KOFA 2009/274: Samlerabatt i parallelle anbud – brudd

2009/274 Tokke kommune

Innklaget: Tokke kommune

Klager: Asplan Viak

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført tre åpne anbudskonkurranser vedrørende prosjekteringstjenester for henholdsvis Byggeteknikk (RIB), VVS- teknikk (RIV) og Elektro-teknikk (RIE). Klagenemnda fant enstemmig at innklagede hadde brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 ved å ha hensyntatt "samlerabatt" hos valgte leverandør betinget av kontrakt med innklagede for samtlige av de utlyste prosjekteringsfagene. Nemnda delte seg mht begrunnelsen for konklusjonen. Klagers øvrige anforsler har ikke ført frem. Klagenemndas avgjørelse 27. september 2010 i sak 2009/274 Klager: Asplan Viak AS Innklaget: Tokke kommune Klagenemndas medlemmer: Kai Kriiger, Jakob Wahl, Siri Teigum Saken gjelder: Bruk av rådgivere. Tildelingsevaluering. Beregning av samlerabatt ved pris. Bakgrunn:

(1) Tokke kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 5. oktober 2010 tre separate anbudskonkurranser vedrørende prosjekteringstjenester, henholdsvis for Bygningstekniske rådgivningstjenester (RIB), VVS- tekniske rådgivningstjenester (RIV) og Elektro- tekniske rådgivningstjenester (RIE), som ledd i arbeidet med oppføring av nytt bygg for Vest- Telemark Museum. Prosjektet omfatter totalt ca 2700 m2 samlingsog administrasjonsbygg og ca 415 m2 verksted. Det var utarbeidet et felles konkurransegrunnlag for alle tre kunngjøringene. Felles tilbudsfrist for prosjekteringstjenestene var 12. november 2009. Anskaffelsene var kunngjort etter forskriftens del II.

(2) Fra konkurransegrunnlaget punkt 4 "TILDELINGSKRITERIER (§ 10-2)" refereres følgende: "Tildelingen skal skje på basis av hvilket tilbud som er det mest økonomisk fordelaktige. Følgende kriterier vil bli vektlagt: Skala Relativ vekting I. Pris, tilbudssum ekskl. mva. 1-5 50% 2. Bemanning for dette oppdrag 1-5 25 % 3. Prosjektgjennomføring. En kort beskrivelse av hvordan prosjektet skal gjennomføres 1-5 25 %

Evaluerin av tilbud Tilbudene evalueres av prosjektleder i samarbeid med andre representanter for byggherre. Utarbeidelse av tilbud honoreres ikke, ei heller utgifter i forbindelse med presentasjon av tilbud i forbindelse med evalueringen. For deltagelse i møter på byggeplass som det honoreres for legges det til grunn at det totalt vil bli inntil 8 møter for hver rådgiver."

(3) I konkurransegrunnlaget punkt 9 "TILBUDSSKJEMA" fremgår det at følgende skal fylles ut: 3 f Faser Firma RIB RIV RIE Gjennomgang og KS av prosjektunderlag Detaljprosjektering med beskrivelse Kontrahering Produksjonsfase/oppfølgning Ferdigstillelser FDV-dok./sluttoppgjør Reklamasjonsfase (3 år) Bikostnader Reisetid/reisekostnader tom kontrahering skal inkluderes Sum eks. mva. + 25 % mva. Tilbudssum inkl.mva. Prisene er inkl. biomkostninger som telefon, internkopiering med mer, bortsett fra kopiering av tegninger og prosjektdokumenter i forbindelse med anbudsinnhenting. Honorar for ferdigstillesesfasen og reklamasjonstiden skal utgjøre minimum h.h.v. 7 % og 3 % av totalsum. Byggherre forbeholder seg retten til å trekke ut ulike faser ved inngåelse av kontrakt."

(4) I punkt 11 "TIMERATER FOR KONTRAKTS- OG TILLEGGSARBEIDER" fremgår det at tilbyderne skal oppgi følgende pris for møter: "Møtepris ved regningsarbeider og møter under produksjonsfasen: Tilbyder tilbyr å møte i Eidsborg for fast rund sum kr pr. møte eks. mva. Prisen skal inneholde alle kostnader i denne forbindelse så som reisetid, reisekostnader, møtetid, administrativ tid og diett. Møtevarighet inntil 5 timer.

Prosjektleder innkaller til møter som skal godtgjøres som tilleggsarbeider. Dette gjelder også byggemøter i produksjonsoppfølgingsfasen"

(5) I konkurransegrunnlaget punkt 15 "ORIENTERING OM PROSJEKTET" er det opplyst følgende i punkt 0.2 "Orientering": "I 2007 ble det utlyst en arkitektkonkurranse for prosjektet. Det ble besluttet å gå videre med 3D Arkitekter AS sitt bidrag, og det ble utarbeidet et forprosjekt og deretter et totalentreprisegrunnlag. Istedenfor å lyse ut en totalentreprise, skal nå prosjektet gjennomføres som byggherrestyrte sideentrepriser/delte entrepriser. Det lyses derfor ut anbudskonkurranse på detaljprosjektering for fagene RIB, RIV og RIE. Arkitekter AS er tildelt kontrakten for arkitektprosjektering i henhold til kriteriene i arkitektkonkurransen. Det allerede utarbeidede totalentreprisegrunnlaget skal danne grunnlaget for detaljprosjekteringen. Gjennom prosessen med utarbeidelsen av dette har det vært så tett dialog med byggherre og bruker, at alle viktige funksjonskrav er avklart. Totalentreprisegrunnlaget er derfor vedlagt som underlag for vurdering av videre prosjekteringsoppdrag. Formuleringer i totalentreprisegrunnlaget som ikke er relevante for prosjekteringsoppdraget skal ses vekk fra."

(6) Av konkurransegrunnlaget punkt 16 "OMFANG AV YTELSER" fremgår det av punkt 0.1 "Entrepriseform" at "Tilbud på uørelse av byggearbeidene innhentes som delte entrepriser, og kontrakt opprettes med den enkelte entreprenør. Antall entreprenører fastsettes ved behandling av detaljprosjektet".

(7) Av konkurransegrunnlaget punkt 16 "OMFANG AV YTELSER" fremgår det av siste avsnitt i punkt 0.2 "Omfang" at "Tilbudssummen skal inkludere nødvendig antall prosjekteringsmøter, inkl, alle kostnader til reise, fram t.o.m kontrahering av entreprenører. Det forutsettes møte annenhver uke i prosjekteringsfasen. Møtene avholdes hos 3D Arkitekter ASD i Seljord".

(8) Fra konkurransegrunnlaget punkt 16 "OMFANG AV YTELSER" refereres følgende fra punkt 0.3 "Ytelser prosjektering": "2. Ytelser i forbindelse med gjennomgang og kvalitetssikring av totalentreprisegrunnlag - sette seg grundig inn i det allerede utarbeidede prosjektet. Rådgiver skal bekrefte at det er enighet i alle valgte løsninger. Om det er merknader/innsigelser skal han komme med nødvendig forslag til endringer. - bearbeidelse av eventuelle endringer på forprosjektet jfr. punktet over. 3. Ytelser for utarbeiding av detaljprosjekt - utarbeidelse av komplett anbudsgrunnlag på grunnlag av NS 3430 med produksjonstegninger og mengdebeskrivelse etter NS 3420, siste utgave. Dette omfatter også alt utomhusarbeider.

- deltagelser i møter med tiltakshaver og brukere - deltakelse i prosjekteringsmøter."

(9) I tidligere utarbeidet konkurransegrunnlag vedrørende totalentreprise, som er vedlagt angjeldende konkurransegrunnlag, fremgår det at Sweco AS har vært brukt som rådgiver vedrørende fagområdene RIB og RIV. Norconsult har vært benyttet som rådgiver for fagområdet

(10) Innklagede har utarbeidet separate åpningsprotokoller for RIB, RIE og RIV. Av protokollene fremgår det at innklagede mottok 8 tilbud innenfor tilbudsfristens utløp for fagområdet RIB, herunder fra Asplan Viak AS (heretter kalt klager) og fra Sweco Norge AS (heretter kalt valgte leverandør). Vedrørende fagområdet RIE mottok innklagede 11 tilbud, herunder fra klager og fra valgte leverandør. For så vidt gjelder fagområdet RIV, mottok innklagede 6 tilbud, hvorav et tilbud fra valgte leverandør. Klager innleverte ikke tilbud på fagområdet RIV. På alle åpningsprotokollene er det påtegnet en merknad vedrørende valgte leverandør om at det "ved inngåelse av kontrakt alle fag gis en samlerabatt".

(11) Evalueringen av tilbudene er nedtegnet i et evalueringsnotat datert 16. november 2009, som er utarbeidet av en ekstern konsulent. I vedlagte sammenstilling av tilbudene fremgår det at : "Sweco har gitt en "samlerabatt" for mer effektiv uørelse, og samlet tilbys rådgivningstjenesten RIB, RIV og RIE for kr 1.200.000. eks.mva.". Videre fremgår det at: "Cowi har tilbudt reduksjon på 2 % for hvert av fagene dersom de tildeles 2 eller flere fag". Fra evalueringsnotatet refereres følgende: "3. PRISMESSIG EVALUERING Det er først foretatt en evaluering av tilbudsprisene for hvert fag. Hvert tilbud er tillagt kostnad for 8 stk møter etter oppgitt møtepris. Deretter er de gunstigste tilbudene for hvert fag RIB, RIV og RIE, satt sammen for evaluering. 4. EVALUERTE TILBUDSSUMMER RIB fra Asplan Viak og RIV og RIE fra Multiconsult er samlet evaluert opp mot tilbudene fra Sweco på alle fag. Dette er gjort som følge av at Sweco har tilbudt en samlerabatt på kr. 235.000,- ekskl. mva ved bestilling av alle fag, Ifr. protokoll fra anbudsåpning. (Cowi AS har gitt en rabatt på 2% ved tildeling av min. 2 kontrakter) 5. EVALUERING AV BEMANNING OG GJENNOMFØRING Alle tilbydere vurderes som likeverdige med tanke på bemanning og gjennomføring av prosjektet. Det er tildelt topp karakter for alle. 6. INNSTILLING Det innstilles på at Sweco AS tildeles kontrakt for RIB, RIV og RIE for dette prosjektet.

Begrunnelsen for dette er at Sweco AS samlet har det mest økonomisk fordelaktige tilbudet, ffr. evalueringsskjema."

(12) Innklagede meddelte i e-post av 17. november 2009 at man har til hensikt å inngå kontrakt med Sweco AS for samtlige fag (R1B, RW og RIE). Fra e-posten refereres følgende: "Sweco AS har etter evaluering det beste tilbudet på prosjektering for samtlige fag: (RIB, RIV, RIE). Tildelingskriteriene: 50 % pris, 25 % bemanning og 25 % prosjektgjennomføring er lagt til grunn ved valg av prosjekterende. Pris: Sweco AS har i sitt tilbud gitt en "samlerabatt" for mer effektiv ufførelse dersom de har hand om alle tre fag (RI, RIV, RIE) . Samlet er dette tilbydd kr 1.200.000.eks.mva. Se vedlagt sammenstilling. Bemanning og prosjektgjennomføring: Kapasitet og kvalifikasjoner samt gjennomføringsevne er svært bra for samtlige og er derfor gitt full skår til alle".

(13) I innklagedes e-post av 19. november 2009 til klager blir evaluering av tilbudene, anskaffelsesprotokoll og sammenstilling av tilbud oversendt. Det opplyses at klagefristen er satt til 27. november 2009.

(14) Klager påklaget tildelingsbeslutningen i brev av 20. november 2009 til innklagede, hvor det ble anført at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av sin tidligere deltakelse vedrørende totalentreprisegrunnlaget. Videre ble det anført feil ved innklagedes evaluering av tilbudene, herunder at det ikke er an1edning til å legge vekt på "samlerabatten" som er tilbudt fra va1gte leverandør.

(15) Klager etterlyser i brev av 10. desember 2009 svar fra innklagede på klagen av 20. november 2009.

(16) Innklagede opprettholdt tildelingsbeslutningen i brev av 10. desember 2009.

(17) I klagers brev av 13. desember 2009 ble klagen opprettholdt og ytterligere begrunnet.

(18) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 14. desember 2009.

(19) Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 16. januar 2010. Anførsler: Klagers anførsler: Bruk av valgte leverandør som rådgiver

(20) Klager anfører at valgte leverandør skulle vært avvist fra angjeldende konkurranse som følge av å ha deltatt i utarbeidelsen av konkunansegrunnlaget vedrørende totaltentreprisen. Det vises til at totalentreprisegrunnlaget er en del av angjeldende konkurransegrunnlag. Feil ved evaluering av tildelingskriteriene

(21) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved å ha hensyntatt kostnader i forbindelse med møter ved evalueringen av tildelingskriteriet pris. Det er vist til at tildelingskriteriet dermed er benyttet på en annen måte enn beskrevet i konkurransegrunnlaget. Hvorvidt det var adgang til å hensynta valgte leverandør sin "samlerabatt"

(22) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved å ha gitt valgte leverandør uttelling for "samlerabatt" i forbindelse med evaluering av inngitt tilbud på alle tre prosjekteringstjenestene. Det er ikke anledning å vurdere de tre fagområdene samlet, ettersom det gjelder tre separate konkurranser, og det ikke fremgår av anbudsmaterialet at fagområdene ville bli kunne vurdert under ett. Innklagedes anførsler: Bruk av valgte leverandør som rådgiver

(23) Innklagede anfører at det ikke er grunnlag for å avvise valgte leverandør i medhold av forskriften § 20-12 (1), bokstav f med grunnlag i at valgte leverandør har utarbeidet totalentreprisegrunnlaget som ligger til grunn for konkurransene om prosjekteringstjenester.

(24) I følge innklagede følger det klart av ordlyden i forskriften § 3-8 at bestemmelsen ikke omfatter tilfeller der en rådgiver har utarbeidet totalentreprisegrunnlag. Et totalentreprisegrunnlag skal benyttes om et grunnlag for den videre detaljprosjektering, og det er derfor ikke naturlig å hevde at dette inneholder "spesifikasjoner" i forskriftens forstand. Videre vises det til at valgte leverandørs utarbeidelse av totalentreprisegrunnlaget heller ikke har gitt leverandøren noe konkurransefortrinn. Totalentreprisegrunnlaget var lagt ved kunngjøringen av 5. oktober 2009, og var dermed tilgjengelig for alle som deltok i konkurransen. Samtlige leverandører som deltok i konkurransen har hatt tilgang til alt av materiell og har hatt rikelig og forskriftsmessig tid til å sette seg inn i prosjektet og det materiale som finnes. Eventuelle uldarheter kunne på vanlig måte tas opp med innklagede i løpet av konkurransen, men denne adgangen er ikke blitt benyttet. Som påpekt i innklagedes brev av 10. desember 2009 vedrørende svar på klage, har klagenemnda lagt til grunn at utarbeidelse av forprosjekt mv. ikke er til hinder for at den samme rådgiveren senere deltar i anbudskonkurransen, jf. ldagenemndas avgjørelse i sak 2008/42 premiss (29), (30) og (33).

(25) Etter innklagedes vurdering viser en gjennomgang av det totale entreprisegrunnlaget at all detaljprosjektering gjenstår, og entreprisegrunnlaget er dermed sammenlignbart med et forprosjekt som omhandlet i ovennevnte avgjørelse fra klagenemnda. Dette gjelder uavhengig av hvor mange sider det består av, og selv om totalentreprisegrunnlaget i angjeldende sak bygger på arkitektens forprosjekt og innebærer en viss videreutvikling av dette med hensyn til beregning av masser mv. Valgte leverandør har ikke hatt noen konkurransefordel som følge av utarbeidelsen av totalentreprisegrunnlaget. Hvorvidt det var anledning til å hensynta kostnader i forbindelse med møter ved evaluering av pris

(26) Innklagede anfører at det fremkommer uttrykkelig av konkurransegrunnlaget punkt 4 "Tildelingskriterier" at man ved evalueringen skal hensynta kostnadene i tilknytning til 8 byggemøter. Det vises til at tilbyderne har oppgitt disse møtekostnadene ved utfylling av punkt 11 i konkurransegrunnlaget, og at disse dermed er hensyntatt i innklagedes prisevaluering.

Hvorvidt det var adgang til å hensynta valgte leverandør sin "samlerabatt"

(27) Innklagede anfører at man som oppdragsgiver hadde både en rett og en plikt til å hensynta den samlerabatten som ble tilbudt av valgte leverandør.

(28) I følge innklagede er utgangspunktet at betingede rabatter, i dette tilfellet betingelsen om kontrakt i tre fag, er lovlige. Dette gjelder så lenge rabatten inntrer på grunnlag av objektivt konstaterbare forhold, og det er mulig å regne ut hva rabatten innebærer uten at oppdragsgiver må gå inn i ulovlige forhandlinger med leverandøren. Disse vilkårene er klart oppfylt her. Samlerabatten fra valgte leverandør ville vært ulovlig dersom de tre fagene hadde vært behandlet i separate konkurranser, og uten at konkurransegrunnlaget hadde nevnt muligheten for å gi rabatt, jf. Høyesteretts dom av 11. desember 2008.

(29) Denne situasjonen er annerledes enn situasjonen omhandlet i nevnte avgjørelse fra Høyesterett, ettersom oppdraget for de tre prosjekteringsfagene omfattes av samme konkurransegrunnlag. Utgangspunktet er at betingede rabatter kan og skal godtas, dersom ikke konkurransegrunnlaget inneholder noe forbud mot dette, jf. premiss 34 i ovennevnte dom. I følge innklagede inneholder ikke angjeldende konkurransegrunnlag uttrykkelig eller forutsetningsvis noe forbud mot å gi rabatt under forutsetning av at en tilbyder får tildelt to eller tre fagområder. Innklagede sin plikt til å akseptere "samlerabatten" gjelder selv om det er foretatt tre separate kunngjøringer for de tre fagområdene. Det avgjørende er at den samlede prosjektering er behandlet i samme konkurransegrunnlag.

(30) Innklagede bemerker at i følge klagers beregninger har valgte leverandør lavest pris for kun et av fagområdene dersom disse vurderes separat med rabatt. En tilsvarende vurdering viser at valgte leverandør har lavest pris for to av fagområdene dersom man også hensyntar kostnadene med 8 byggemøter. Poenget i evalueringen er imidlertid i følge innklagede at man vurderer hvilket tilbud som har den gunstigste pris samlet sett. I foreliggende konkurranse vurderte innklagede også et tilbud med rabatt under forutsetning av at tilbyderen ble tildelt prosjekteringen for to av fagene. Denne tilbyderen hadde ikke den laveste prisen selv om man hensyntok denne rabatten. Klagenemndas vurdering:

(31) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin oppgitte verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og II,jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Bruk av valgte leverandør som rådgiver

(32) Klager har anført at valgte leverandør skulle vært avvist fra angjeldende konkurranse som følge av å ha deltatt i utarbeidelsen av totalentreprisegrunnlaget som ligger til grunn for angjeldende konkurranse.

(33) Av forskriften § 20-12 (1) bokstav f, følger det at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som "har blitt brukt ved utarbeidelsen av spesifikasjoner i strid med § 3-8". Etter forskriften § 3-8 skal oppdragsgiver ikke "søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse".

(34) I klagenemndas avgjørelse i sak 2008/42 i premiss (29) er det fastslått at: "Hvorvidt det foreligger brudd på forskriften § 3-8 beror på en konkret vurdering av den aktuelle situasjonen, jf. EU- domstolens avgjørelser i C-21/03 og C-34/03, og "Rettleiar til reglane om offentlege anskaffingar" side 69. Regelen er et utslag av kravet til likebehandling i lovens § 5." Videre fremgår det i klagenemndas avgjørelse i sak 2008/42 premiss (30) at: "I følge NOU 1997:21 s 124 og senere klagenemndas sak 2003/74, er utarbeidelse av et forprosjekt i alminnelighet ikke nok for å bli rammet av § 3-8 (som er lik den tilsvarende bestemmelsen i forskrift om offentlige anskaffelser av 2001 § 3-6)"

(35) Valgte leverandør har vært benyttet som rådgiver for fagområdene Bygningstekniske rådgivningstjenester (RIB) og Elektro- tekniske rådgivningstjenester (RIE) i forbindelse med utarbeidelsen av totalentreprisegrunnlaget for oppføring av nytt samlings- og administrasjonsbygning samt verkstedbygning tilknyttet Vest- Telemark Museum. Foreliggende konkurranser gjelder anskaffelse av prosjekteringstjenester, henholdsvis for delarbeidene (RIB), (RIV) og (RIE) i forbindelse med gjennomføringen av byggearbeidene knyttet til Vest- Telemark Museum. Av foreliggende konkurransegrunnlag fremgår det at innklagede har valgt å kunngjøre anbudskonkurranser på detaljprosjektering for fagene RIB, RIV og R1E i stedet for å lyse ut en totalentreprise. Tidligere utarbeidet totalentreprisegrunnlaget er vedlagt konkurransegrunnlaget om prosjekteringstjenester og skal danne grunnlaget for detaljprosjekteringen. Det er ikke anført av klager at valgte leverandør har vært benyttet som rådgiver i forbindelse med utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget vedrørende prosjekteringstjenester.

(36) Etter klagenemndas oppfatning kan denne form for rådgivning vanskelig anses som rådgivning benyttet "ved utarbeidelsen av spesifikasjoner". Det vises til klagenemndas avgjørelse i sak 2008/16 premiss (59), hvor det fremgår at "spesifikasjoner" må forstås som krav som stilles til ytelsen. Det er uklart for nemnda om valgte leverandørs rådgiving i forbindelse med totalentreprisegrunnlaget har stilt krav til ytelsen vedrørende detaljprosjekteringen. Forbudet i forskriften § 3-8 er som nevnt i ovennevnte premiss (34) et utslag av kravet til likebehandling i loven § 5. Kravet til likebehandling kan innebære at oppdragsgiver har en plikt til å utjevne eventuelle fordeler en leverandør har som følge av tidligere oppdrag for oppdragsgiver, slik at leverandørene stilles på likt i konkurransen. Spørsmålet blir således om valgte leverandørs deltakelse i konkurransen kan anses å være i strid med kravet til likebehandling som følge av leverandørens rolle i forprosjektet, jf klagenemndas avgjørelse i sak 2008/16 premiss

(37) I og med at totalentreprisegrunnlaget var vedlagt kunngjøringen for prosjekteringstjenestene, har dette blitt gjort kjent for samtlige tilbydere. Det legges i den forbindelse vekt på at totalprisgrunnlaget skulle benyttes som grunnlag for detaljprosjekteringen i foreliggende anskaffelse, og at det i den forbindelse kunne foretas nødvendige endringer/bearbeidelser av totalentreprisegrunnlaget. Nemnda finner i tillegg at leverandørene hadde tilstrekkelig tid til å utarbeide tilbud. Konkurransene vedrørende prosjekteringstjenestene ble kunngjort 5. oktober 2009 med tilbudsfrist 12. november 2009, og det er ikke anført at det har vært for liten tid til å utarbeide tilbud. Den eventuelle fordel valgte leverandør kan ha hatt som følge av sin kunnskap om totaIentreprisegrunnlaget, må med dette uansett anses utlignet. Klagenemnda kan på den bakgrunn ikke se at innklagede har brutt kravet til likebehandling i loven § 5.

Feil ved evaluering av tildelingskriteriet pris

(38) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved å ha hensyntatt kostnader i forbindelse med møter ved evalueringen av tildelingskriteriet pris.

(39) Ettersom det fremgår klart av konkurransegrunnlaget punkt 4 og punkt 11 at kostnader i forbindelse med møter skal oppgis og evalueres, kan innklagedes vektlegging av dette forhold ikke ha vært uventet for tilbyderne. Innklagede anses ikke å ha brutt kravet til forutberegnelighet vedrørende dette forhold. Klagers anførsel fører ikke frem. Hvorvidt det var adgang til å hensynta valgte leverandør sin "samlerabatt"

(40) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved å ha gitt valgte leverandør uttelling for "samlerabatt" i forbindelse med evaluering av tildelingskriteriet pris. Det vises til at det ikke er anledning til å vurdere de tre fagområdene samlet, ettersom det i henhold til konkurransegrunnlaget gjelder tre separate konkurranser.

(41) I kravet tiI forutberegnelighet ligger det et klarhetskrav. Spørsmålet blir om det kan anses naturlig å hensynta rabatt i forbindelse med tildelingskriteriet pris. Høyesterett har besvart dette bekreftende i avgjørelse av 11. desember 2009 (Rt. 2008 side 1705) premiss (34), hvor det fremgår følgende: " Det er enighet om, og jeg legger til grunn, at det er adgang til å tilby rabatt i forbindelse med anbud, og at tilbudskriteriet pris i utgangspunktet åpner for å legge vekt på rabatt. Konkurransegrunnlaget må imidlertid tolkes, herunder ses i sammenheng med øvrige vilkår og andre forhold av betydning for forståelsen av grunnlaget."

(42) Det avgjørende spørsmålet blir dermed hvorvidt foreliggende konkurransegrunnlag åpner opp for å legge vekt på "samlerabatt". Etter nemndas oppfatning er konkurransene om prosjekteringstjenester parallell med saken som ble avgjort av Høyesterett i ovennevnte dom, hvor det ble kunngjort to konkurranser av samme oppdragsgiver med samme formulering vedrørende grunnlaget for valg av tilbud. Fra dommen refereres premiss (41)- (47) som spesielt relevant: " (41) Det er på det rene at det er ulovlig å ta hensyn til en felles pris som omfatter to konkurranser. En slik pris hindrer avgjørelse av den enkelte konkurranse ut fra konkurransegrunnlaget. Å godta dette vil være i strid med hensynet til likebehandling og forutberegnelighet. Jeg kan imidlertid ikke se at vi står overfor en situasjon som tilsvarer en felles pris. Det ble gitt separate anbud i begge konkurranser. Kontrakt 0702 ble avgjort for seg. Deretter ble kontrakt 0804 avgjort, og som følge av rabatt-tilbudet, vant NCC.

(42) Derimot er jeg under tvil kommet til at de strenge krav til likebehandling og forutberegnelighet tilsier at det ikke kan være adgang til å ta hensyn til rabatt-tilbudet i en situasjon som i denne saken, der det er tale om anbud på to kontrakter utbudt av samme oppdragsgiver.

(43) Kontraktene ble utbudt på samme tid. Den ene gjaldt drift og vedlikehold av E-18 gjennom Vesold, den andre og tilsvarende gjaldt E-18 gjennom Telemark. Oppdragsgiver vil stå overfor et valg i et slikt tilfelle: Kontraktene kunne utlyses slik det ble gjort, men de kunne også vært utlyst samlet, med anledning til å gi anbud for den enkelte kontrakt. Det synes å være alminnelig enighet om at dersom kontraktene var blitt utlyst samlet, kunne det vært tatt hensyn til rabatt-tilbud betinget av at anbyder vant begge kontraktene, selv om dette ikke var omtalt i konkurransegrunnlaget. 1 vår

sak måtte det etter min mening fremstå som temmelig nærliggende at en stor entreprenør kunne se det som fordelaktig med felles drift for de to vegstrekningene, og at dette kunne få betydning for pristilbudene. På den annen side kunne en felles utlysning ført til at mindre, lokale entreprenører ikke fant det regningssvarende å inngi anbud. Med den fremgangsmåten og det konkurransegrunnlaget som ble valgt, står det for meg som rimelig å oppfatte det slik at rabatt som den NCC tilbød, ikke var forutsatt. Ved avgjørelsen av om rabatten her må sies å ha kommet tilstrekkelig klart til uttrykk i konkurransegrunnlaget legger jeg avgjørende vekt på hensynet til anbydernes tillit til at det ikke foretas en rettsstridig sammenblanding av anbud og rabatter.

(44) TA har fremhevet at oppdragsgiveren kan få en uheldig innflytelse på resultatet av anbudskonkurransene dersom rabatten godtas. Det er pekt på at det er oppdragsgiveren som avgjør hvilken av kontraktene som skal avgjøres først. Jeg anser det klart at vegvesenet har avgjort kontrakt 0702 først for å se om det var grunnlag for å nyttiggjøre seg rabatten. Den beløp seg til ca. kr 3,6 millioner. I denne saken skaper ikke valgadgangen noe egentlig problem. Men det kunne eksempelvis vært inngitt flere rabatt-tilbud vedrørende kontrakt 0804, og det kunne vært gitt et eller flere tilbud om rabatt for kontrakt 0702, betinget av at vedkommende vant kontrakt 0804. Da blir situasjonen for oppdragsgiver mer komplisert.

(45) KOFA er inne på dette med rabatt-tilbud fra flere og skriver: "Hadde én eller flere av de konkurrerende tilbydere også tilbudt rabatt, ville den koordinerte vurdering og opplegg for saksbehandling fortsatt gått ut på å finne frem til det totalt sett mest fordelaktige tilbud." Det er riktig nok, men denne koblingen av flere konkurranser fra samme oppdragsgiver står for meg som uheldig og vanskelig å godta, i hvert fall der konkurransegrunnlaget inneholder skjønnsmessige kriterier. Selv om det her gjelder offentlige anbudskonkurranser, kan en ikke se bort fra at det i slike tilfelle oppstår en risiko for at oppdragsgiver bevisst eller ubevisst lar seg påvirke av et ønske om hvem som bør vinne konkurransen, slik at en oppnår lavest mulig pris. Uansett vil tilliten til objektiviteten i avgjørelsessituasjonen kunne bli svekket. De strenge kravene til oppdragsgiver i lovens § 5 har blant annet som formål å sikre grunnlaget for slik tillit, noe oppdragsgiver klart er tjent med.

(46) Når avgjørelseskriteriet er lavest pris alene, kunne en kanskje se annerledes på dette, men for meg står det slik at det er best i samsvar med klarhetskravet til konkurransegrunnlaget, jf. anskaffelsesforskriften § 5-1, at det, der det utbys flere konkurranser fra samme oppdragsgiver, skal opplyses om hvordan en stiller seg til rabatter, og at omtalen vil være avgjørende for om rabatt kan hensyntas.

(47) Min konklusjon er delfor at kravene til likebehandling og forutberegnelighet i regelverket for offentlige anskaffelser krever at det må fremgå av konkurransegrunnlaget dersom det skal være adgang til å ta hensyn til rabatt-tilbud betinget av at anbyderen vinner en annen konkurranse utbudt av samme oppdragsgiver.

(43) På bakgrunn av nevnte avgjørelse fra Høyesterett viser klagenemnda til at det må fremgå uttrykkelig av konkurransegrunnlaget, dersom det skal være adgang til å hensynta "samlerabatt" fra en leverandør i forbindelse med flere kunngjorte konkurranser av samme oppdragsgiver, jf. dommens premiss (47). Ettersom innklagede har valgt å utlyse konkurransene separat, og konkurransegrunnlaget ikke inneholder noen opplysninger om muligheten for å hensynta samlerabatt ved inngivelse av flere tilbud på prosjekteringstjenester, kunne dette forhold etter nemndas mening ikke forutses av de øvrige tilbyderne. Valgte leverandør har dermed også fått en fordel fremfor de øvrige leverandørene. Klagenemnda finner således at innklagede har brutt

kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 ved å ha hensyntatt "samlerabatt" hos valgte leverandør betinget av kontrakt med innklagede for samtlige av de utlyste prosjekteringsfagene.

(44) Nemndsmedlem Krager kan slutte seg til konklusjonen i saken, men har et annet syn på spørsmålet om rabatt ved tildeling av flere oppdrag i én og samme konkurranse — "kryssubsidiering". I høyesterettsdommen er det i premiss (45) som sitert ovenfor vist til at tilliten til objektiviteten i avgjørelsessituasjonen kan svekkes hvis oppdragsgiver bevisst eller ubevisst lar seg påvirke av et ønske om hvem som bør vinne konkurransen, jfr også påpekningen i dommens (44) om at oppdragsgivers valg av rekkefølgen for tildelingen kan innvirke på resultatet. Det sies ikke uttrykkelig, men argumentet må forstås dit hen at man ikke i én konkurranse skal legge vekt på momenter som inngår i en annen og ikke avgjort konkurranse, eller med andre ord: Hver konkurranse må håndteres for seg. At oppdragsgiver dermed mister den mulighet han ellers ville hatt til å oppnå en bedre pris ved volum på to eller flere oppdrag for samme leverandør i to eller flere sideløpende konkurranser, blir konsekvensen. Et reelt argument kan være at en slik løsning er gunstig for små og mellomstore bedrifter, som ikke alltid kan tilby mengdefordeler ved deltagelse i flere oppdrag på samme tid. En slik tilnærmning tilsier at offentlige oppdragsgivere verken kan kunngjøre - eller praktisere samlerabattordninger når flere oppdrag skal tildeles ved sideløpende konkurranser i samme prosess. Dommen er avsagt under dissens 4-1 og mindretallet med støtte i L Simonsens avhandling Prekontraktuelt ansvar (1997) s 635 har her et annet syn, mer i tråd med KOFA sak 2008/16, i samme retning også den danske forfatter E Hørlyck sitert i dommens premiss (37).

(45) Førstvoterende i dommen går imidlertid i de følgende premisser (46) og (47) over til å forutsette at adgangen til å ta hensyn til samlerabatt-tilbud kan innarbeides som et virksomt element i konkurransegrunnlaget. Det var fordi dette var forsømt ved tildeling til tilbyder NCC at oppdragsgiver Statens vegvesen ble dømt for regelbrudd i saken anlagt av taperen i konkurransen, Trafikk og Anlegg. Med dette må førstvoterende forutsette at momenter i to eller flere konkurranser ved forhåndskunngjøring kan sammenstilles ved tilbudsevalueringen, hvilket nettopp åpner for den slags påvirkning som det er tatt avstand fra i det foregående avsnitt i dommen. En deltager i konkurranse A som ikke deltar i konkurranse B må jo etter hovedsynspunktet ovenfor prinsipielt kunne motsette seg at konkurransen avgjøres på grunnlag av utfallet i konkurranse B hva enten dette er omtalt eller ikke i konkurransegrunnlaget.

(46) Ved anbudskonkurranse er det ikke noe overordnet krav om at særlige tilbud, vilkår eller forbehold må være forhåndstillatt eller særskilt omtalt i konkurransegrunnlaget. EU-direktivet og forskriften begrenser seg til å gi regler om påbudt eller fakultativ avvisning av tilbud med mangler. Tilbud med særvilkår må følgelig evalueres. Man kan altså ikke utelukke særvilkår bare med den begrunnelse at slike vilkår ikke er tilkjennegitt og regulert på forhånd. Skal slike vilkår underkjennes, må det enten være fordi vilkåret avviker vesentlig fra konkurransegrunnlaget eller fordi vilkåret kompliserer sammenligningen av tilbyderne — jf. forskriften § 20-13 (1) og (2) sammenholdt med § 1-11 (1) og (2). Slik lå det ikke an i Trafikk og Anlegg saken og slik ligger det heller ikke an i vår sak.

(45) Kriiger mener etter dette at man ved aksept av domsresultatet bør holde seg til hovedbetraktningen i domspremissenes avsnitt (45), med den følge at samlerabatt med

tilbud om "kryssubsidiering" av sideløpende oppdrag for samme tilbyder overhodet ikke er forenlig med EU-retten om offentlige anskaffelser fordi det må underforstås at hver konkurranse ska1 avgjøres uten andre momenter i evalueringen enn slike som knytter seg til den aktuelle konkurranse. Dette må legges til grunn også ved forståelsen av det norske regelverket. Konldusjon: Tokke kommune har brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 ved å ha hensyntatt "samlerabatt" hos valgte leverandør betinget av kontrakt med innklagede for samtlige av de utlyste prosjekteringsfagene. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem. For klagenemnda, 27. september 2010 r^...,, WÅ/t. Siri Teigum