KOFA 2008/70: Rammeavtale ørepropper – ikke brudd

2008/70 NAV Drift og utvikling

Innklaget: NAV Drift og utvikling

Klager: Hansen teknikk & co AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offendige anskaffelser Klager deltok i en konkurranse om anskaffelse av ørepropper med tilbehør, for bruk til høreapparat. Anskaffelsen gjaldt inngåelse av rammeavtale. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde misbrukt rammeavtaler eller anvendt rammeavtaler på en måte som hindrer, begrenser eller vrir konkurransen. Innklagede hadde dermed ikke handlet i strid med forskriftens § 15-1 (4) og (5). Klagenemndas avgjørelse 30. juni 2008 i sak 2008/70 Klager: Hansen Teknikk Co AS Innklaget: NAV Drift og utvikling Klagenemndas medlemmer: Kai KrUger, Siri Teigum, Jakob Wahl. Saken gjelder: Krav til konkurranse ved bruk av rammeavtale

Bakgrunn

(1)NAV Drift og utvikling (heretter kalt innklagede) kunngjorde 15. januar 2008 konkurranse om anskaffelse av rammeavtale for kjøp av ørepropper med tilbehør til høreapparater. Anskaffelsesprosedyren var åpen anbudskonkurranse, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 14-1(1). Ti1budsfrist var satt til 29. februar 2008 kl. 12.00.

(2)Anskaffelsen var delt opp i en landsdekkende del med ni produktposter inkludert tilbehør, og en regional del som var delt opp i fem regioner, hver med ti produktposter inkludert tilbehør. Det hitsettes fra konkurransegrunnlagets punkt 1.3.3 Produktposter: "1.3.3 Produktposter Nedenfor følger de produktposter som er omfattet av denne anskaffelsen. A Regionalt del/regionalt sortiment

Det kan bare gis tilbudfra totalleverandør innenfor hver region. Totalleverandør innebærer at leverandøren må gi tilbud på alle hovedprodukter og tilbehør innen regionen, dog med unntak av spesialprodukter, ref Bilag I og 2 for detaljer. Totalleverandør kan altså gi tilbud på evt. spesialprodukter han måtte ha i sitt sortiment. Leverandørene kan selv velge å gi tilbud på en, flere eller alle regioner. Nedenfor er det oppgitt 5 regioner, sammensatt av ftlker:

Kanal-, skall-, standard- og silhuettpropp —M ed titanbelegg 105 Kanal-, skall-, standard- og silhuettpropp —M ed keramisk belegg 106 Kanal-, skall-, standard- og silhuettpropp —M ed gullbelegg 107 Tilbehør —F arger/figurer/pynt 108 For nasjonal del skal det bare gis tilbudfra totalleverandør på landsbasis. Alle tilbud på hovedprodukter og tilbehør, vil bli vurdert etter tildelingskriteriene som er nevnt senere i dette dokumentet, enten pr region (regional del) eller nasjonalt (nasjonal del)."

(3)Anskaffelsens formål var å etablere et sortiment ørepropper med tilbehør som hadde en bredde som i størst mulig grad dekket behovene den enkelte funksjonshemmete kunne ha. Alle offentlige hørselssentraler og private øreproppformidlere skulle kunne foreta avrop på rammeavtalen. Det ble presisert i konkurransegrunnlaget at innklagede, dersom brukers behov ikke ble dekket av rammeavtalens spesielle produkter, hadde rett til å anskaffe produkter som kunne avhjelpe det spesielle behovet, fra andre leverandører i markedet.

(4)Kravspesifikasjonene fremgår av konkurransegrunnlagets bilag 1 punkt 3: "3 PRODUKTSPESIFIKASJON 3.1 Definisjoner juridisk forstand er alle propper tilbehør til høreapparater. Av praktiske årsaker brukes begrepene hovedprodukt og tilbehør annerledes i dette anbudet. Definisjoner av begreper benyttet i konkurransegrunnlag og bilag: Hovedprodukt: Hjelpemiddel som består av deler og funksjoner som beskrevet i dette bilag jfr. pkt. 3.2 Spesifisering. Tilbehør: Del eller materiale som endrer hovedproduktets utseende eller overflate. 3.2 Spesifisering En propp skal leveres med slange og eventuelt slangefeste for 1,9 mm slange (#13 tubing, 1,9 mm innerdiameter). Proppen må passe til en vanlig "hook". Tykkelsen av slangeveggen er ikke avgjørende. Tynnslanger med 0,8-0,9 mm innerdiameter omfattes ikke av anbudet. Overflatebehandling Harde propper skal være påført lakk eller annet overflatemateriale (gull, titan, keramisk). Kun polering er ikke nok Begrepet allergibehandling defineres her som antibakteriell behandling, dvs. nanolakk eller tilsvarende. Nedenfor er spesifisert hvilke hovedprodukter/grupper det ønskes tilbud på. Materialer Hard propp Lar seg ikke bøye med fingerkrafi. Typisk akryl eller tilsvarende. Harde propper skal være påført lakk ved levering. Myk propp Lar seg lett bøye, går tilbake til opprinnelig fasong. Myknende Er hard ved romtemperatur, blir myk i overflaten på mindre enn 1 propp minutt ved kroppstemperatur. Typisk Thermotec eller tilsvarende.

Utforminger Standardpropp Proppematerialet ftller hele concha, plan avslutning med innsatt ring for adapter. Leveres med adapter og slange. Skallpropp Proppematerialet ligger som et skall på innsiden av concha. Silhuettpropp Proppematerialet ligger langs kantene av concha og inn øregangen, men deler av concha er fri. Kanalpropp Ligger i øregangen. Kan ha ,"ving" mot concha. Cl-propp Skall eller ftlt propp med slangefeste. Ingen lydkanal, meget god ventilering. 3.3 Merking Forsendelsen skal inneholde informasjon om - produsentens navn - brukerens navn og fødselsdato Brukerens navn skal ikke stå utenpå forsendelsen, men framgå av innvendig emballasje eller vedlegg. Produktet skal kunne merkes med angivelse av høyre og venstre. Hørselssentralene vil oppgi i den enkelte bestillingen om de ønsker merking."

(5)Etter konkurransegrunnlagets punkt 5.1 skulle kontrakt tildeles etter en vurdering av hva som var det økonomisk mest fordelaktige tilbud, ut fra følgende tildelingskriterier: "1. Totalkostnad (vekt 70 %)for oppdragsgiver, herunder pris og økonomiske konsekvenser av eventuelle forbehold til rammeavtalen. Tilbudte enhetspriser vil bli multiplisert med (cid:127) De i Bilag 2 angitte estimat for årlig kjøp av de ulike typer hovedprodukter. Tallene er basert på årlig nasjonalt kjøp, men fordelt på regioner iht. befolkningsgrunnlag. (cid:127) De i Bilag 2 angitte estimat for kjøp av tilbehør Kun enhetspriser for de spesifiserte postene vil bli tatt hensyn til, unntatt for evt. spesialprodukter. Evt. spesialprodukter antatt tilbyder har tilbudt, vil bli inkludert i avtalen. 2. Leveringssikkerhet (30 %)for oppdragsgiver."

(6)Ved tilbudsfristens utløp hadde det kommet inn ni tilbud. Alle tilbudene oppfylte kvalifikasj onskravene.

(7)Hansen teknikk 84 Co AS (heretter kalt klager) sitt tilbud, datert 28. februar 2008, ble levert den 29. februar 2008. Klager leverte tilbud på tre regioner, region 1 til 3. Klager leverte samtidig en fraskrivelseserklæring som gikk ut på at klager trakk seg fra konkurransen i de to andre regionene dersom han ble tildelt leveransen i en region.

(8)Meddelelse om tildeling av kontrakt ble sendt tilbyderne 8. april 2008, med klagefrist 23. april 2008.

(9)Av anskaffelsesprotokollen av 7. april 2008 går det frem at Medus AS ble innstilt som leverandør i region 1, mens Starley Norway AS ble innstilt i de øvrige regionene. I den nasjonale konkurransen ble Medus AS innstilt som leverandør.

(10)Klager påklaget innstillingen 23. april 2008. Det ble anført i klagen at innklagede ikke hadde hensyntatt brukerne i tilstrekkelig grad, samt at tildelingsprosessen innebar en radikal svekkelse av den fremtidige konkurransen, slik at forskriftens § 15-1(5) ble brutt. Innklagede besvarte klagen i brev av 28. april 2008. Innklagede kunne ikke se at bruken av rammeavtaler var ulovlig, og klagen ble ikke tatt til følge.

(11)Fire andre leverandører, samt Leverandørforeningen for helsesektoren, anmodet om utdypende begrunnelse/klaget på innstillingen. Klagene ble ikke tatt til følge.

(12)Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 6. mai 2008.

(13)Innklagede opplyser i e-post av 9. mai 2008 at kontraktsinngåelse avventes til klagenemndas avgjørelse foreligger.

Anførsler

Klagers anførsler

(14)Klager anfører at innklagede har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 15-1(5). Bestemmelsen er brutt ved at innIdagede ikke har vurdert å splitte opp anbudet eller begrense rammeavtalen i tid. Dette forutsettes i veiledningsuttalelser fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet og fra EU kommisjonen. Videre er bestemmelsen brutt ved at anskaffelsen på sikt fører til at konkurransen forsvinner da de norske leverandørene vil være borte fra markedet når ny anbudskonkurranse gjennomføres.

(15)Klager viser til at rammeavtaler er egnet til å påvirke konkurransesituasjonen ved at konkurransen "låses" for en periode. Bestemmelsen i 15-1(5) skal sikre at oppdragsgiver tar hensyn til dette og innretter bruken av rammeavtaler slik at konkurransen ikke skades, samt ivaretar hensynet bak lovverket. Forskriftens § 15-1 (5) omfatter fremtidige markedsvirkninger.

(16)Tildelingen i anbud 0278 innebærer en radikal svekkelse av den fremtidige konkurransesituasjonen i markedet. Det er kun antatt to leverandører, og innklagede er langt på vei den eneste kjøperen av ørepropper til høreapparat. I praksis medfører tildelingen at de øvrige aktuelle leverandørene må avvikle sin produksjon. De to antatte leverandørene vil i hovedsak måtte levere propper produsert i utlandet. Ved neste anbudsrunde vil det sannsynligvis ikke finnes reelle norske konkurrenter til de to leverandørene som nå har blitt antatt. Det anføres videre at brukerne ikke er hensyntatt i tilstrekkelig grad da leveransetiden forlenges hvis det inngås kontrakt med valgte leverandører. Klager viser her til e-post korrespondanse mellom Lisbeth Wingaard, Rikshospitalet og innkjøpsfaglig ansvarlig Steinar Johan Lund hos innklagede. Innklagede risikerer at de leverandørene som kunne sikret god kvalitet er borte fra markedet når ny anbudskonkurranse gjennomføres, og innklagedes prosess i denne anbudskonkurransen har ført til at konkurransen ved neste anbudsrunde er begrenset i strid med forskriften.

(17)Den nye anbudskonkurransen som gjelder anskaffelse på høreapparat med tilhørende propper vil ikke avhjelpe den begrensning av konkurransen som anbud 0278 representerer, da det er produsenter av høreapparater som vil stå for produksjonen av disse proppene, og det vil videre være usikkert for leverandørene å opprettholde driften med tanke på at de kanskje vinner en fremtidig anbudskonkurranse.

(18)Artikkelen av professor Nils-Henrik von der Fehr om sentralisering av innkjøp i helsesektoren, samt avisartikkel om virkningen for GN Resound, underbygger klagers syn på anskaffelsens innvirkning på markedssituasjonen. Videre deler leverandørforeningen for helsesektoren klagers syn på at resultatet av anbudet kan medføre at all norsk produksjon av propper nedlegges.

(19)Det anføres videre at tildelingskriteriene neppe er egnet til å oppnå ønsket anskaffelse. Egnetheten til kriteriene vil som et klart utgangspunkt ligge innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet, men påpekes da det er egnet til å belyse innklagedes prosess og de mangelfulle vurderingene som er gjort i den anledning.

Innklagedes anførsler

(20)Innklagede anfører at han har hensyntatt i forberedelsen til anbudskonkurransen at "bruk av rammeavtaler kan i noen tilfeller virke konkurransebegrensende og redusere små og mellomstore bedrifters adgang til markedet."

(21)Innklagede delte opp landet i fem regioner, i tillegg til et nasjonalt sortiment, slik at totalt seks leverandører ville ha mulighet til å få kontrakt. Dette ble gjort for å motvirke at kun en stor leverandør vant hele konkurransen. Det fremgår videre av innklagedes anskaffelsesstrategi som ble laget forut for anskaffelsen at innklagedes formål var å fremme konkurransen på markedet, og ikke å begrense den slik klager hevder. Innklagedes hensikt med å dele opp anskaffelsen i flere regioner var å lette deltagelsen for små og mellomstore bedrifter. En ytterligere oppdeling av rammeavtalene, ble av innklagede vurdert til å være meget ressurskrevende for hørselssentralenes personell. Den valgte løsningen gir hørselssentralene to leverandører å forholde seg til for hver sentral.

(22)Når det gjelder klagers henvisning til veilederens uttalelse om rammeavtalens lenge, viser innklagede til at varigheten på kontraktene er 10 måneder med opsjon på forlengelse i inntil ett år, tre ganger. Opsjonene er ansett for å være nødvendige fordi innklagedes kapasitet til å gjennomføre anskaffelser varierer fra år til år. Varigheten på denne kontrakten er kortere enn øvrige avtaler som innklagede inngår, hvor normal lengde er 2 år, med rett for innklagede til å forlenge avtalens varighet med inntil ett år, to ganger.

(23)Kommisjonsuttalelsen gjelder en angivelse av parallelle rammeavtaler med fordelingsnøkkel som fordeler salget på flere leverandører. Det er tidligere gjort rede for at innklagede gjennomførte en vurdering av hvilken kontraktsform som var mest hensiktsmessig for denne anskaffelsen. Det ble lagt til grunn at det ikke forelå ordninger som kunne gjennomføre, forvalte eller kontrollere parallelle rammeavtaler om leveranse av propper. Da det ikke bare er innklagede som benytter seg av rammeavtalene er det i dagens system ikke administrativt mulig å etterleve eventuelle fordelingsnøkler, noe som vil kunne resultere i løpende ulovlige direkteanskaffelser.

(24)Innklagede mener at de vurderinger som ble gjort tidlig i prosessen, samt de svar som er gitt klager, med stor tydelighet viser at innklagede har tatt hensyn til de prinsipper og skranker regelverket for offentlige anskaffelser setter.

(25)Når det gjelder gjengivelse av e-post korrespondansen mellom innkjøpsansvarlig fra Anskaffelser og økonomi i NDU og ledende audiograf ved Rikshospitalet ser ikke innklagede hvilken anførsel dette skal bevise eller styrke, men innklagede har i sitt svar på klagen gitt uttrykk for at man ser hvilken vanskelig situasjon mange av proppleverandørene har kommet i, når en stor del av produksjonen deres ikke lenger skal kjøpes av innklagede. Innklagede skal gjennomføre en ny anskaffelse høsten 2008 hvor høreapparat med tilhørende propper skal kjøpes inn. InnIdagede er enig med klager i at forestående anskaffelse ikke vil føre til at flere proppeleverandører vil kunne produsere propper da dette for det meste vil foretas av produsentene av høreapparat.

(26)Innklagede anfører videre at regelverket ikke gir oppdragsgiver muligheter til å ta store hensyn til opprettholdelse av et marked som er avhengig av kun en oppdragsgiver. De samfunnsmessige konsekvenser en slik anskaffelse får er beklagelige, men ikke mulig å endre på når konkurransen først har fått et slikt utfall.

(27)Innklagede anfører at forskriftens § 15-1(5) gjelder i anskaffelsesprosessen og ikke i kontraktsperioden, og innklagede er uenig i klagers antagelser om virkningen utfallet av konkurransen vil ha på markedet. Det kan være at de to leverandørene som nå er innstilt kan ha et ønske om å produsere alle sine propper i Norge på sikt. LFH representerer ikke alle leverandørene i markedet og da de ikke taler alles interesser, er det vanskelig å forholde seg til deres anførsler

(28)Innklagede har utvist et forsvarlig innkjøpsfaglig skjønn i anskaffelsen, og de valgte tildelingskriteriene er egnet til å oppnå ønsket resultat.

(29)Innklagede opprettholder sin konklusjon om at regelverket ikke er brutt.

Klagenemndas vurdering

(30)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin opplyste verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III,jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2.

(31)Klagers anførsler vedrørende forskriftens § 15-1 (4) og (5), jfr lovens § 5, svarer til lignende anførsler i klagenemndas sak 2008/72 vedrørende samme konkurranse.

(32)Klagenenmda tolker klagers anførsler dit hen at de gjelder både lovens § 5 (kravet til konkurranse), forskriften § 15-1(4) (om varighet for rammeavtaler) og § 15-1(5) (om misbruk av rammeavtaler). Rammeavtalens varighet —forskrifien § 15-1 (4) (33) En rammeavtale har som formål å fastsette vilkårene for tildeling av kontrakter over en viss periode, jf forskriftens § 4-2 bokstav f. Om rammeavtalers varighet fastsetter forskriftens § 15-1(4) at "rammeavtaler ikke kan inngås for mer enn 4 år". En rammeavtale med 10 måneders varighet med opsjon på 1+1+1 år er dermed ikke i strid verken med lovens § 5 eller forskriftens særregel om varighet. Klagenemnda legger til

grunn at rammeavtaler opp mot 4 år - som i denne saken - ikke vil stride mot regelverket om offentlige anskaffelser. Rammeavtalens forhold til forbudet mot konkurransemessig misbruk — lovens § 5 og forskriften § 15-1 (5) (34) Spørsmålet er så om rammeavtalen strider mot forskriftens § 15-1 (5) om at oppdragsgiver ikke må "misbruke rammeavtaler eller anvende dem på en måte som hindrer, begrenser eller vrir konkurransen". Dette gjelder ikke avtalens varighet, men måten avtalen brukes i det relevante marked. Klager hevder at manglende oppsplitting av konkurransen er et brudd på denne bestemmelsen, og at anskaffelsen fører til at konkurransen på sikt vil falle bort innen dette markedet.

(35)Bestemmelsen i § 15-1(5) gjennomfører EF Dir 2004/18/EF artikkel 32 og kom inn ved forskriftsendringen som trådte i kraft I. januar 2007. Det nærmere innholdet i kravet til konkurranse i relasjon til rammeavtaler er presisert slik i departementets (FAD) Veileder (2006) til forskriften på side 106: "8.3.2 Kravet til konkurranse Oppdragsgiver må ikke misbruke eller anvende rammeavtaler på en måte som hindrer, begrenser eller vrir konkurransen. Bruk av rammeavtaler kan i noen tilfeller virke konkurransebegrensende og redusere små og mellomstore bedrifters adgang til markedet. Begrensningen på rammeavtalens lengde er en viktig regel for å forhindre misbruk av rammeavtaler på en konkurransevridende måte. Rammeavtaler kan imidlertid også benyttes for å fremme konkurransen, for eksempel der det kunne vært hensiktsmessig å tildele én stor kontrakt til én leverandør, men oppdragsgiver i stedet velger å dele opp anskaffelsen i flere partier, slik at små og mellomstore bedrifter lettere kan delta."

(36)Utover dette gir ikke departementet veiledning i hvor langt bestemmelsen rekker. Klagenemnda har ikke tidligere hatt saker som gjelder anvendelsen av § 15-1 (5) bortsett fra i sak 2007/142 hvor spørsmålet var om det var misbruk å foreta et avrop av betydelig omfang i forhold til rammeavtalens angitte verdi. Det ble i denne saken ikke ansett for å være i strid med konkurransekravet i lovens § 5 at hele eller store deler av oppdragsgivers behov for en ytelse ble dekket ved avrop for en nærmere angitt periode, selv om slike avrop kan ha stor verdi.

(37)I spørsmålet om innklagede har brutt § 15-1(5) ved å begrense fremtidig konkurranse i det relevante markedet, ut over det som følger av tidsbegrensningen i § 15-1 (4), gir verken direktivet eller Kommisjonens Explanatory Note, Framework Agreements Classic Directive (CC 2005/03 rev 1 of 17.7.2005) veiledning for hvor langt direktivets artikkel 32 (2) siste setning rekker. I FAD Veileder punkt 8.3.2 (sitert ovenfor) fremgår det at rammeavtalers lengde, samt oppsplitting av anskaffelser i flere små partier, er sentrale moment ved vurderingen om rammeavtaler oppfyller regelverkets krav til konkurranse. Direktivets 32(2) siste ledd er slik omtalt av Sue Arrowsmith i " The Law of Public and Utilities Procurement" (2005) på s. 712:: "This arguably sets out in specific form for frameworks a principle of competition already implicit in the directive. The provision probably imposes some substantive limits, perhaps already implied into the current regulations/directives, on matters such

as the range of products and services covered and possibly the range ofuser entities for some types offramework "

(38)Klagenemnda er i lys av ovenstående kommet til at innldagede ikke har brutt misbruksregelen verken når det gjelder oppsplitting av anskaffelsen eller i vurderingen av anskaffelsens konkurransemessige virkninger i markedet mer generelt. Det vises til at innklagede har delt opp landet i fem regioner, i tillegg til et nasjonalt sortiment slik at totalt seks leverandører ville ha mulighet for å levere. Små og mellomstore bedrifter har levert tilbud, noe som tyder på at intensjonene med å dele opp rammeavtalene har virket etter sin hensikt. Det vises videre til innklagedes anskaffelsesstrategi som ble utarbeidet forut for anskaffelsen, hvor det fremgår at anskaffelsens virkning på markedet ble vurdert og vektlagt. Innklagede har videre gjort rede for hvilke vurderinger som ligger bak valget om ikke å inngå flere parallelle rammeavtaler med fordelingsnøkkel som fordeler anskaffelsen på flere leverandører. Klagenemnda finner etter dette at kravet i lovens § 5 og forskriftens § 15-1(5) om konkurranse er tilstrekkelig ivaretatt når det gjelder oppsplitting av anskaffelsen.

(39)Som offentlig oppdragsgiver må innklagede ha betydelig grad av skjønn når det gjelder hvordan en rammeavtale skal utformes og gjennomføres. I dette tilfellet har innldagede gjennomført en konkurranse som har ført til at to leverandører har fått oppdraget om å levere de ønskede produkter. Hensynet til små og mellomstore bedrifter ble ivaretatt slik kunngjøringen og konkurransegrunnlaget ble utformet. De konkurransemessige forhold er dermed vurdert på forsvarlig måte. Klagenemnda kan etter dette ikke se at innklagede har overtrådt forskriftens § 15-1(5).

(40)Når det gjelder klagers anførsel om at tildelingskriteriene neppe er egnet til å oppnå ønsket anskaffelse, er anførselen for vag til at klagenemnda kan ta stilling til den. Det samme gjelder anførselen om at hensynet til brukerne ikke er tilstrekkelig varetatt.

Konklusjon

NAV Drift og utvikling har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For klagenemnda, 30. junit:008 il (A^ "`A(r Kai Kriiger