KOFA 2008/72: Rammeavtale og konkurransekrav – ørepropper

2008/72 NAV Drift og utvikling

Innklaget: NAV Drift og utvikling

Klager: Namsos Audiosenter AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en konkurranse om anskaffelse av ørepropper med tilbehør, for bruk til høreapparat. Anskaffelsen gjaldt inngåelse av rammeavtale. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde misbrukt rammeavtaler eller anvendt rammeavtaler på en måte som hindrer, begrenser eller vrir konkurransen. Innklagede hadde dermed ikke handlet i strid med forskriftens § 15-1(5). Klagers øvrige anførsler førte heller ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 30. juni 2008 i sak 2008/72 Klager: Namsos Audiosenter AS Innklaget: NAV Drift og utvikling Klagenemndas medlemmer: Kai Krliger, Siri Teigum, Jakob Wahl. Saken gjelder: Krav til konkurranse ved bruk av rammeavtale

Bakgrunn

(1)NAV Drift og utvikling (heretter kalt innklagede) kunngjorde 15. januar 2008 konkurranse om anskaffelse av rammeavtale for kjøp av ørepropper med tilbehør til høreapparater. Anskaffelsesprosedyren var åpen anbudskonkurranse, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 14-1(1). Tilbudsfrist var satt til 29. februar 2008 kl. 12.00.

(2)Anskaffelsen var delt opp i en landsdekkende del med ni produktposter inkludert tilbehør, og en regional del som var delt opp i fem regioner, hver med ti produktposter inkludert tilbehør. Det hitsettes fra konkurransegrunnlagets punkt 1.3.3 Produktposter: "1.3.3 Produktposter Nedenfor følger de produktposter som er omfattet av denne anskaffelsen. A Re ionalt del/re ionalt sortiment

Skallpropp - myk 14 24 34 44 54 Skallpropp - 15 25 35 45 55 myknende Silhuettpropp — 16 26 36 46 56 Hard Silhuettpropp- - 17 27 37 47 57 myknende Spesialprodukter 18 28 38 48 58 Tilbehør 19 29 39 49 59 farger/figurer/py nt Det kan bare gis tilbud fra totalleverandør innenfor hver region. Totalleverandør innebærer at leverandøren må gi tilbud på alle hovedprodukter og tilbehør innen regionen, dog med unntak av spesialprodukter, ref Bilag 1 og 2 for detaljer. Totalleverandør kan altså gi tilbud på evt. spesialprodukter han måtte ha i sitt sortiment. Leverandørene kan selv velge å gi tilbud på en, flere eller alle regioner. Nedenfor er det oppgitt 5 regioner, sammensatt av ftlker: Re ion F Iker som inn år Be olknin s runnla Prosent 1 Østfold og Akershus 771.700 16,5 % 2 Oslo, Hedemark og 920.346 19,7 % Oppland 3 Buskerud, Vestfold, 906.090 19,4 % Telemark, Aust-Agder og Vest-Agder 4 Rogaland, Hordaland, 967.471 20,7 % Sogn og Fjordane 5 Møre og Romsdal, 1.115.527 23,8 % Sør-Trøndelag, NordTrøndelag, Nordland, Troms og Finnmark Sum 4.681.134 100,0% Sum Kilde: Statistisk årbok 2007, tabell 56 B Nas'onal del nas'onalt sortiment Post Standardpropp —H ard 100 Standardpropp —M yk 101 Standardpropp - Myknende 102 CI-propp - Hard 103 CI-propp - Myk 104

Kanal-, skall-, standard- og silhuettpropp —M ed titanbelegg 105 Kanal-, skall-, standard- og silhuettpropp —M ed keramisk belegg 106 Kanal-, skall-, standard- og silhuettpropp —M ed gullbelegg 107 Tilbehør —F arger/figurer/pynt 108 For nasjonal del skal det bare gis tilbud fra totalleverandør på landsbasis. Alle tilbud på hovedprodukter og tilbehor, vil bli vurdert etter tildelingskriteriene som er nevnt senere i dette dokumentet, enten pr region (regional del) eller nasjonalt (nasjonal del)."

(3)Anskaffelsens formål var å etablere et sortiment ørepropper med tilbehør som hadde en bredde som i størst mulig grad dekket behovene den enkelte funksjonshemmete kurine ha. Alle offentlige hørselssentraler og private øreproppformidlere skulle foreta avrop på rammeavtalen. Det ble presisert i konkurransegrunnlaget at innklagede, dersom brukers behov ikke ble dekket av rammeavtalens spesielle produkter, hadde rett til å anskaffe produkter som kunne avhjelpe det spesielle behovet, fra andre leverandører i markedet.

(4)Kravspesifikasjonene fremgår av konkurransegrunnlagets bilag 1 punkt 3: "3 PRODUKTSPESIFIKASJON 3.1 Definisjoner I juridisk forstand er alle propper tilbehor til høreapparater. Av praktiske årsaker brukes begrepene hovedprodukt og tilbehør annerledes i dette anbudet. Definisjoner av begreper benyttet i konkurransegrunnlag og bilag: Hovedprodukt: Hjelpemiddel som består av deler og funksjoner som beskrevet i dette bilag jfr. pkt. 3.2 Spesifisering. Tilbehør: Del eller materiale som endrer hovedproduktets utseende eller overflate. 3.2 Spesifisering En propp skal leveres med slange og eventuelt slangefeste for 1,9 mm slange (#13 tubing, 1,9 mm innerdiameter). Proppen må passe til en vanlig "hook". Tykkelsen av slangeveggen er ikke avgjørende. Tynnslanger med 0,8-0,9 mm innerdiameter omfattes ikke av anbudet. Overflatebehandling Harde propper skal være påført lakk eller annet overflatemateriale (gull, titan, keramisk). Kun polering er ikke nok. Begrepet aller ibehandlin defineres her som antibakteriell behandling, dvs. nanolakk eller tilsvarende. Nedenfor er spesifisert hvilke hovedprodukter/grupper det onskes tilbud på. Materialer Hard propp Lar seg ikke boye med fingerkraft. Typisk akryl eller tilsvarende. Harde propper skal være påført lakk ved levering Myk propp Lar seg lett bøye, går tilbake til opprinnelig fasong. Myknende propp Er hard ved romtemperatur, blir myk i overflaten på mindre enn 1 minutt ved kroppstemperatur. Typisk Thermotec eller tilsvarende.

Utforminger Standardpropp Proppematerialet ftller hele concha, plan avslutning med innsatt ring for adapter. Leveres med adapter og slange. Skallpropp Proppematerialet ligger som et skall på innsiden av concha. Silhuettpropp Proppematerialet ligger langs kantene av concha og inn øregangen, men deler av concha er Kanalpropp Ligger i øregangen. Kan ha "ving" mot concha. Cl-propp Skall eller ftlt propp med slangefeste. Ingen lydkanal, meget god ventilering. 3.3 Merking Forsendelsen skal inneholde informasjon om - produsentens navn - brukerens navn og fødselsdato Brukerens navn skal ikke stå utenpå forsendelsen, men framgå av innvendig emballasje eller vedlegg. Produktet skal kunne merkes med angivelse av høyre og venstre. Hørselssentralene vil oppgi i den enkelte bestillingen om de ønsker merking. "

(5)Leveringstid fremgår av konkurransegrunnlagets del I punkt 3.4: "3.9 Leveringstid Betingelsene for maksimal leveringstid er oppgitt i generelle kontraktsvilkår, Bilag 2. Leverandørene kan ikke tilby avvikende leveringstid. Merk at det er angitt ulike krav til leveringstid for barn på den ene siden og voksne på den andre siden."

(6)I konkurransegrunnlagets bilag 2 side 2 og 3 fremgår det av skjema at seneste leveringstid etter bestilling for propper til barn under tre år er 7 dager, mens seneste leveringstid for propper til voksne er 12 dager.

(7)Etter konkurransegrunnlagets punkt 5.1 skulle kontrakt tildeles etter en vurdering av hva som var det økonomisk mest fordelaktige tilbud, ut fra følgende tildelingskriterier: "1. Totalkostnad (vekt 70 %)for oppdragsgiver, herunder pris og økonomiske konsekvenser av eventuelle forbehold tilrammeavtalen. Tilbudte enhetspriser vil bli multiplisert med (cid:127) De i Bilag 2 angitte estimat for årlig kjøp av de ulike typer hovedprodukter. Tallene er basert på årlig nasjonalt kjøp, men fordelt på regioner iht. befolkningsgrunnlag. (cid:127) De i Bilag 2 angitte estimat for kjøp av tilbehør Kun enhetspriser for de spesifiserte postene vil bli tatt hensyn til, unntatt for evt. spesialprodukter. Evt. spesialprodukter antatt tilbyder har tilbudt, vil bli inkludert i avtalen. 2. Leveringssikkerhet (30 %)for oppdragsgiver."

(8)Ved tilbudsfristens utløp hadde det kommet inn ni tilbud. Alle tilbudene oppfylte kvalifikasjonskravene.

(9)Namsos Audiosenter AS leverte tilbud på alle fem regioner.

(10)Meddelelse om tildeling av kontrakt ble sendt tilbyderne 8. april 2008, med klagefrist 23. april 2008.

(11)Av anskaffelsesprotokollen datert 7. april 2008 går det frem at Medus AS ble innstilt som leverandør i region 1, mens Starley Norway AS ble innstilt i de øvrige regionene. I den nasjonale konkurransen ble Medus AS innstilt som leverandør.

(12)Namsos Audiosenter AS (heretter kalt klager) klaget på innstillingen i brev datert 22. april 2008. Innklagede besvarte klagen i brev av 28. april 2008. Klagen ble ikke tatt til følge.

(13)Fire andre leverandører, samt Leverandørforeningen for helsesektoren, anmodet om utdypende begrunnelse/klaget på innstillingen. Heller ikke disse klagene ble tatt til følge.

(14)Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 8. mai 2008.

(15)Innklagede opplyser i e-post av 9. mai 2008 at kontraktsinngåelse avventes til klagenemndas avgjørelse foreligger.

Anførsler

Klagers anførsler

(16)Klager anfører at innklagede skulle ha satt standarder og tekniske spesifikasjoner for å fremme konkurranse og gode produkter i samsvar med en antitetisk tolking av § 5 femte ledd bokstav b.

(17)Klager anfører at innklagede ikke har vektlagt leveringstid og kvalitet på produktet i tilstrekkelig grad ved evaluering av tilbudene, og utelukkende har lagt vekt på pris. Klager anfører at innklagede i sitt tilsvar til klager datert 28. april 2008 hevder at det ikke er satt tidsfrister for levering.

(18)Klager anfører videre at kravene til kvalitet på produktene er satt så lavt at det ikke etableres noe konkurransesituasjon med hensyn til kvalitet. Innklagede har videre gått mot referansegruppens råd når det gjelder brukervennlighet og kvalitet.

(19)Det anføres at innklagede ikke har tatt hensyn til referansegruppens standpunkt når det gjelder produktenes brukervennlighet og kvalitet.

(20)Konkurransesituasjonen er eliminert til en ren priskonkurranse siden innklagede har godkjent alle produkter over en lav kvalitetsterskel. Det riktige ville vært å sette innkjøpspris på produktet slik at leverandørene kunne bestemme hvorvidt de ville levere til denne prisen, herunder foreta nødvendige tilpasninger i form av senket kvalitet på produktene.

(21)Klager anfører at ovennevnte punkter strider med regelverkets grunnleggende krav, særlig kravet om likebehandling og god forretningsskikk i lovens § 5.

(22)Klager anfører til slutt at bruk av rammeavtaler er ulovlig da anvendelsen av en slik avtale medfører at de som taper konkurransen må opphøre. Det er reell fare for monopoldannelse, noe som medfører at konkurransesituasjonen vil bli betydelig svekket.

(23)Klager viser til klagers anførsler i sak 2008/70 hvor en annen tilbyder har klaget på samme anskaffelse.

Innklagedes anførsler

(24)Innklagede bestrider at regelverket for offentlige anskaffelser er brutt.

(25)Innklagede avviser at det er brukt tekniske spesifikasjoner eller standarder som et virkemiddel for å begrense konkurransen i anskaffelsen.

(26)Innklagede bestrider at tildelingskriteriene ikke er benyttet i tilstrekkelig grad, og at innklagede kun har vektlagt pris. Det vises til konkurransegrunnlagets punkt 5.1 som viser hvordan tildelingskriteriene skal vektes, samt til protokollen ark 3 hvor poenggivning for leveringssikkerhet er gitt. Alle leverandørene ble gitt full score på leveringssikkerhet, og tildelingskriteriet "Totalkostnad" ble avgjørende i vurderingen. Vektingen som var satt opp i konkurransegrunnlaget ble fulgt i evalueringen. Når det gjelder kvalitet på produktene vises det til Konkurransegrunnlagets Bilag 1 Kundens Kravspesifikasjon og de produktkravene som fremkommer i dennes punkt 2. Dersom leverandørene oppfylte disse, ville innklagede få tilfredsstillende kvalitet på produktene. Produktkrav ble stilt som kravspesifikasjon fordi det var vanskelig å finne en evalueringsmetodikk som oppfylte referansegruppens og innklagedes ønske om "Kvalitet" som tildelingskriterium.

(27)Innklagede anfører at det må bero på en misforståelse av innklagedes klagesvar at det ikke er satt frister for levering i konkurransegrunnlaget. Innklagede har ikke på noe tidspunkt anført at det ikke er satt tidsfrist for levering slik klager anfører.

(28)Innklagede avviser at lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskrift om offentlige anskaffelser § 15-1(5) er brutt i anskaffelsen av propper. Det vises til at innklagede har lagt vekt på at alle leverandører skal ha lik mulighet til å nå opp i konkurransen, og at det er foretatt konkurransefremmende tiltak som innklagede håpet ville gi gode resultater i konkurransen.

(29)Innklagede viser til Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til forskrift om offentlige anskaffelser fra 2006 hvor det fremgår følgende om § 15-1(5): "Bruk av rammeavtaler kan i noen tilfeller virke konkurransebegrensende og redusere små og mellomstore bedrifters adgang til markedet." Innklagede delte opp landet i fem regioner, i tillegg til et nasjonalt sortiment, slik at totalt seks leverandører ville ha mulighet til å få kontrakt. Dette ble gjort for å motvirke at kun en stor leverandør vant hele konkurransen. Det fremgår videre av innklagedes anskaffelsesstrategi som ble laget forut for anskaffelsen at innklagedes formål var å fremme konkurransen på markedet, og ikke å begrense den slik klager hevder.

(30)Det fremgår av veilederen at "Rammeavtaler kan imidlertid også benyttes for å fremme konkurransen, for eksempel der det kunne vært hensiktsmessig å tildele én stor kontrakt til en leverandør, men oppdragsgiver i stedet velger å dele opp anskaffelsen i flere partier slik at små og mellomstore bedrifter lettere kan delta." Imiklagedes hensikt med å dele opp anskaffelsen i flere regioner var for å lette deltagelsen for små og mellomstore bedrifter. En ytterligere oppdeling av rammeavtalene, ble av innklagede vurdert til å være meget ressurskrevende for hørselssentralenes personell, samt at det ble lagt til grunn at det ikke forelå ordninger som kunne gjennomføre, forvalte eller kontrollere parallelle rammeavtaler om leveranse av propper. Da det ikke bare er innklagede som benytter seg av rammeavtalene er det i dagens system ikke administrativt mulig å etterleve eventuelle fordelingsnøkler, noe som vil kunne resultere i løpende ulovlige direkteanskaffelser. Den valgte løsningen gir hørselssentralene to leverandører å forholde seg til for hver sentral.

(31)Innklagede viser videre til at det fremgår av departementets veileder at "begrensningen på rammeavtalens lengde er en viktig regel for å forhindre misbruk av rammeavtaler på en konkurransevridende måte." Innklagede har satt varigheten på kontraktene til 10 måneder med opsjon på forlengelse i inntil ett år, tre ganger. Opsjonene er ansett for å være nødvendige fordi innklagedes kapasitet til å gjennomføre anskaffelser varierer fra år til år. Varigheten på denne kontrakten er kortere enn øvrige avtaler som innklagede inngår, hvor normal lengde er 2 år, med rett for innklagede til å forlenge avtalens varighet med inntil ett år, to ganger.

(32)Klagers anførsel om at § 15-1(5) er brutt fordi de som taper må legge ned sin virksomhet kan ikke føre frem, da et slikt ansvar ikke kan pålegges oppdragsgiver.

Klagenemndas vurdering

(33)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin opplyste verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III,jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2.

(34)Klagers anførsel om at innklagede skulle ha satt standarder og tekniske spesifikasjoner til produktet for å fremme konkurranse og gode produkter, kan ikke føre frem. Det kan ikke utledes av regelverket noen generell plikt for innklagede til å fremme konkurranse ved utformning av produktkrav. Innklagede har som oppdragsgiver adgang til å bestemme hvilke kvalitetskrav som er nødvendig ut fra de behov innklagede har. Slike krav er satt i kravspesifikasjonen gjennom minstekrav som må oppfylles.

(35)Klagers anførsel om at innklagede ikke har vektlagt leveringstid og kvalitet på produktene i tilstrekkelig grad ved evaluering av tilbudene, kan heller ikke føre frem. Leveringstid og kvalitet er satt som minstekrav under kravspesifikasjoner jf konkurransegrunnlagets bilag 1 punkt 2 og 3 og bilag 2, noe det er full adgang til. Det er ikke bestridt at kravspesifikasjonene som gjelder proppenes kvalitet er oppfylt, og det må også legges til grunn at kravene til leveringstider er oppfylt. Det ligger som hovedregel til det innkjøpsfaglige skjønnet å bestemme hvilket produkt som skal anskaffes, og hvilken kvalitet det skal ha, jf, behandlingen av anførselen ovenfor.

(36)Anførselen om at tildelingen av rammeavtalen er i strid med regel om lengste varighet i forskriftens § 15-1 (4) og misbruksregelen i (5) er behandlet i klagenemndas avgjørelse i

sak 2008/70. Det vises til klagenemndas behandling av samme anførsel i sak 2008/70, hvorfra siteres: Rammeavtalens varighet —f orskriften § 15-1 (4) En rammeavtale har som formål å fastsette vilkårene for tildeling av kontrakter over en viss periode, jf forskriftens § 4-2 bokstav f Om rammeavtalers varighet fastsetter forskriftens § 15-1(4) at "rammeavtaler ikke kan inngås for mer enn 4 år". En rammeavtale med 10 måneders varighet med opsjon på 1+1+1 år er dermed ikke i strid verken med lovens § 5 eller forskriftens særregel om varighet. Klagenemnda legger til grunn at rammeavtaler opp mot 4 år - som i denne saken - ikke vil stride mot regelverket om offentlige anskaffelser. Rammeavtalens forhold til forbudet mot konkurransemssig misbruk — lovens § 5 og forskrifien § 15-1 (5) Spørsmålet er så om rammeavtalen strider mot forskriftens § 15-1 (5) om at oppdragsgiver ikke må "misbruke rammeavtaler eller anvende dem på en måte som hindrer, begrenser eller vrir konkurransen". Dette gjelder ikke avtalens varighet, men måten avtalen brukes i det relevante marked. Klager hevder at manglende oppsplitting av konkurransen er et brudd på denne bestemmelsen, og at anskaffelsen fører til at konkurransen på sikt vil falle bort innen dette markedet. Bestemmelsen i § 15-1(5) gjennomfører EF Dir 2004/18/EF artikkel 32 og kom inn ved forskriftsendringen som trådte i kraft I. januar 2007. Det nærmere innholdet i kravet til konkurranse i relasjon til rammeavtaler er presisert slik i departementets (FAD) Veileder (2006) til forskriften på side 106: "8.3.2 Kravet til konkurranse Oppdragsgiver må ikke misbruke eller anvende rammeavtaler på en måte som hindrer, begrenser eller vrir konkurransen. Bruk av rammeavtaler kan i noen tilfeller virke konkurransebegrensende og redusere små og mellomstore bedrifiers adgang til markedet. Begrensningen på rammeavtalens lengde er en viktig regel for å forhindre misbruk av rammeavtaler på en konkurransevridende måte. Rammeavtaler kan imidlertid også benyttes for å fremme konkurransen, for eksempel der det kunne vært hensiktsmessig å tildele &I stor kontrakt til &i leverandør, men oppdragsgiver i stedet velger å dele opp anskaffelsen i flere partier, slik at små og mellomstore bedrifter lettere kan delta." Utover dette gir ikke departementet veiledning i hvor langt bestemmelsen rekker. Klagenemnda har ikke tidligere hatt saker som gjelder anvendelsen av § 15-1 (5) bortsett fra i sak 2007/142 hvor spørsmålet var om det var misbruk å foreta et avrop av betydelig omfang i forhold til rammeavtalens angitte verdi. Det ble i denne saken ikke ansett for å være i strid med konkurransekravet i lovens § 5 at hele eller store deler av oppdragsgivers behov for en ytelse ble dekket ved avrop for en nærmere angitt periode, selv om slike avrop kan ha stor verdi. I spørsmålet om innklagede har brutt § 15-1(5) ved å begrense fremtidig konkurranse i det relevante markedet, ut over det som følger av tidsbegrensningen i § 15.1 (4), gir verken direktivet eller Kommisjonens Explanatory Note, Framework Agreements Classic Directive (CC 2005/03 rev 1 of 17.7.2005) veiledning for hvor langt direktivets

artikkel 32 (2) siste setning rekker. I FAD Veileder punkt 8.3.2 (sitert ovenfor) fremgår det at rammeavtalers lengde, samt oppsplitting av anskaffelser i flere små partier, er sentrale moment ved vurderingen om rammeavtaler oppffiler regelverkets krav til konkurranse. Direktivets 32(2) siste ledd er slik omtalt av Sue Arrowsmith i " The Law of Public and Utilities Procurement" (2005) på s. 712:: "This arguably sets out in specific form for fi-ameworks a principle of competition already implicit in the directive. The provision probably imposes some substantive limits, perhaps already implied into the current regulations/directives, on matters such as the range of products and services covered and possibly the range of user entities for some types offramework " Klagenemnda er i lys av ovenstående kommet til at innklagede ikke har brutt misbruksregelen verken det gjelder oppsplitting av anskaffelsen eller i vurderingen av anskaffelsens konkurransemessige virkninger i markedet mer generelt. Det vises til at innklagede har delt opp landet i fem regioner, i tillegg til et nasjonalt sortiment slik at totalt seks leverandører ville ha mulighet for å levere. Små og mellomstore bedrifier har levert tilbud, noe som tyder på at intensjonene med å dele opp rammeavtalene har virket etter sin hensikt. Det vises videre til innklagedes anskaffelsesstrategi som ble utarbeidet forut for anskaffelsen, hvor det fi-emgår at anskaffelsens virkning på markedet ble vurdert og vektlagt. Innklagede har videre gjort rede for hvilke vurderinger som ligger bak valget om ikke å inngå flere parallelle rammeavtaler med fordelingsnøkkel som fordeler anskaffelsen på flere leverandører. Klagenemnda finner etter dette at kravet i lovens § 5 og forskriftens § 15-1(5) om konkurranse er tilstrekkelig ivaretatt når det gjelder oppsplitting av anskaffelsen. Som offentlig oppdragsgiver må innklagede ha betydelig grad av skjønn når det gjelder hvordan en rammeavtale skal utformes og gjennomføres. I dette tilfellet har innklagede gjennomført en konkurranse som har ført til at to leverandører har fått oppdraget om å levere de ønskede produkter. Hensynet til små og mellomstore bedrifier ble ivaretatt slik kunngjøringen og konkurransegrunnlaget ble utformet. De konkurransemessige forhold er dermed vurdert på forsvarlig måte. Klagenemnda kan etter dette ikke se at innklagede har overtrådt forskriftens § 15-1(5).

(37)Det samme legges til grunn i denne saken, og klagenemnda finner dermed at rammeavtalene ikke er i strid med forskriftens § 15-1 (5).

Konklusjon

NAV Drift og utvikling har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For klagenemnda, 30. juni 2008 T, Kai Kffiger