KOFA 2017/100: Uklart grunnlag og utsatt leveringsfrist (Frogn)

2017/100 Frogn kommune

Innklaget: Frogn kommune

Klager: Damslet skilt AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Saken gjelder: Brudd på kravet om forutberegnelighet, likebehandling og konkurranse i loven § 4. Innklagede kunngjorde en frivillig åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av skilt. Klagenemda fant at innklagede hadde brutt kravet om forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4 ved at det i konkurransegrunnlaget var uklart hva som skulle anskaffes, og uklart hvilken leveringsfrist som gjaldt. En etterfølgende utvidelse av leveringsfristen på 15 uker utgjorde et brudd på kravet til likebehandling og konkurranse. De av klagers øvrige anførsler som ble behandlet, førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 26. juni 2018 i sak 2017/100. Klager: Damslet skilt AS Innklaget: Frogn kommune Klagenemndas Marianne Dragsten, Arve Rosvold Alver og Halvard Haukeland Fredriksen medlemmer: Bakgrunn:

(1) Frogn kommune (innklagede) kunngjorde 6. februar 2017 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av skilt etter forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I. Anskaffelsens verdi ble ikke angitt, men var anslått å være under kroner 500 000. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt 1.4 angitt til 9. mars 2017.

(2) Kunngjøringen av 6. februar 2017 ble trukket og erstattet av en ny kunngjøring publisert på Doffin 17. februar 2017. Tilbudsfristen i kunngjøringen ble senere endret til 20. mars 2017.

(3) Oppdragsgivers behov ble beskrevet på følgende måte i konkurransegrunnlaget punkt 1.2: «Det er oppført nytt helsebygg på Ullerud i Frogn kommune. Bygget er på 11.500 kvm, og består av 4 etasjer, kjeller og ventilasjonsrom på tak. Det har 550 rom hvorav 108 er beboerrom. Det er parkeringsgarasje i kjeller. Bygget skal tas i bruk 24.04.2017, og innvendig skilting må være på plass før det. Bygget skal skiltes innvendig og utvendig, inkludert veiskilting. Det er utarbeidet planer for utvendig og innvendig skilting. Utvendig plan viser både veiskilt og opplysningsskilt. Planen for innvendig skilting omfatter tegningen for hver etasje samt en liste over alle rom med navn. Det er ikke utarbeidet noen grafisk profil for den innvendige skiltingen, men eksisterende sykehjem, som ligger vegg i vegg, skal være førende for det grafiske uttrykket. Kommunen Postadresse Besøksadresse

har også engasjert en interiørarkitekt som vil være med å bidra til å finne riktig grafisk uttrykk i samarbeid med den leverandøren som velges.»

(4) I konkurransegrunnlaget punkt 1.4 «Viktige datoer» ble det angitt at ferdigstillelse av leveransen skulle være innen 24. april 2017. Det ble videre opplyst at tidspunktene etter tilbudsfrist var foreløpige og kunne bli gjenstand for justeringer.

(5) Tildeling skulle skje på bakgrunn av kriteriene pris (60 prosent) og kvalitet (40 prosent). Kvalitetskriteriet besto av underkriteriene «[l]everandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner» og «[t]ilbudt leveringstidspunkt».

(6) Underkriteriet «[t]ilbudt leveringstidspunkt» var presisert som følger: «Komplett innvending og utvendig skilting skal være på plass før bygget tas i bruk 24.04.2017. Dersom leverandøren kan tilby et tidligere tidspunkt for når komplett skilting er på plass, vil dette bli premiert under tildelingskriteriet «kvalitet». Tilbudt leveringstidspunkt skal derfor oppgis i vedlegg 8, prisskjema.»

(7) Vedlagt konkurransegrunnlaget var en liste over romnummer og romnavn for byggets 550 rom, inkludert beboerrom, samt tegninger av hver etasje hvor det var markert hvor det skulle plasseres informasjonsskilt.

(8) I konkurransegrunnlaget punkt 2.4 ble det oppfordret til å be om tilleggsopplysninger dersom konkurransegrunnlaget ikke ga tilstrekkelig veiledning eller var uklart.

(9) I forbindelse med konkurransen stilte potensielle leverandører en rekke spørsmål til konkurransegrunnlaget. Innklagede publiserte følgende spørsmål og svar 14. mars 2017: «Spørsmål 1: Skal beboerrom merkes og nummereres?» «Svar 1: Nei, leverandør Sensio har dette oppdraget.» «Spørsmål 2: Hvilke rom skal inngå i skiltingen?» «Svar 2: «Det vil bli laget en ny oversikt i Exel som lastes opp på Doffin så fort som mulig.» «Spørsmål 3: Er det TEK 10 eller Norsk Standard som ligger til grunn for oppdraget?» «Svar 3: TEK 10.» (…) «Spørsmål 21: Er forliering iht. TEK 10?» «Svar 21: Ja foliering skal ivaretas iht. TEK 10.» (…) «Spørsmål 24: Hvem har ansvaret for nedgraving av fundament for utvendig skilting? Hvem flytter eksisterende skilt?»

«Svar 24: Utvendig skilting er besluttet å trekkes ut av dette oppdraget, Frogn kommune håndterer dette selv.»

(10) Følgende spørsmål og svar ble publisert på Doffin 17. mars: «Spørsmål 1: Omhandler anbudet alle typer innvendige skilt for orientering og veifinning? For eksempel: Dørskilt/beboerskilt, henvisningstavler, toalett og romfunksjonsskilt.» «Svar 1: Ja, men ikke til de 108 beboerrommene (de er elektroniske).» (…) «Spørsmål 8: Det er vedlagt et bilde av eksisterende utvendig skilt – ønsker man å beholde dette og da kun skifte ut paneler, eller vil man heller ha en ny komplett løsning?» «Svar 8: Prisen skal inneholde en ny komplett løsning. Men det ønskes en opsjonspris på kun å bytte ut paneler.» (…) «Spørsmål 12: I vårt foreløpige tilbud har vi tilbydd montasjestart i uke 12. Men med ny leveringsfrist 20.03, som er i uke 12, vil naturligvis denne datoen bli forskjøvet. Dere ønsker at alt skal være ferdig montert til 24. april. Det betyr at man har fem uker på seg fra tilbud leveres til alt skal være ferdig montert. Inneklemt i disse ukene er påsken. Vil datoen for ferdigstillelse av montasje også bli forskjøvet?» «Svar 12: Endringen på Doffin gjelder kun endringen av tilbudsfrist til den 20.3. Alle tidsfrister forskyves som følge av utsettelsen av tilbudsfrist. Det blir lagt ut presiseringer og ytterligere informasjon etter særmøtet vi avholder i morgen, det kan nok være lurt å holde igjen tilbudet til dere har fått denne informasjonen.»

(11) Innklagede har i tilsvaret opplyst at leveringstiden for den innvendige skiltingen ikke ble «endret samtidig eller i de etterfølgende kunngjøringer i Doffin».

(12) Innklagede mottok seks tilbud innen tilbudsfristen, herunder fra Reklame Consult Jan Kirkevåg (valgte leverandør) og Damslet Skilt AS (klager).

(13) Etter det opplyste fremgikk det ikke av valgte leverandørs tilbud hvorvidt skiltingen kunne gjennomføres før leveringsfristen. Valgte leverandør opplyste imidlertid følgende i e-post datert 6. april 2017: «Bekrefter som nevnt leveringstid 3-4 uker fra godkjent korrektur. Ved spesielle varer som leveres fra utlandet bør dette avklares i god tid mtp. leveringstider.»

(14) I tildelingsbrev av 12. april 2017 fremgår det at oppdragsgiver «har valgt å tildele kontrakten til Reklame Consult AS». Klager ble rangert som nummer tre. Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 9. juni 2017.

(15) Innklagede har opplyst at det i kontraktens fremdriftsplan datert 12. juni 2017 fremgikk at «leveringsdato for innvendig skilting er delvis uke 25 og delvis uke 32, mens leveringsdato for utvendig skilting er uke 32».

(16) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 3. juli 2017. Nemndsmøte i saken ble avholdt DATO. Anførsler: Klager har i det korthet anført:

(17) Innklagde har brutt regelverket ved å utforme et uklart og mangelfullt konkurransegrunnlag. Hva som skulle prissettes fremgikk ikke på en klar og tilgjengelig måte. Informasjonen i vedleggene til konkurransegrunnlaget var også til dels motstridende. Svarene innklagede ga i spørsmålsrunden avklarte ikke uklarhetene.

(18) Innklagede har brutt regelverket ved at den angitte fristen for ferdigstillelse av oppdraget ble vesentlig utsatt etter kontraktsinngåelse.

(19) Klager har også gjort gjeldende at innklagede har gjort en rekke andre feil ved gjennomføringen av konkurransen, som nemnda imidlertid ikke finner grunn til å gjenta her. Innklagede har i korthet anført:

(20) Innklagede erkjenner at det forelå uklarheter rundt hva som skulle anskaffes ved tilbudsfristens utløp og at dette kan ha medført brudd på prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4.

(21) Innklagede erkjenner også at leveringstiden var for kort. Dette var imidlertid likt for alle tilbyderne ved evalueringen, og vilkåret hadde ikke innvirkning for tildelingen. Innklagede har også erkjent at etterfølgende forskyvning av leveringsfristen kan ha medført brudd på prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Klagenemndas vurdering:

(22) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse og montering av skilt. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I, jf. forskriften § 5-1. Uklart og mangelfullt konkurransegrunnlag

(23) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved at konkurransegrunnlaget var uklart. Nemda forstår anførslene slik at uklarhetene både gjelder hva som skulle anskaffes og leveringsfristen.

(24) Når det gjelder hva som skulle anskaffes har innklagede erkjent at dette var uklart formulert i konkurransegrunnlaget med vedlegg, og at dette kunne medføre usikkerhet om hva som skulle tilbys og hvordan tilbudet skulle prises. Innklagede har også erkjent at de svar som ble gitt i spørsmålsrunden ikke avklarte uklarhetene i konkurransegrunnlaget. Nemnda slutter seg til dette og konstaterer at konkurransegrunnlaget ikke er utformet i tråd med kravet til forutberegnelighet i loven § 4.

(25) Når det gjelder leveringsfristen fastsatt i konkurransegrunnlaget har innklagede erkjent at den var for kort, men fremholdt at dette var likt for alle tilbyderne, og at vilkåret rent faktisk ikke hadde innvirkning på tildelingen.

(26) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at innvendig skilting måtte være på plass innen 24. april 2017. Da tilbudsfristen ble forskjøvet fra 9. til 20. mars, fikk imidlertid innklagede spørsmål om dette medførte at også leveringsfristen ville bli forskjøvet. Til dette svarte innklagede at "[e]ndringen på Doffin gjelder kun endringen av tilbudsfrist til den 20.3», men la så til at [a]lle tidsfrister forskyves som følge av utsettelsen av tilbudsfrist» og at «[d]et blir lagt ut presiseringer og ytterligere informasjon etter særmøtet vi avholder i morgen, det kan nok være lurt å holde igjen tilbudet til dere har fått denne informasjonen.». Så vidt nemnda forstår innklagede ble det likevel ikke gitt ytterligere informasjon om dette, hvilket gjør det uklart hvilken leveringsfrist som skulle gjelde.

(27) Uklarhetene på dette punkt bekreftes langt på vei av at innklagede i tilsvaret har opplyst at leveringstiden for den innvendige skiltingen ikke ble endret samtidig eller i de etterfølgende kunngjøringer i Doffin. Dette samsvarer dårlig med det ovenfor gjengitte svaret om at «[a]lle tidsfrister forskyves som følge av utsettelsen av tilbudsfrist». Selv om det ikke ble opplyst noe nærmere om hvor stor forskyvning det var snakk om, var det nærliggende å anta at den var like stor som forskyvningen av tilbudsfristen, altså på 11 dager.

(28) Gitt den meget korte leveringsfristen innklagede opererte med, finner nemnda det klart at denne usikkerheten knyttet til leveringsfristen innebærer et brudd på kravet til forutberegnelighet i lovens § 4.

(29) Foranlediget av klagers anførsler tilføyer nemnda at leveringsfristen i alle tilfelle fremstod som for kort, noe innklagede også har medgitt. Klager har opplyst at to av leverandørene som deltok på befaringen avstod fra å inngi tilbud, og klager har antydet at dette blant annet skyldes den svært korte leveringsfristen. Nemnda har ikke grunnlag for å etterprøve dette, men det er heller ikke påkrevd for å kunne konkludere med at den unødvendig korte leveringsfristen i dette tilfellet utgjør et brudd på det grunnleggende prinsippet om konkurranse i loven § 4.

(30) For så vidt gjelder den etterfølgende forlengelsen av leveringsfristen som innklagede har innrømmet valgte leverandør, har innklagede erkjent at den kan ha medført brudd på prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet.

(31) Nemnda har i denne forbindelse merket seg at det i avtalen med valgte leverandør fremgår at «leveringsdato for innvendig skilting er delvis uke 25 og delvis uke 32, mens leveringsdato for utvendig skilting er uke 32». Dette innebærer at den opprinnelige leveringsfristen nedfelt i konkurransegrunnlaget, 24. april 2017, ble utsatt med hele 15 uker. Dette representerer et brudd på de grunnleggende prinsippene om likebehandling og konkurranse. Det er klart at endringen, dersom den hadde vært kjent på forhånd, kunne gitt andre leverandører mulighet til å delta, og mulighet for at kontrakten ble tildelt til en annen leverandør.

(32) Etter nemndas syn kan de konstaterte brudd ha påvirket utfallet av konkurransen, hvilket gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret jf. klagenemndforskriften § 13.

Øvrige anførsler

(33) Klager har også gjort gjeldende at innklagede har gjort en rekke feil ved gjennomføringen av konkurransen. Klager har blant annet anført brudd på forskriften § 28-2, men konkurransen er gjennomført etter del I. Klager har også begjært innsyn i flere dokumenter, men riktig klageinstans for slike spørsmål er Fylkesmannen. Anførselen om at oppdragsgiver har inngått kontrakt med et annet selskap enn benevnt i tildelingsbrevet, skyldes ifølge innklagede feilskrift og representerer i så fall ikke et brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Øvrige anførsler om at skiltene ikke oppfyller kravene i byggteknisk forskrift og krav på erstatning, har nemda ikke grunnlag for å ta stilling til. Konklusjon: Frogn kommune har brutt det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4 ved å utforme et konkurransegrunnlag som er uklart både med hensyn til anskaffelsens gjenstand og leveringsfristen. Frogn kommune har brutt det grunnleggende prinsippet om konkurranse i loven § 4 ved å oppstille en unødvendig kort leveringsfrist. Frogn kommune har brutt det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4 ved å skape uklarhet om hvilken leveringsfrist som skulle gjelde. Frogn kommune har brutt de grunnleggende prinsippene om likebehandling og konkurranse i loven § 4 ved å innrømme valgte leverandør en betydelig forlenget leveringsfrist. Klagers øvrige anførsler har enten ikke ført frem, eller ikke blitt behandlet. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Halvard Haukeland Fredriksen.