KOFA 2008/175: Vesentlig forbehold og avvisningsplikt

2008/175 Grimstad kommune

Innklaget: Grimstad kommune

Klager: Siv. ing. Øyvind B. Berntsen AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomforte en åpen anbudskonkurranse for prosjektering av nytt bibliotek i Grimstad. Klagenemnda kom til at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fordi det inneholdt et vesentlig forbehold mot konkurransegrunnlaget, jf forskriftens § 20-13 d. Klagenemnda tok ikke stilling til klagers øvrige anførsler. Klagenemndas avgjørelse 9. mars 2009 i sak 2008/175 Klager: Øyvind B. Berntsen AS Innklaget: Grimstad kommune Klagenemndas medlemmer: Tone Kleven, Kai Krüger, Andreas Wahl Saken gjelder: Delleveranser. Avvisning som følge av forbehold. Bakgrunn:

(1) Grimstad kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 14. juli 2008 en åpen anbudskonkurranse for prosjektering av nytt bibliotek i Grimstad. Anskaffelsen gjaldt rådgivende ingeniører byggeteknikk, rådgivende ingeniør VVS, rådgivende ingeniør elektro, rådgivende ingeniør brann, og rådgivende ingeniør SD-anlegg. Av anskaffelsesprotokollen fremgikk det at anskaffelsens verdi var anslått til å utgjøre mer enn 1,6 millioner for total prosjektering.

(2) På første side i konkurransegrunnlaget fremgikk følgende: "Grimstad kommune innbyr herved til åpent anbud i forbindelse med prosjektering av nytt bibliotek i Grimstad. Arkitekt er tidligere kontrahert etter gjennomført plan- og designkonkurranse. Det inviteres fortrinnsvis til å gi gruppeanbud, hvor anbyderne må erklære seg villig til å inngå solidarisk gruppekontrakt. Arkitekt tilføres prosjekteringsgruppen. Byggherre tar dog forbehold om å sammensette gruppen selv, og anbyderne må på bakgrunn av dette være villig til å inngå i planlagt gruppekontrakt såfremt det ikke fremkommer forhold hos de andre partnerne som skulle tilsi at anbyderen må fristilles (manglende økonomisk og/eller faglig kompetanse). "

(3) I konkurransegrunnlagets punkt 1.2 var det oppstilt følgende tildelingskriterier: "De anbyderne som tilfredsstiller utvelgelseskriteriene går videre til tildelingsfasen. Tildeling vil bli gjort på bakgrunn av en samlet vurdering av det økonomisk mest fordelaktige anbudet fra gruppeanbud (solidarisk gruppekontrakt) eventuelt

enkeltrådgivere. Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å fritt sette sammen en gruppe selv, eller velge blant gruppeanbudene. Ved evalueringen vil det bli benyttet følgende kriterier i uprioritert rekkefølge for prosjekteringskostnader med tanke på: (cid:127) Bemanning 15 % (cid:127) Kompetanse 30 % (cid:127) Referanseprosjekt 30 % (cid:127) Pris 25 %"

(4) I konkurransegrunnlagets punkt 1.2.1 fremgikk følgende: Det skal leveres bemanningsplan for prosjekteringsgruppen, herunder notat som beskriver reservekapasitet. (Ønske om/behov for utskifting av tilbudt personell skal godkjennes av byggherren.) Personell for å dekke følgende funksjoner skal tilbys (minstekrav) (cid:127) Prosjekteringsgruppekoordinator (cid:127) Rådgivende ingeniør byggeteknikk (RIB) (cid:127) Rådgivende ingeniør VVS (RIV) (cid:127) Rådgivende ingeniør elektro (RIE) (cid:127) Rådgivende ingeniør brann (RIBR) (cid:127) Rådgivende ingeniør SD-anlegg (RISD) Personell for å dekke følgende funksjoner kan tilbys: (cid:127) Spesialrådgiver energiforsyning,fr. krav i TEK § 8-22) (cid:127) Spesialrådgiver ENØK (cid:127) Spesialrådgiver miljø

(5) Av konkurransegrunnlagets punkt 1.4.7 fremgikk følgende: "Anbudets forbehold. Dersom tilbudet er ment å avvike fra konkurransegrunnlaget, skal dette klart fremgå av tilbudet. Avvikene skal spesifiseres i tilbudsbrevet, eventuelt med henvisning til hvor i tilbudet avviket er beskrevet. Forbehold må være presise og entydige slik at byggherren kan kostnadsberegne disse ved tilbudsevaluering. Tilbud med vesentlige forbehold mot kontraktsvikårene vil bli avvist. Tilbud med forbehold som ikke lar seg prissette vil bli avvist."

(6) Innklagede mottok åtte tilbud, hvor Øyvind B. Berntsen AS (heretter kalt klager) var en av tilbyderne. Klager inngav kun tilbud på rådgivende ingeniørtjenester VVS. Innklagede mottok også tilbud fra Multiconsult AS (heretter kalt valgte leverandør). I valgte leverandørs tilbud inngikk tjenesten rådgivende ingeniørtjenester SD-anlegg som en del av rådgivende ingeniørtjenester VVS. Av valgte leverandørs tilbud fremgikk følgende:

"Vårt tilbud innen fagfeltene RIB, RIBR, RIV og RIE gjelder kun som samlet gruppe. Opsjonene innen spesialfeltene grunnundersøkelser og miljø er å forstå som fag for fag, dvs at oppdragsgiver kan velge de fag som er ønskelige. Fagene energi og enøk utføres kun sammen med komplett gruppe."

(7) Av anskaffelsesprotokollen fremgikk følgende: "Det ble levert både gruppeanbud og anbud på enkeltfag. Av dem som ikke reserverte seg mot å bli delt opp, ble det gjort en vurdering for hvert fag. Den beste ble da med i "sammensatt gruppe" som konkurrerte mot alle innleverte gruppeanbud. Multiconsult reserverte seg mot å bli delt opp og ble derfor kun vurdert som hel gruppe og fikk totalt beste poengsum, totalt 7,5 poeng."

(8) Ved brev datert 24. september 2008 meddelte innklagede at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med prosjekteringsgruppe fra valgte leverandør. Av brevet fremgikk følgende: "Det har vært avholdt konkurranse om prosjektering av nytt bibliotek Grimstad kommune mottok i alt 8 anbud, herav 5 gruppeanbud, Hvert fag ble vurdert individuelt og beste tilbyder ble sammensatt i en egen gruppe, kalt "sammensatt gruppe". Denne ble vurdert på lik linje med de tilbudte gruppeanbudene. Enkelte av leverandørene reserverte seg mot å bli delt opp. I henhold til forskrifi om offentlige anskaffelser, § 22-3, meddeles herved at Grimstad kommune har til hensikt å inngå kontrakt med prosjekteringsgruppe fra Multiconsult AS. Tilbudet fra Multiconsult AS er vurdert som det økonomisk mest fordelaktige for byggherren. Gruppen oppnådde totalt 7,49 poeng, mens nest beste gruppe, som var "sammensatt gruppe", fikk 7,26 poeng. Multiconsult AS tilbyr alle fagfelt, inkl spesialrådgivere. Ved evalueringen av kun RIV-funksjonen kom deres firma best ut, med samlet poengsum 7,60. Laveste poengsum var 6,15."

(9) Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 4. oktober 2008. Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 4. desember 2008. Anførsler: Klagers anførsler:

(10) Klager gav det beste tilbudet og skulle vært tildelt kontrakt. Konkurransegrunnlaget forutsetter at tilbudene skal evalueres for hvert fag. Det vises i denne forbindelse til konkurransegrunnlagets pkt. 1.2.

(11) Valgte leverandør har tatt forbehold mot at deres tilbud ble delt opp, og skulle derfor vært avvist. Forbeholdet fra valgte leverandør gjør at innklagede ikke er i stand til å velge det eller de tilbud som det ønskes kontrakt på bakgrunn av. Klager viser i denne forbindelse til at forbeholdet fra valgte leverandør gjør sammenligning med øvrige tilbydere umulig. Innklagede skulle eventuelt evaluert tilbudene for hvert fag.

(12) Uansett er kravet til forutsigbarhet, jf lovens § 5, ikke ivaretatt. Innklagedes anførsler:

(13) Valgte leverandør skulle ikke vært avvist. Konkurransegrunnlaget oppstiller intet forbud mot at tilbydere tar forbehold mot å bli delt opp. Det fremgår også av konkurransegrunnlagets punkt 1.4.7 at det er anledning til å ta forbehold, men at disse må være presise og entydige slik at de kan kostnadsberegnes.

(14) Det fremgår av konkurransegrunnlaget at innklagede betinget seg adgang til å sammensette den gruppen som skal velges, og at kontrakt vil bli tildelt den gruppen som samlet sett har gitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Formuleringen kan ikke forstås på den måten at innklagede har forpliktet seg til å sette sammen en gruppe selv. Innklagede hadde således adgang til å velge blant gruppeanbudene.

(15) Sett bort fra tilbudet fra valgte leverandør, som tok forbehold om å utelukkende bli evaluert som gruppe, er samtlige øvrige tilbud delt opp i enkeltfag og evaluert for hvert fag. De beste av enkeltfagene ble satt sammen i en sammensatt gruppe, som ble vurdert mot de øvrige gruppetilbudene. På denne måten er leverandørene som bare har levert tilbud på enkeltfag blitt evaluert på lik linje med de leverandørene som har levert gruppetilbud. Evalueringen viste at valgte leverandør hadde det samlet sett beste tilbudet. Forbeholdet fra valgte leverandør medførte ikke tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til øvrige tilbud.

(16) Regelverkets krav til forutberegnelighet er ivaretatt ved at oppdragsgiver har tatt eksplisitt forbehold om å sammensette gruppe selv, og å pålegge tilbyder å delta i en gruppekontrakt. Likeledes er regelverkets krav til likebehandling og ikke-diskriminering oppfylt ved at evalueringen av tilbudene er gjennomført i samsvar med den oppgitte fremgangsmåten. Tilsvarende fremgangsmåter er også benyttet klagenemndas avgjørelser i sak 2005/308 og sak 2004/301. Klagenemndas vurdering:

(17) Klager leverte inn tilbud i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og del III, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2.

(18) Klager har anført at konkurransegrunnlaget forutsetter at tilbudene skal evalueres for hvert fag, og at valgte leverandør skulle vært avvist fordi han tok forbehold mot at tilbudet ble delt opp.

(19) Etter forskriftens § 20-13 (1) bokstav d skal et tilbud avvises dersom det er tatt "vesentlige forbehold" mot kontraktsvilkårene. Kontraktsvilkår må tolkes utvidende til også å gjelde forbehold mot konkurransegrunnlaget, se også Dragsten/Lindalen Kommentarutgave side 1065.

(20) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at innklagede inviterte til å inngi gruppeanbud, men at tilbyderne måtte erklære seg villig til å inngå solidarisk gruppekontrakt. Videre fremgikk det at byggherren (innklagede) betinget seg adgang til å sammensette gruppen selv, og at tilbyderne måtte være villig til å inngå i planlagt gruppekontrakt.

Evalueringen var regulert i konkurransegrunnlagets pkt. 1.2 hvor det fremgikk at tildeling ville bli gjort på bakgrunn av en samlet vurdering av det økonomisk mest fordelaktige anbudet fra gruppeanbud (solidarisk gruppekontrakt) eventuelt enkeltrådgivere, og at oppdragsgiver betinget seg adgang til å sette sammen en gruppe selv, eller velge blant gruppeanbudene.

(21) Valgte leverandør tok forbehold om at tilbudet innen fagfeltene RIB, RIBR, RIV og RIE kun gjaldt som samlet gruppe, og det fremgikk videre at "Opsjonene innen spesialfeltene grunnundersøkelser og miljø er å forstå som fag for fag, dvs at oppdragsgiver kan velge de fag som er ønskelige. Fagene energi og enøk utføres kun sammen med komplett gruppe." Klagenemnda tolker dette slik at valgte leverandør ikke tillot innklagede å sette sammen en gruppe selv ut fra den gruppen valgte leverandør hadde tilbudt. Det er også slik innklagede synes å ha tolket forbeholdet.

(22) Etter klagenemndas oppfatning utgjør valgte leverandørs tilbud et vesentlig forbehold mot konkurransegrunnlaget. Innklagedes betingelse i konkurransegrunnlaget om å kunne velge hvilke leverandører som skulle være med i en fastsatt gruppe, var en forutsetning for å kunne gjennomføre den fremgangsmåten for valg av tilbud som var forutsatt i konkurransegrunnlaget, nemlig å samle de beste tilbudene i en felles gruppe. Innklagedes manglende avvisning må etter nemndas syn derfor anses som et brudd på forskriftens § 20-13 (1) bokstav d om plikt til avvisning av vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene.

(23) Basert på sakens resultat tar ikke klagenemnda stilling til klagers øvrige anførsler. Konklusjon: Grimstad kommune har brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandør, jf, forskriftens § 20-13 (1) bokstav d. For klagenemnda, 9. mar 2009 Li '‘ki1/44)ri Kai Krtiger