avitell, kommer vi til å samarbeide med Scandec om de lydtekniske losningene og Arendal El-team om montasje og prosjektgjennomforingen. Scandec har vært samarbeidspartner ved de .fleste av anleggene som nevnt over, og vi kjenner hverandres styrke og vet hvordan vi kan dra nytte av hverandre og skape gode synergier. Arendal El-team Installasjon AS med sine 38 medarbeidere og med sine 12 år i bransjen har .flere store byggeprosjekter bak seg. Arendal El-team har allerede .fatt elektroentreprisen på dette prosjektet og vil sammen med Avitell og Scandec sorge for en god koordinering mellom elektro entreprisen og entreprisen. I dette prosjektet vil Arendal El-team stå for det meste av kabling og montasje arbeidet samt ha det overordnede.fremdrifisansvaret i prosjektet. Sentrale prosjektdeltagere for prosjektet Prosjektdeltageree i firbindelse med Kampus Grimstad vil være som folger: Prosjektleder Jarl Myren Avitell Teknisk bas Oddmar Viken Prosjektering lyd Tore Steen Scandec Fremdrifisansvarlig Nils Ove Bjorkli Arendal El-team HMS Nils Ove Bjorkli Arendal El-team Teknisk Referanse Lyd Bjorn Valsgård Scandec"

(5) Innklagede avviste klager fra konkurransen ved brev 23. juni 2009. Avvisningen ble begrunnet på følgende måte: "Vi viser til Deres tilbud avgitt i fellesskap med Scandec Systemer AS og Arendal Elteam AS. De orienteres herved om at Dere er avvist fra konkurransen. Bakgrunnen er at Arendal Eheam AS har opptradt som rådgiver under utarbeidelsen av spesilikasjonen for konkurransen. UiA har vurdert al denne rådgivningen er i strid med forskrift om offintlige anskaffiser § 3-8. De tre partene som står bak tilbudet må i denne sammenheng identifiseres med hverandre. Hjemmel for dette er firskrift om offentlige anskaffClser § 11-10 (1) bokstavf jfr. § 3-8.

takker .for Deres interesse ;,)nske:'d ere velkommen ved senere konkurranser.''

(6) Klager brakte saken inn for Klagenemda for offentlige anskaffelser ved brev 29. juni 2009.

(7) Ved brev 1. juli 2009 informerte innklagede tilbyderne om at innklagede ville inngå kontrakt med Østereng og Benestad AS (heretter kalt valgte leverandør). Kontrakten mellom innklagede og valgte leverandør ble signert 18. august 2009. Anførsler: Klagers anforsler:

(8) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Det er ikke riktig at klager har levert tilbud sammen med Arendal El-team installasjon AS og Scandec AS. Det fremgår av tilbudsbrevet datert 15. mai 2009 at klager alene står for levering av tilbudet. Det er heller ikke riktig at innklagede har benyttet Arendal El-team installasjon AS som rådgiver for anskaffelsen av AV-anlegget. Arendal El-team installasjon AS er kun benyttet til avklaringer vedrørende grensesnittet mot det elektriske anlegget, slik som for eksempel føringer og plasseringer av strømuttak. Arendal El-team installasjon AS har dermed ikke hatt mulighet til å påvirke de AV-tekniske løsningene som er valgt.

(9) Det bes om at klagenemnda uttaler seg om det er grunnlag for å kreve erstatning for den negative kontraktsinteressen. InnIdagedes anforsler:

(10) Innklagede har ikke brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Ved forberedelsen av anskaffelsen har innklagede mottatt råd fra Arendal El-team installasjon AS på en måte som kan begrense konkurransen. Dette er tilstrekkelig til å oppfylle vilkåret "utelukke konkurranse- i forskriften § 3-8. Gjennom rådgivningen har Arendal El-team installasjon AS hatt anledning til å påvirke konkurransedokumentene, ervervet informasjon som andre leverandører ikke har hatt tilgang til og hatt et kostnadsestimat for anskaffelsen til ettersyn. Innklagede har ikke tatt skritt for å utj evne disse fordelene ved gjennomføringen av konkurransen, for eksempel ved å gi de øvrige leverandørene tilgang på all informasjonen Arendal El-team installasjon AS har hatt tilgang til, eller gi en ekstra lang tilbudsfrist. Dette medfører plikt til å avvise Arendal El-team installasjon AS fra konkurransen, jf. forskriften § 11-10 (1) bokstav f. Klager må i dette tilfellet identifiseres med Arendal El-team installasjon AS når det gjelder avvisningsspørsmålet. Det har i denne sammenheng ingen betydning hvorvidt klager, Arendal El-team installasjon AS og Scandec AS har levert tilbud som likeverdige partnere, eller om klager leverte et tilbud hvor Arendal El-team installasjon AS og Scandec AS var benyttet som underleverandører. Klagenemndas vurdering:

(11) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, 2. ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og del Avvisning av klager

(12) Innklagede har avvist klager etter forskriften § 11-10 (1) bokstav f, og spørsmålet er om denne avvisningen er i samsvar med regelverket. Dersom oppdragsgiver avviser en leverandør uten at forskriften gir hjemmel til det, er dette i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5.

(13) Det følger av forskriften § 11-10 (1) bokstav f at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som "har blitt benyttel under utarbeidelsen av spesifikasjoner i strid med § 3-8 (bruk av rådgivere ved ularbeidelse av spesifikasjoner)''.

(14) I begrunnelsen for hvorfor klaer er avvist fra konkurransen, har innklagede vist til at Arendal El-team installasjon AS er benyttet som rådgiver for innklagede ved utarbeidelsen av spesiflkasjonen for konkurransen i strid med § 3-8, og at klager må identifiseres med Arendal El-team installasjon AS fordi klager har inngitt tilbud sammen med dette selskapet.

(15) Etter forskriften § 3-8, skal oppdragsgiver ikke "soke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner .for en bestemt anskaffelse jra noen som kan ha okonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse".

(16) Bestemmelsen bygger på kravet til likebehandling, jf. Fornyings- og administrasjonsdepartementets -Rettleiar til reglane om offentlege anskaffingar" side 69, hvor det uttales følgende om bakgrunnen for bestemmelsen: "Foresegna er et utslag av kravet til likebehandling. Likebehandlingskravet fåreset opplysningar om vilkår og krav til produktet blir gjorde kjende .for alle leverandorar samtidig. Rådgivarar som hjelper oppdragsgivaren med planlegging og/eller utforming av konkurransegrunnlaget, mellom anna behovsavklaring og kravspesifikasjon, kan gjennom dette arbeidet .få konfidensiell infbrmasjon eller meir informasjon om anskaffinga enn andre potensielle tilbydarar. Leverandorane er ofte under tidspress. Rådgivarar som deltek i den etterfOlgjande konkurransen, vil ,fa ein konkurransefbrdel ved at dei ,får lengre tid på seg til å .fbrebu og utarbeide tilbodet, i tillegg til at dei kan sitje med kjennskap til detaljar om kva som vil vere vesentleg i samband med utforminga av tilbodet. Rådgivaren kan gjennom arbeidet sitt Og ha han hove til å påverke utlbrminga av krav til fbrdel .for eiga verksemd, og oppdragsgivaren misser fbrdelen ved at noytrale rådgivarar naturleg nok vil sjå annleis på alternative loysingar."

(17) Spørsmålet om en leverandør er benyttet som rådgiver på en måte som strider mot forskriften § 3-8, beror på en konkret vurdering av den aktuelle situasjonen, jf. EFdomstolens avgjørelser i sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) og veilederen side 69 flg.

(18) Av e-post korrespondanse som er fremlagt for klagenemnda fremgår det at Arendal Elteam installasjon AS har vært involvert i prosessen med å utarbeide konkurransegrunnlag for anskaffelsen av AV-anlegg siden mai 2008. Av korrespondansen fremkommer videre at Arendal El-team installasjon AS, gjennom dette arbeidet, blant annet har hatt tilgang til de tekniske spesifikasjonene, og vært med på å tilrettelegge detaljer for disse. I tillegg har Arendal El-team installasjon AS hatt tilgang

til funksjonsbeskrivelsen for A V-anlegget. Selskapet har også hatt tilgang til kostnadsoverslag for deler av anlegget. Slik klagenemnda ser det, kan dette medføre at Arendal El-team installasjon AS har fått en konkurransefordel som vil kunne utelukke konkurransen. Innklagede har opplyst at det ikke er gjort noe for å utligne konkurransefordelene for Arendal El-team installasjon AS. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede har benyttet Arendal El-team installasjon AS som rådgiver i strid med forskriften § 3-8, og at innklagede derfor har plikt til å avvise Arendal El-team installasjon AS fra konkurransen, jf. forskriften § 11-10 (1) bokstav f.

(19) Klagenemnda bemerker imidlertid at det følger av kravene til konkurranse og likebehandling at oppdragsgiver innen rimelige grenser skal forsøke å utligne de fortrinn en leverandør, som har opptrådt som rådgiver, har, slik at også denne leverandøren kan delta i konkurransen, jf. klagenemndas sak 2005/296 premiss (27). Det fremgår ikke av den dokumentasjonen som er levert til klagenemnda hvorvidt innklagede kunne ha utlignet Arendal El-team installasjon AS' konkurransefordeler. Klagenemnda går derfor ikke nærmere inn på denne problemstillingen.

(20) Det neste spørsmålet er om klager må identifiseres med Arendal El-team installasjon AS, slik at forskriften § 11-10 (1) bokstav f også medfører plikt til å avvise klager fra konkurransen. Det fremgår av tilbudet at klager inngir tilbud sammen med Arendal Elteam installasjon AS og ikke bare anser selskapet som en underleverandør. Videre fremgår det at Arendal El-team installasjon AS skulle stå for det meste av kablings- og montasjearbeidet, samt ha det overordnete fremdriftsansvaret i prosjektet. Arendal Elteam installasjon må etter dette anses som en likeverdig partner ved innlevering av tilbudet, som skulle ha et betydelig ansvar for gjennomføringen av kontrakten. Klager må identifiseres med Arendal El-team installasjon AS. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede hadde plikt til å avvise klager fra konkurransen etter forskriften § 11-10 (1) bokstav f. Konklusjon: Universitetet i Agder har ikke brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å avvise klager fra konku For en 15. ars