KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/91: Reelle forhandlinger og referanseevaluering
Faktum
Sandefjord kommune tok direkte kontakt med seks potensielle leverandører for å anskaffe et kompetansegivende studium i skolejuss på 15 studiepoeng for kommunens skoleledere. Konkurransen ble gjennomført som konkurranse med forhandling, og to leverandører leverte tilbud: Handelshøyskolen BI (klager) og Universitetet i Oslo (valgte leverandør). Tildelingskriteriene var løsningsforslag (35 %), kompetanse (35 %), pris (20 %) og referanser (10 %). Forhandlingene ble gjennomført per e-post i mai 2008. Valgte leverandør ble tildelt kontrakten, og det fremgikk av anskaffelsesprotokollen at klagers tilbud om kun én underviser ble ansett som sårbart og vektlagt negativt. Dette forholdet ble ikke tematisert under forhandlingene. Innklagede opplyste dessuten at referansepersonene aldri ble kontaktet, men at tilbudene ble vurdert som like gode basert utelukkende på skriftlig dokumentasjon. Anskaffelsens verdi var under kr 500 000, slik at kun FOA 2006 del I kom til anvendelse.
KOFAs vurdering
1. Spørsmålet om avvisning av valgte leverandørs tilbud
Rettsregel: For anskaffelser under nasjonal terskel gjelder ikke FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) del II og III sine avvisningsregler direkte. Oppdragsgiver kan likevel ha plikt til å avvise tilbud dersom det vil stride mot de grunnleggende prinsippene i LOA 1999 (LOV-1999-07-16-69) § 5 å ta tilbudet med i konkurransen. KOFAs tolkning: Med støtte i sak 2008/15 la nemnda til grunn at oppdragsgiver ved vurderingen av om konkurransegrunnlagets krav er oppfylt, «kan ta utgangspunkt i at den informasjonen som mottas er riktig». Avgjørende faktum: Valgte leverandør opplyste i sitt tilbud at studiet kvalifiserte til 15 studiepoeng på masternivå, i tråd med kravet i konkurransegrunnlaget. Innklagede var ikke forpliktet til å foreta selvstendig kontroll av NOKUT-regelverket. Delkonklusjon: Ikke brudd.
2. Evalueringen av tildelingskriteriet løsningsforslag – unnlatelse av å informere om sentralt negativt vurderingsmoment
Rettsregel: Ved konkurranse med forhandling skal det føres reelle forhandlinger, jf. LOA 1999 § 5. Nemnda har i sak 2007/110 presisert at det «i alle fall kan kreves at det opplyses om de forhold som vil kunne ha størst betydning». KOFAs tolkning: Plikten til reelle forhandlinger innebærer at oppdragsgiver må orientere tilbyder om forhold av vesentlig negativ betydning, slik at tilbyderen gis reell mulighet til å revidere sitt tilbud. Avgjørende faktum: Anskaffelsesprotokollen viste at vurderingen av klagers tilbud som sårbart grunnet kun én underviser var ett av to forhold som slo særlig negativt ut. Dette ble ikke tatt opp under forhandlingene i e-poster av 14. og 19. mai 2008. Delkonklusjon: Brudd på forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5.
3. Evalueringen av tildelingskriteriet referanser – manglende kontakt med referansepersoner
Rettsregel: Tildelingskriteriet «referanser» kan etter fast nemndspraksis, jf. sak 2003/178, «ikke vurderes uten at oppdragsgiver kontakter referansepersonene». KOFAs tolkning: Når referanser er et tildelingskriterium, er det i realiteten kvaliteten på tidligere utførte oppdrag som skal vurderes. Skriftlig dokumentasjon om oppdragets karakter og omfang er ikke tilstrekkelig. Tilbyderne hadde videre en berettiget forventning om at referansene ville bli kontaktet, ut fra konkurransegrunnlagets ordlyd. Avgjørende faktum: Innklagede bekreftet å ikke ha kontaktet noen referansepersoner, og begge leverandørene hadde oppgitt like mange og like relevante referanser. Delkonklusjon: Brudd på forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5.
Konklusjon
Sandefjord kommune brøt kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 på to punkter: ved ikke å informere klager om den negative vurderingen av at kun én underviser var tilbudt, og ved å unnlate å kontakte referansepersonene ved evalueringen av tildelingskriteriet referanser. Klagers øvrige anførsler – herunder krav om avvisning av valgte leverandørs tilbud og kritikk av vektleggingen av nettverksbygging – førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør to selvstendige forpliktelser i konkurranse med forhandling. For det første må oppdragsgiver under forhandlingene aktivt gjøre tilbydere oppmerksom på forhold av vesentlig negativ betydning for evalueringen, selv om det ikke er plikt til å påpeke ethvert forbedringspotensial. For det andre slår nemnda fast at referanser som tildelingskriterium ikke kan evalueres forsvarlig basert utelukkende på skriftlig dokumentasjon – referansepersonene må kontaktes. Disse prinsippene ble etablert under FOA 2006 del I, men den underliggende rettsregelen om forutberegnelighet og reelle forhandlinger er videreført i senere regelregimer.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2008/91 Sandefjord kommune
Innklaget: Sandefjord kommune
Klager: BI - Norwegian School of Management
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager har deltatt i en konkurranse med forhandling for anskaffelse av et studium i skolejuss. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å ikke føre reelle forhandlinger med klager og ved å ikke kontakte de oppgitte referansepersonene ved evalueringen av tildelingskriteriet referanser. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 11. august 2008 i sak 2008/91 Klager: Handelshøyskolen BI Innklaget: Sandefjord kommune Klagenemndas medlemmer: Siri Teigum, Andreas Wahl og Jakob Wahl Saken gjelder: Avvisning av tilbud, evaluering av tildelingskriterier
Bakgrunn
(1)Sandefjord kommune (heretter kalt innklagede) besluttet å anskaffe et studium i skolejuss, og kontaktet i den forbindelse seks potensielle leverandører. Leverandørene fikk formidlet konkurransegrunnlag og tilbudsmappe i e-post av 22. februar 2008.
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 1.0 og punkt 2.0 ble det gitt følgende beskrivelse av anskaffelsen: ”1.0 INNLEDNING Sandefjord kommune ønsker å gå til anskaffelse av skolejusstudium for skoleledere – 15 studiepoeng. For nærmere informasjon om oppdraget vises det til vedlegg en i tilbudsmappen. 2.0 GENERELT OM TILBUDET 2.1 Omfang Sandefjord kommune ønsker å tilby sine skoleledere et kompetansegivende studie som favner alle juridiske aspekter ved det å være skoleleder. Dette på bakgrunn av at grunnskolene i Sandefjord har fått delegert avgjørelsesmyndighet i en rekke saker som bygger på bestemmelser i opplæringsloven, og i saker hvor lovkrav nedfelt i forvaltningsloven og offentlighetsloven kommer til anvendelse. Det er viktig at skolene har god innsikt i og kunnskap om dette lovverket slik at saksbehandlingen holder et kvalitetsmessig høyt nivå. Det er også viktig at skolene har en ensartet praksis på dette feltet i forhold til sammenlignbare saker.”
(3)Videre fremgikk det av konkurransegrunnlagets punkt 3.2 at konkurransen ville bli gjennomført som en konkurranse med forhandling, og at forhandlingene fortrinnsvis ville bli gjennomført ved bruk av e-post.
(4)Tildelingskriteriene fremgikk av tilbudsmappens punkt 3: ”Oppdragsgiver vil velge den tilbyder med det økonomisk mest fordelaktige tilbud ved kontraktstildeling. Følgende kriterier legges til grunn. Tildelingskriterier Vekting % Løsningsforslag 35 % Kompetanse 35 % Pris 20 % Referanser 10 % Alle de ovenstående komponentene vil bli tillagt vekt og vil samlet telle mot en totalvurdering av de enkelte tilbudene. Hver komponent vil bli gitt en karakter (0-10) som siden vektes og summeres i en totalkarakter for hver enkelt tilbyder. Poengsetting gis med 1 desimal. […] Kriteriene utdypes nærmere i de følgende avsnitt i kapittelet. 3.1 Løsningsforslag Om løsningsforslag: Innenfor tildelingskriteriet løsningsforslag vurderes: Deltakere på studiet Studieopplegg Lokaler […] Studieopplegg Tilbyder må i sitt tilbud foreslå et studieopplegg som er spesifisert på innhold og varighet. Følgende kriterier må ligge til grunn for studietilbudet: Studiet gjennomføres i Sandefjord, eventuelt med unntak av én eller to samlinger utenbys. Studiet gjennomføres over to eller tre semester, fortrinnsvis med oppstart høsten 2008, alternativt våren 2009 (januar). Innholdet skal tilsvare 15 studiepoeng. Leverandøren må sørge for godkjenning av studiet i forhold til kompetanse og vitnemål. Studiet gjennomføres i flere moduler. Det avholdes én eksamen samlet for hele studiet. Eksamen må gjennomføres for å oppnå 15 studiepoeng. Leverandøren må tilrettelegge for og gjennomføre eksamen. Det skal likevel være slik at den enkelte kan velge å være på én eller flere avsluttende moduler, uten at slik deltakelse vil gi studiepoeng eller mulighet for eksamen.
Undervisningen skjer i form av samlinger på maksimalt to sammenhengende dager, for eksempel ved oppstart og avslutning. For øvrig gjennomføres endagssamlinger. 7. og 8. august 2008 er aktuelle datoer for (utenbys) oppstartssamling. Kommunen kan være fleksibel med hensyn til datoer avhengig av oppstartstidspunkt, jf. ovenfor. Pensum må i stor utstrekning bli gjennomgått i forelesningene. I tillegg til samlingene må det være et nettbasert fora for kontakt og oppgaver mellom samlingene. Veiledning (opsjon). Det skal gjennomføres fagutvalgsmøter. Fra kommunen vil det være deltakelse både fra skoleadministrasjonen og skoleledelsen. Fra leverandøren må kursholder, eventuelt med tillegg av representant fra lærestedet, være med. Løpende evaluering av hver samling. Alle kostnader ved eksamen skal belastes den som ønsker eksamen. Tilbyder gir en beskrivelse av studiet, spesifisert på innhold, organisering og varighet jf. ovenfor. Videre gis det en beskrivelse av prosess for godkjenning av studiet i forhold til kompetanse og vitnemål. […] 3.2 Kompetanse Om løsningsforslag: Innenfor tildelingskriteriet kompetanse vurderes foreleserens kompetanse på oppdraget mht: Faglig kompetanse Formidlingskompetanse og erfaring med undervisning av tilsvarende målgruppe. […] Faglig kompetanse Tilbyder gir en beskrivelse av den faglige kompetansen til de forelesere som skal benyttes til dette oppdraget, relatert til: Opplæringsloven med forskrifter Forvaltningsloven Offentlighetsloven Kommunal saksbehandling CV vedlegges i vedlegg 5. Formidlingskompetanse og erfaring med undervisning av tilsv. målgruppe Tilbyder gir en beskrivelse av formidlingskompetansen og erfaring til foreleserne som skal benyttes. Videre oppgis det 3 referanser (dersom mulig) som kan kontaktes for en uttalelse om nevnte kompetanse. Dersom det foreligger relevante evalueringsundersøkelser fra tidligere studie bes det om slike vedlegges […]
3.4 Referanser Om referanser: Innenfor tildelingskriteriet referanser vurderes leverandøren sine referanser fra tilsvarende oppdrag. Relevante referanser skal kunne redegjøre for tilbyders seriøsitet som aktør innen anskaffelsen. Fokuset vil være på tildelingskriteriene. […] Tilbyder vedlegger minimum tre referanser (dersom mulig). Det oppgis dokumentasjon mht. oppdragets karakter, oppdragsgiver, kontaktperson hos oppdragsgiver (inkl. tlf nr.).”
(5)Leverandørene ble bedt om å melde sin interesse for deltakelse i konkurransen innen 14. mars 2008. Frist for å levere tilbud ble satt til poststempling senest 2. mai 2008.
(6)To leverandører deltok i konkurransen. Dette var Handelshøyskolen BI (heretter kalt klager) og Universitetet i Oslo, Institutt for lærerutdanning, (heretter kalt valgte leverandør). Klagers tilbud var datert 30. april 2008, og mottatt hos innklagede 6. mai 2008.
(7)I klagers tilbud var det gitt følgende opplysninger om referanser: ”Referanse 1: Kundenavn: […] Kontaktperson: […] Telefon: […] Oppdragets art: Mastergrad i skoleledelse, 15, senere 6, studiepoeng i skolejuss Tidsrom: 2003-dd Referanse 2: Kundenavn: […] Kontaktperson: […] Telefon: […] Oppdragets art: Mastergrad i skoleledelse, 15 studiepoeng skolejuss Tidsrom: 2004/2005 Referanse 3: Kundenavn: […] Kontaktperson: […] Telefon: […] Oppdragets art: Mastergrad i skoleledelse, 6 studiepoeng skolejuss Tidsrom: 2007/2008”
(8)Valgte leverandør hadde gitt følgende opplysninger om referanser: Oppdragsgiver Kort Periode Kontraktsverdi Referansepersoner oppdragsbeskrivelse med telefonnummer og
e-post […] Lederutvikling 2005-2006 […] […] Akershus 20 studiepoeng (2 av 3 emner fra Trinn 1 i masterprogrammet) 150 deltakere […] Lederutvikling […] 2006-2008 […] […] 30 studiepoeng (Hele Trinn 1 i masterprogrammet) 50 deltakere […] Etterutdanning for 2007-2007 […] […] det kommunale skoleledernettverket i […] kommune 25 deltakere 21 dagsamlinger over 3 semestre (etterutdanning uten studiepoeng)
(9)Det ble gjennomført forhandlinger mellom innklagede og klager i e-poster av 14. og 19. mai 2008.
(10)Klager ble informert om valg av leverandør i brev av 28. mai 2008: ”Det vises til Sandefjord kommune sin konkurranse på studium i skolejuss for skoleledere, og til tilbudet fra Handelshøyskolen BI. Sandefjord kommune har evaluert de innkomne tilbudene og har innstilt følgende leverandør: Universitetet i Oslo Leverandørene er evaluert og rangert som følger: Tildelingskriterier Totalvekt BI Sum UIO Sum BI UIO 1 Løsningsforslag 35 8 2,80 10 3,50 2 Kompetanse 35 8 2,80 10 3,50 3 Priser 20 10 2,00 9,2 1,84 4 Referanser 10 10 1,00 10 1,00 SUM 8,60 9,84 Handelshøyskolen BI ble vurdert som svakere på tildelingskriteriene løsningsforslag og kompetanse.
Dersom det er spørsmål/innvendinger til leverandørvalget, må det gis beskjed om dette innen onsdag 4. juni 2008 kl.14.00. Etter denne datoen anses leverandørvalget som endelig og kontrakt vil inngås med Universitetet i Oslo.”
(11)I anskaffelsesprotokollen ble det nærmere redegjort for valg av leverandør: Leverandører som ikke ble tildelt oppdraget Løpenr Firma Begrunnelse - Bedriftsøkonomisk Løsningsforslag: Oppfatningen av oppdraget fremstilles Institutt (BI) presist. Innholdet presenteres kortfattet og tydelig. Gjennomføringen presenteres i svært korte trekk. Konseptet oppfattes å være fokusert på de enkelte fagområdene og hver samling. Det er ikke fokus på nettverksbygging og arbeid mellom hver samling. Det fremstår som noe sårbart at gjennomføringen baserer seg på én person. Kompetanse: Faglig kompetanse fremstår som god både i forhold til kommunal sektor og skoleledelse. Formidlingskompetanse fremstår som god, og kompetanseperson har fått gode evalueringer fra tidligere tilsvarende kurs. Det oppleves som sårbart å satse på kun én person i undervisningsopplegget, både i forhold til faglig innhold, forberedelsene og i den praktiske gjennomføringen. Referanser: Relevante referanser knyttet til kommuner og skoleledelse. Pris: […] Firmaet ble ikke valgt på grunn av et noe snevert løsningsforslag der fokus er på de enkelte fagområdene og samlingene, uten at det fokuseres på muligheten til å utnytte samlingen av skoleledere til nettverksbygging og eventuelt veiledning av hverandre. Videre oppleves det som noe sårbart å kun satse på én kompetanseperson, både i forhold til kvalitetssikring av faglig innhold, samt forberedelsene og den praktiske gjennomføringen. Leverandør som ble tildelt oppdraget Løpenr Firma Begrunnelse (fordeler/egenskaper) - Universitetet i Løsningsforslag: Oppfatningen av oppdraget fremstilles Oslo (UIO) presist. Innholdet er godt dokumentert og presentert. Det er lett å oppfatte konseptet for undervisningsopplegget og gjennomføringen. Hele konseptet med fokus på nettverksbygging og veiledning, oppleves som svært positivt. Videre er det positivt med fokus på involvering av kommuneadministrasjonen ved å legge opp til kontakt og samarbeid mellom administrasjon og skoleledelse.
Kommunens eget skolejusskompendium vil aktivt bli benyttet i undervisningsopplegget, og det legges vekt på å gjøre dette til et levende dokument. Kompetanse: Faglig kompetanse fremstår som svært god og omfattende i forhold til kommunal sektor og skoleledelse. Det legges opp til å benytte et solid team med fire fagpersoner med ulik kompetanse, hvorav to vil forestå den praktiske gjennomføringen av undervisningen, og to vil bistå i kvalitetssikringen av programforløpet. Formidlingskompetanse framstår som god, og det oppleves positivt at undervisningen blir ivaretatt av to personer. Referanser: Relevante referanser knyttet til kommuner og skoleledelse. Pris: […] Firmaet ble valgt på grunn av et svært godt konsept med nettverksbygging og veiledning, videre et godt undervisningsopplegg og referanse til dynamisk bruk av kommunens skolejusskompendium. I tillegg presenteres en meget solid og variert kompetanse.
(12)Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 3. juni 2008.
(13)I brev av 12. juni 2008 informerte innklagede om at kommunen ville avvente kontraktsinngåelse til klagenemnda hadde uttalt seg om saken.
Anførsler
Klagers anførsler
(14)Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist. Anskaffelsen gjaldt et kompetansegivende studium i skolejuss som skulle kunne inngå som en del av bachelor- eller mastergradsstudium. For å undervise på bachelor- eller masternivå må kravene i NOKUT-forskriften være oppfylt. Klager kan ikke se at valgte leverandør oppfyller kravene i denne forskriften for undervisning i juridiske fag.
(15)Anskaffelsesprotokollen viser at innklagede har lagt vekt på nettverksbygging ved evalueringen av tildelingskriteriet ”løsningsforslag”. Klagers konsept bygger ikke spesielt på nettverksbygging, fordi tilbudet omhandler et fagkurs i skolejuss.
(16)I forhandlingene mellom klager og innklagede ble det ikke tatt opp at innklagede anså det som ”sårbart” at klager kun hadde tilbudt én underviser. Dersom dette hadde blitt tatt opp, ville innklagede fått opplyst at det ved Handelshøyskolen BI er tre fagpersoner som arbeider med forvaltnings- og arbeidsrett. Ved sykdom eller annen hindring ville derfor Handelshøyskolen BI kunne tilby en annen fagperson uten at dette ville innvirke på gjennomføringen.
(17)Klager skulle hatt flere poeng enn valgte leverandør på tildelingskriteriet ”referanser”. Etter det klager kan se, viser valgte leverandør kun til ett referanseoppdrag på masternivå. Videre fremgår det verken av dette eller de øvrige to referansene som tilbyder har oppgitt, hvor solid referansene er, eller hvilket innhold disse har. Klager har flere referanser og bedre erfaringer med undervisning på masternivå. Videre er klagers kurs som foreleser blitt vurdert til mellom 6 og 7 på en skala fra 1 til 7, hvor 7 er best.
Innklagedes anførsler
(18)Det fremgår av tilbudsmappen at leverandøren må ”sørge for godkjenning av studiet i forhold til kompetanse og vitnemål”. Valgte leverandør har opplyst at studiet kan tilbys med 15 studiepoeng på masternivå, noe som er i tråd med innklagedes forutsetning. Innklagede har ikke foretatt en selvstendig vurdering i forhold til NOKUT- forskriften.
(19)Ved vurderingen av de innkomne tilbudene ble valgte leverandørs konsept vurdert som bedre enn klagers av de grunner som fremgår av anskaffelsesprotokollen.
(20)Valgte leverandør har et team på fire personer som i fellesskap kvalitetssikrer og sørger for gjennomføring av studiet. Klager opplyser at tre fagpersoner arbeider innen det aktuelle fagfeltet, men det opplyses ikke at disse personene skal samarbeide om undervisningen. Den sårbarheten innklagede har vektlagt knytter seg ikke bare til gjennomføringen, men også til det faglige innholdet og forberedelsene.
(21)Etter innklagedes mening var det ikke grunnlag for å skille mellom leverandørene ved evalueringen av tildelingskriteriet ”referanser”. Valgte leverandør oppga to referanser på masternivå, og én referanse for etterutdanning av kommunale skoleledere. Klager oppga tre referanser på masternivå. Innklagede vurderte referansene som like relevante og gode i forhold til at oppdraget knytter seg til utdanning for skoleledere. Innklagede har ikke kontaktet de oppgitte referansene.
Klagenemndas vurdering
(22)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes etter sin verdi av lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I. Hvorvidt valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist
(23)Klager har for det første anført at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fordi leverandøren, etter klagers oppfatning, ikke er kvalifisert til å undervise i juridiske fag på bachelor- eller masternivå.
(24)Ettersom saken gjelder en anskaffelse under kr 500 000,- får ikke reglene om avvisning av tilbud i forskriften del II og del III anvendelse. Klagenemndspraksis viser at innklagede kan ha plikt til å avvise et tilbud dersom det vil være i strid med de grunnleggende prinsippene i lovens § 5 å ta det med i konkurransen. I sak 2003/146 kom klagenemnda til at valgte leverandørs tilbud inneholdt et materielt avvik fra konkurransegrunnlaget, og at innklagede derfor hadde plikt til å avvise leverandørens tilbud ut fra kravet til likebehandling i lovens § 5.
(25)Spørsmålet blir så om innklagede i denne saken har brutt de grunnleggende prinsippene i lovens § 5 ved å ikke avvise valgte leverandørs tilbud. Innklagede hadde i
tilbudsmappen som var vedlagt konkurransegrunnlaget stilt krav om at innholdet i studiet skulle tilsvare 15 studiepoeng, og at leverandørene måtte sørge for godkjenning av studiet i forhold til kompetanse og vitnemål. Valgte leverandør opplyste i sitt tilbudsbrev at utdanningsprogrammet selskapet tilbød, kvalifiserte til 15 studiepoeng på masternivå.
(26)Klagenemndas sak 2008/15 gjaldt vurdering av kvalifikasjonskriterier. Klagenemnda uttalte at ved ”vurderingen av om kvalifikasjonskriteriene er oppfylt må oppdragsgiver kunne ta utgangspunkt i at den informasjonen som mottas er riktig”. Dette må også gjelde ved vurderingen av om den tilbudte varen eller tjenesten oppfyller kravene i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at det ikke var i strid med lovens § 5 å ikke avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen. Innklagedes tilbudsevaluering
(27)Klager har videre anført at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved evalueringen av tildelingskriteriene ”løsningsforslag” og ”referanser”.
(28)I tilknytning til tilbudsevalueringen kan klagenemda bare prøve om evalueringen er saklig og forsvarlig, og i samsvar med de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser § 5, samt om det er lagt til grunn riktig faktum, jf. klagenemndas sak 2007/140.
(29)I forhold til tildelingskriteriet ”løsningsforslag” har klager for det første vist til at innklagede har lagt vekt på nettverksbygging, og at klagers konsept ikke bygger spesielt på dette fordi anskaffelsen omhandler et fagkurs i skolejuss. Klagenemnda tolker dette som en anførsel om at klager mener at det ikke var relevant å legge vekt på nettverksbygging ved evalueringen.
(30)I konkurransegrunnlaget punkt 2 er det gitt en generell beskrivelse av anskaffelsen. Her pekes ikke bare på viktigheten av at skolene har god innsikt i og kunnskap om det relevante lovverket, men også på viktigheten av at skolene har en ensartet praksis på feltet. Etter klagenemndas oppfatning vil nettverksbygging mellom skolene kunne bidra positivt til at innklagede når dette målet, og klagenemnda finner derfor at det var relevant å ta nettverksbygging i betraktning ved evalueringen av tildelingskriteriet.
(31)Klager har også vist til at innklagede vurderte selskapets tilbud med bare én underviser som sårbart, uten at dette ble tatt opp med klager under forhandlingene.
(32)Klagenemnda har i en rekke saker fastslått at det ved gjennomføringen av en konkurranse med forhandling skal føres reelle forhandlinger, jf. blant annet nemndas saker 2003/171, 2003/267 og 2007/110. I sistnevnte sak uttalte nemnda videre at ”selv om ikke oppdragsgiver kan ha noen plikt til å påpeke alle sider av tilbudet som kan forbedres, må det i alle fall kunne kreves at det opplyses om de forhold som vil kunne ha størst betydning”.
(33)Av anskaffelsesprotokollen fremgår det at klagers sårbarhet ved kun å tilby én underviser var ett av to forhold som slo særlig negativt ut for klager. Dette viser etter nemndas oppfatning, at dette var et forhold som det hadde vært av stor betydning for klager å få informasjon om, slik at selskapet eventuelt kunne ha revidert sitt tilbud på dette punkt. Innklagedes unnlatelse av å gi slik informasjon må dermed anses i strid med
plikten til å føre reelle forhandlinger, og dermed også i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5.
(34)Når det gjelder referanser har klager anført at han skulle fått flere poeng enn valgte leverandør på dette tildelingskriteriet, både fordi valgte leverandør etter klagers mening bare har én referanse på masternivå mens klager selv har tre, og fordi det ikke fremgår av de referansene valgte leverandør har oppgitt hvor solide de er og hvilket innhold de har.
(35)En gjennomgang av klagers og valgte leverandørs referanser viser at klager har tre referanser på masternivå, mens valgte leverandør har to referanser på masternivå og en referanse fra et etterutdanningskurs for skoleledere. I konkurransegrunnlaget var det opplyst at leverandørene skulle oppgi minimum tre referanser. Det skulle opplyses om oppdragets karakter, oppdragsgiver og kontaktperson hos oppdragsgiver. Det var ikke stilt krav til at referansene skulle være på masternivå. Alle referansene klager og valgte leverandør oppga gjaldt utdanning av skoleledere. Klagenemnda kan etter dette ikke se at det på bakgrunn av dette fremstår som vilkårlig eller usaklig å vurdere referansene som like på bakgrunn av innsendt dokumentasjon.
(36)Klager har også vist til at det ikke fremgår av opplysningene i saken hvor solid referansene er og hva slags innhold de har. Klagenemnda tolker dette som en anførsel om at innklagede ikke hadde mulighet til å vurdere kvaliteten på referansene ut fra de innsendte opplysningene. Innklagede har opplyst at han ikke har kontaktet referansene, men at han ut fra de opplysningene som var gitt i tilbudene vurderte klagers og valgte leverandørs referanser som like gode og relevante i forhold til anskaffelsen. Spørsmålet er om den foreliggende informasjon kan anses tiltrekkelig for å vurdere tildelingskriteriet, og om innklagede skulle ha kontaktet referansene for å få mer informasjon om kvaliteten på den utførte tjenesten.
(37)I sak 2003/178 fastslo klagenemnda som et utgangspunkt at kriteriet ”referanser” ikke kan vurderes uten at oppdragsgiver kontakter referansepersonene.
(38)Når oppdragsgiver stiller opp ”referanser” som et tildelingskriterium er det i dette tilfellet i realiteten løsningsforslaget og kompetansen på de utførte oppdrag som skal vurderes og som tilbyderne konkurrerer om. Innklagede hadde i denne saken kun informasjon om oppdragenes karakter og omfang. Dette kan ikke være tilstrekkelig for å vurdere det utførte oppdragenes løsningsforslag og kompetanse. I et tilfelle som det foreliggende hvor tilbyderne hadde oppgitt like mange og relevante referanser, og hvor det ikke var andre elementer som skilte tilbyderne på dette kriteriet, var det etter klagenemndas oppfatning nødvendig å kontakte referansene for å kunne vurdere tildelingskriteriet på en forsvarlig måte. Tilbyderne må videre, ut fra konkurransegrunnlagets ordlyd, ha hatt en berettiget forventning om at referansene skulle kontaktes ved evalueringen av dette kriteriet.
Konklusjon
Sandefjord kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved ikke å informere klager om kommunens negative vurdering av at det kun var tilbudt én underviser, når dette senere ble tillagt betydelig vekt i tilbudsevalueringen.
Sandefjord kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å unnlate å kontakte referansepersoner ved evalueringen av tildelingskriteriet ”referanser”. Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram. For klagenemnda, 11. august 2008 Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet – bruddgrunnlag i begge overtredelser
- FOA 2006 § del I — Eneste del av FOA 2006 som kom til anvendelse for anskaffelsen under nasjonal terskel
- FOA 2006 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – saklig klageinteresse
- KOFA 2003/146 — Avvisningsplikt ved materielt avvik fra konkurransegrunnlaget – likebehandlingsprinsippet
- KOFA 2008/15 — Oppdragsgiver kan ta utgangspunkt i at mottatt informasjon er riktig ved vurdering av kvalifikasjonskrav og krav i konkurransegrunnlaget
- KOFA 2007/140 — Klagenemndas prøvingsintensitet ved tilbudsevaluering – saklighet, forsvarlighet og riktig faktum
- KOFA 2003/171 — Plikt til å føre reelle forhandlinger ved konkurranse med forhandling
- KOFA 2003/267 — Plikt til å føre reelle forhandlinger ved konkurranse med forhandling
- KOFA 2007/110 — Presisering av informasjonspliktens rekkevidde: oppdragsgiver må opplyse om forhold som vil kunne ha størst betydning
- KOFA 2003/178 — Tildelingskriteriet referanser kan ikke vurderes uten at oppdragsgiver kontakter referansepersonene