KOFA 2009/125: Endret priskriterium ga brudd på forutberegnelighet

2009/125 Tromsø kommune

Innklaget: Tromsø kommune

Klager: Froskemannstjenesten

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager har deltatt i en konkurranse om inspeksjon av utløpsledninger. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved at tildelingskriteriet "pris" var evaluert på en annen måte enn det som fremgikk av konkurransegrunnlaget. Klagers øvrige anførsler førte enten ikke frem eller ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 7. september 2009 i sak 2009/125 Klager: Froskemannstjeneste Hans-Petter Svendsen Innklaget: Tromsø kommune Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Morten Goller og Jakob Wahl. Saken gjelder: Gjeimomføring av forhandlinger. Vekting av underkriterier. Endring av tildelingskriterier.

Bakgrunn

(1)Tromsø kommune (heretter kalt innklagede) inviterte 7. januar 2009 seks leverandører til å delta i en konkurranse om inspeksjon av utløpsledninger.

(2)I konkurransegrunnlaget punkt 1.1 "Innbydelse" ble det opplyst følgende om anskaffelsen: "Tromsø kommune Vann og Avløp ønsker en kontroll av alle utslippsledninger som ligger så dypt, eller slik til at de ikke kan inspiseres fra land. Totalt er det 65 ledninger som skal sjekkes og dokumenteres. [...] Hva skal s' ekkes ved ins ekson o leveres med ra orten: (cid:127) Alle overvanns utløp sjekkes for spillvann ved utløp. (Visuell forurensing) (cid:127) Tett rør. (cid:127) Kollaps rør. (cid:127) Fundament svikt, rørene holdes ikke opp fra bunn. (cid:127) Nedauring av rør ende. (cid:127) GPS posisjon inklusiv kote høyde rør, utløp og hver 20m til røret kommer på land. (cid:127) Hele rør lengden filmes fra utløp til land. Rapport for alle utløp og rørtrase med bilde leveres digitalt til Vann og avløp."

(3)I konkurransegrunnlaget punkt 1.3 fremgikk følgende om anskaffelsesprosedyren:

"Verdien av anskaffelsen er vurdert til under kr 500 000 jf. del I i Forskrift om offentlige anskaffelser, og konkurransen vil bli gjennomført i hht de alminnelige regler som fremgår av forskriftens punkt 4-2 punkt d. Normalt vil 3 firmaer eller flere bli invitert til å inngi tilbud."

(4)Fra konkurransegrunnlaget hitsettes fra punkt 1.7 "Kriterier for valg av tilbud": "Det tilbud som er økonomisk mest fordelaktig vil bli valgt, og oppdragsgiver vil i sin vurdering legge vekt på følgende kriterier (opplistingen er ikke i prioritert rekkefølge): 1. Pris a. Tilbudssum inkl, antatt pris på stipulerte regningsarbeider, påslagsprosenter, opsjoner og lignende. b. Eventuelle forbehold. c. Framdrift og leveringstid 2. Kvalitet Erfaring fra lignende oppdrag, scerlig hos tilbudt personell, samt hvordan disse oppdrag ble utført bl.a. i forhold til kvalitet, framdrift, økonomi, tilleggsarbeider, samarbeid med oppdragsgiver og andre interessenter i prosjektet inkl, offentlige myndigheter. I denne konkurranse vil kriteriene bli vektlagt som følgende: Kriterier, j . ovenstående. Vektle in Pris 40 % Kvalitet 60 % Sum 100 %"

(5)I konkurransegrunnlaget punkt 1.8 "Framdrift" var det opplyst følgende: "Oppstart av planleggingsarbeidene forutsettes umiddelbart etter bestilling. Vann og avløp ønsker arbeidet fullført med komplett inspeksjonsrapport for samtlige ledninger levert innen utgangen av mai 2009. Leveringstiden regnes fra bestillingsdato. Hvis arbeidene bestilles ved underskriving av kontrakt gjelder kontraktens datoer. Ut fra den kjennskap oppdragsgiver i dag har til prosjektet antas det at arbeidene vil bli bestilt i januar 2009."

(6)Innen tilbudsfristens utløp 26. januar 2009 mottok innklagede tilbud fra seks leverandører, herunder fra Froskemannstjeneste Hans-Petter Svendsen (heretter kalt klager), Dykker Sentret AS og Stenvolds Undervannsservice. I protokollen fra tilbudsåpningen fremgikk det at klagers pristilbud var på kr 400 000,

(7)Dykker Sentret AS' pristilbud var på kr 485 875, og Stenvolds Undervannsservices pristilbud var på kr 528 000.

(8)Fra innklagedes saksutredning av 4. februar 2009 hitsettes følgende: "Kriterier for valg av tilbud I konkurransegrunnlaget er det sagt at følgende kriterier vil bli lagt til grunn for å velge det økonomisk mest fordelaktige tilbud (Opplistingen er vilkårlig): 1. Tilbudssum inkl, antatt pris på evt. regningsarbeider (timepriser etc.), opsjoner 0.1. 2. Tilbyders beskrivelse av arbeidsopplegg/gjennomføring (kvalitet) av oppdraget, inkl. framdriftsplan. Vurdering av eventuelle avvik som beskrevet i pkt. 2.5.2. 3. Grad av faglig innsikt og forståelse gjennom oppfidlelse av forespørselens punkter samt i hvilken grad tilbyder har klart å fange opp eventuelle mangler i forespørselens tekniske del. 4. Grad av relevans i referanser og attester fra tidligere prosjekter. Erfaring med utredning av tilsvarende anlegg vil bli tillagt stor vekt. 5. Tilbudt personell. 6. Kapasitet hos tilbyder. 7. Dokumentasjon av rutiner for internkontroll og administrative — og økonomiske rutiner. 8. Kvalitetssikring (jfr. pkt. 2.5.2. (12)) I dette prosjektet er det sagt at kriteriene vil bli vektlagt på følgende måte: Kriterier Vektlegging Pris (pkt. 1) (cid:127) Tilbudssum, orbehold, leverin stid. 40 % Arbeidsopplegg (cid:127) Arbeidsopplegg og grad av faglig 20 % (pkt. 2-3) innsikt. Kompetanse og (cid:127) Relevans i referanser og attester, 10 % erfaring tilbudt personell, kapasitet. (kt. 4-5-6) Administrative (cid:127) Dokumentasjon av rutiner for 20 % forhold internkontroll og administrative og (pkt. 7) økonomiske rutiner. Kvalitetssikring (cid:127) Dokumentasjon av rutiner for 10 % (pkt. 8) kvalitetssikring, samt beskrivelse av raktisk bruk av disse. Sum 100 %

(9)Fra saksutredningen hitsettes videre om evalueringen av tilbudene: "Stenvolds Undervannsservice

Score Vekt Sum Pris 72,1 40% 29P Arbeidsopplegg Bra. Forklarende og 100 20% 20P beskrevet tilstrekkelig Kompetanse og Bra, erfaren dykker. 100 10% 10P er aring Re eranseliste levert. Administrative Beskrevet og funnet som 100 20% 20P orhold godt dokumentert. Kvalitetssikring Bra, forklarende og 100 10% 10P dokumentert. HMS bok levert. Rutiner beskrevet. Sum 89P Dykker Sentret Score Vekt Sum Pris 78,3 40% 31P Arbeidsopplegg Bra. Forklarende og 100 20% 20P beskrevet tilstrekkelig. Kompetanse og Bra, erfaren dykker. 100 10% 10P er aring Re eranseliste levert. Administrative Beskrevet og funnet som 100 20% 20P orhold godt dokumentert. Kvalitetssikring Bra, forklarende og 100 10% 10P dokumentert. HMS bok levert. Rutiner beskrevet. Sum 91P Froskemannstjenesten

(10)I brev til klager av 13. februar 2009 meddelte innklagede at Dykker Sentret AS var tildelt kontrakt.

(11)Stenvolds Undervannsservice påklaget tildelingsbeslutningen i brev av 19. februar 2009. I klagen ble det bedt om dokumentasjon på at klager og andre leverandører hadde levert godkjent HMS egenerklæring, samt dokumentasjon på at klager hadde gjennomført HMS kurs. Det ble også spurt om tilbudt personell var ført opp som nevnt i konkurransegrunnlaget punkt 1.7 nr. 2, og hadde de nødvendige sertifiseringer som nevnt i konkurransegrunnlaget punkt 1.5.

(12)I brev til Dykker Sentret AS av 10. mars 2009 bad innklagede om at det ble gjort nærmere rede for to punkter i tilbudet: "Vi ber Dem skriftlig om å redegjøre detaljert for hvordan Deres prosjektmedarbeidere (Deres tilbudsskjema, side 8) er tenkt benyttet. Vi tenker da spesielt på de tre dykkerne De oppgir med sertifikat klasse S. I tillegg ber vi Dem redegjøre for hvorfor Bjørn K. Stenvold er oppført i Deres liste, da som yrkesdykker med sertifikat klasse 1/R. Som De sikkert tør være kjent med, så driver Bjørn K. Stenvold egen bedrift, og var én av tilbyderne i konkurransen."

(13)Dykker Sentret AS besvarte denne henvendelsen i brev av 12. mars 2009.

(14)I et notat fra anskaffelsesprosessen fremgår det at innklagede etter å ha behandlet klagen fra Stenvolds Undervannsservice, besluttet å innkalle Dykker Sentret AS og Stenvolds Undervannsservice til forhandlinger 'for å avklare samt gi dem muligheten til å forbedre sine tilbud".

(15)Innklagede avholdt 31. mars 2009 forhandlingsmøte med Dykker Sentret AS og Stenvolds Undervannsservice.

(16)I innklagedes saksutredning av 14. april 2009 fremgikk kriteriene for valg av tilbud, slik disse var angitt i saksutredningen av 4. februar 2009. Av saksutredningen fremgikk det videre at Stenvolds Undervannsservice (heretter kalt valgte leverandør) var tildelt kontrakt.

(17)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 27. mai 2009.

(18)I e-post av 26. august 2009 opplyste innklagede følgende om evalueringen av tildelingskriteriet "pris": "Jeg har nå samtalt med prosjektleder. Han opplyser at under tildelingskriteriet "pris" ble kun prisen vurdert, ingenting annet. Alt annet, herunder fremdri ft, leveringstid ble vurdert under kriteriet kvalitet. I og med at dette i stor utstrekning var upløyd mark for Vann og avløp, ble disse vurderinger og tilbudt leveringstid gitt tilbyderne stort slingringsmonn å tilby og forhandle om."

Anførsler

Klagers anførsler

Gjennomføring av forhandlinger

(19)Innklagede har begått flere feil ved gjennomføringen av konkurransen. For det første har innklagede ikke fulgt anskaffelsesprosedyren ved gjennomføringen av konkurransen.

(20)I konkurransegrunnlaget punkt 1.3 viser innklagede til forskriftens § 4-2 bokstav d, som definerer "konkurranse med forhandlinger". Etter forskriftens § 11-8 hadde innklagede plikt til å avholde forhandlinger, noe innklagede unnlot å gjøre ved den første tildelingen. Dette var i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5.

(21)Det var også i strid med regelverket at innklagede ikke inviterte klager til forhandlinger etter den første tildelingen. Innklagede hadde ikke grunnlag for å påstå at klager ikke hadde reell mulighet til å nå opp i konkurransen. Av saksutredningen av 10. februar 2009 fremgår det at valgte leverandør fikk 89 poeng, Dykker Sentret fikk 91 poeng og klager fikk 85 poeng. Ved forhandlingene ble det forhandlet på alle sider av tilbudet, og ikke bare på pris. Klager ville således hatt anledning til å forbedre alle sidene av sitt tilbud. Ettersom klager var vesentlig lavere i pris enn både valgte leverandør og Dykker Sentret AS, ville klager hatt en god mulighet til å nå opp i konkurransen. Angivelsen av tildelingskriteriene

(22)Ifølge forskriftens § 10-2 skal alle kriteriene om mulig angis i prioritert rekkefølge. Dette er ikke gjort for underkriteriene under tildelingskriteriene "pris" og "kvalitet". Klager kan ikke se at det er gitt noen begrunnelse for hvorfor dette etter innklagedes syn ikke var mulig. Endring av tildelingskriteriene

(23)Innklagede endret tildelingskriteriene etter at tilbudsfristen var gått ut, noe som er i strid med forskriftens § 13-2 og kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Det vises til at innklagede i saksutredningene av 4. februar og 14. april 2009 har angitt en helt annen avveining av tildelingskriteriene enn det som ble angitt i konkurransegrunnlaget. I et møte med Dykker Sentret AS 11. mai 2009 opplyste innklagede at kriteriene ble endret fordi inffl(lagede ikke hadde god nok kjennskap til hvilke punkter som skulle føres opp under kvalitet i konkurransegrunnlaget. Dette er imidlertid ikke tilstrekkelig til å begrunne brudd på forskriftens § 13-3 og på kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Tildelingsevalueringen

(24)Innklagede har krevd at klagesaken blir avvist av klagenemnda, fordi det innkjøpsfaglige skjønn ikke kan overprøves av nemnda. Klager bestrider at dette gir grunnlag for å avvise saken. Om det foreligger et innkjøpsfaglig skjønn som ikke kan overproves av nemnda, er et materielt spørsmål som klagenemnda må ta stilling til ved realitetsbehandlingen av saken.

(25)Det anføres at innklagede har begått flere feil ved evalueringen av tildelingskriteriene.

(26)For det første vises det til at dersom innklagede hadde forholdt seg til tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, hvor det kun var erfaring fra tidligere oppdrag som skulle vurderes under kvalitet, så ville ikke valgte leverandør fått høyest poengsum. Dette fordi valgte leverandør kommer likt ut med klager på kompetanse og erfaring, og i tillegg har høyest pris.

(27)For det andre var referanser det eneste kriteriet som ifølge konkurransegrunnlaget skulle vurderes under kvalitet. Av dette må man legge til grunn at tidligere erfaring fra

lignende oppdrag og referanser skulle tillegges stor vekt ved tildelingen av oppdraget. Innklagede måtte på grunnlag av dette sies å ha plikt til å kontakte tilbydernes referanser. Innklagede har imidlertid forklart at det ikke ble ringt til en eneste referanse hos noen av tilbyderne. Begrunnelse

(28)Imiklagede har brutt plikten til å begrunne valg av leverandør, jf. forskriftens § 13-3 (1), og har heller ikke meddelt de enkelte leverandørene at de underveis i prosessen er blitt faset ut og derfor ikke fikk delta i forhandlingene. Protokoll

(29)Innklagede har også brutt plikten til å føre protokoller, jf. forskriftens § 3-2. Erstatning

(30)Klagenemnda bes vurdere om klager har krav på erstatning for den negative eller den positive kontraktsinteresse.

Innklagedes anførsler

Tidspunktet for klagen

(31)På tidspunktet for forhandlingene med Dykker Sentret AS og valgte leverandør, dvs. 31. mars 2009, var ikke klager nevnt i noen form for klage- eller innsigelsessammenheng. Etter forhandlingene ble det gitt en frist for innsigelser til 24. april 2009. I brev av 28. april 2009 ble denne fristen forlenget med en absolutt siste klagefrist til 6. mai 2009. I epost av 11. mai 2009 fremgikk det for første gang at også klager ønsket å påklage tildelingen. På denne bakgrunn anser innklagede at klagen prinsipalt må avvises som for sent fremsatt. Tildelingsevalueringen/protokoll

(32)Innklagede er av den oppfatning at konkurransen har skjedd i samsvar med regelverkets grunnleggende krav til konkurranse, likebehandling, ikke-diskriminering, god forretningsskikk, etterprøvbarhet og forutberegnelighet.

(33)Det innkjøpsfaglige skjønn har vært rimelig og hensiktsmessig. Det er ingen forhold som tyder på at det i skjønnsutøvelsen er lagt til grunn feil faktum, at skjønnet er sterkt urimelig eller vilkårlig. Det eneste som kan kritiseres er noe mangelfull protokollførsel, jf. forskriftens § 13-3 og § 3-2. Dette har imidlertid ikke hatt noen avgjørende betydning for det endelige resultatet. Det innkjøpsfaglige skjønnet kan ikke prøves, og innklagede ber om at klagen avvises av denne grunn. Endring av tildelingskriteriene

(34)Det bestrides at innklagede har endret tildelingskriteriene. Når det gjelder beskrivelsen av tildelingskriteriet "pris" i konkurransegrunnlaget punkt 1.7, må denne oppfattes som likt det som fremgår av saksutredningen av 14. april 2009, nemlig "tilbudssum, forbehold, leveringstid".

(35)Når det gjelder tildelingskriteriet "kvalitet", erkjennes det at kriteriene er beskrevet med en noe annen ordlyd, men essensen/hovedinnholdet er det samme. Videre kommer det at disse kriteriene er sendt ut til klager og valgte leverandør 14. april 2009, dvs, etter at forhandlingene var avsluttet, og uten at noen av disse leverandørene hadde kjennskap til

eventuelle forskjeller. Dermed er kravene til likebehandling og konkurranse firemdeles ivaretatt.

Klagenemndas vurdering

(36)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser 15. november 2002 nr. 1288 § 6. Anskaffelsen i den foreliggende sak har en verdi på under kr 500 000. Den følger derfor lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 nr. 402 del I, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt klagen må avvises fra behandling i klagenemnda

(37)Innklagede har anført at klagen må avvises fra behandling i klagenemnda, fordi den etter innklagedes syn er for sent fremsatt. Av klagenemndsforskriften § 6 (2) følger det at klagefristen for klagenemnda er seks måneder fra kontrakt ble inngått av oppdragsgiver. I den foreliggende sak er kontrakt med valgte leverandør ennå ikke inngått, og klagen er således rettidig fremsatt. Innklagede kan dermed ikke høres med denne anførselen.

(38)Innklagede har videre anført at det innkjøpsfaglige skjønnet ikke kan prøves av klagenemnda, og at klagen av denne grunn må avvises. Til dette vil klagenemnda bemerke at oppdragsgivers itmkjøpsfaglige skjønn i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan prøve om innklagedes vurdering er i samsvar med regelverkets grunnleggende krav, samt om evalueringen er basert på korrekt faktum, og ellers er saklig og forsvarlig. Hvorvidt oppdragsgiver har gått utover grensene for sitt innkjøpsfaglige skjønn, er et materielt spørsmål, som nemnda i utgangspunktet kan ta stilling til. Innklagede kan derfor ikke høres med sin anførsel om at klagen må avvises på dette grunnlag. Gjennomføring av forhandlinger

(39)Klager har anført at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å unnlate å gjennomføre forhandlinger før den første tildelingen. Ettersom innklagede omgjorde den første kontraktstildelingen, kan klagenemnda ikke se at klager har saklig interesse i at klagenemnda tar stilling til denne anførselen jf. klagenemndsforskriften § 6

(40)Videre har klager anført at klager burde vært invitert til forhandlingene som innklagede gjennomførte etter omgjøringen av den første tildelingsbeslutningen.

(41)I konkurransegrunnlaget punkt 1.3 ble det opplyst at konkurransen ville bli gjennomført i medhold av forskriftens § 4-2 bokstav d. I denne forskriftsbestemmelsen er det gitt en legaldefinisjon av prosedyreformen "konkurranse med forhandling". Klagenemnda legger således til grunn at prosedyreformen var konkurranse med forhandling.

(42)I den foreliggende sak er det på det rene ut fra den fremlagte dokumentasjon at innklagede gjennomførte forhandlinger med to leverandører, men ikke med klager.

(43)I forskriftens § 11-8 (1) fremgår det at oppdragsgiver kan bestemme at forhandlingene skal forløpe i flere faser for å redusere antall tilbud, og at en første reduksjon kan skje i forkant av forhandlingene. Videre fremgår det at i den avsluttende fase skal det likevel være igjen et tilstrekkelig antall tilbud som kan sikre reell konkurranse.

(44)Fra Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser, 2006, hitsettes fra s. 184: "For anskaffingar under EØS-terskelverdi gir sjølve forskriftsteksten oppdragsgivaren rett til å gjennomføre konkurransen i fasar. Oppdragsgivaren pliktar difor ikkje å opplyse om det på førehand. Levarandørane veit av forskrifisteksten at oppdragsgivaren kan komme til å bruke ein slik framgangsmåte, og det blir lagt til grunn at ein føreseieleg prosess dermed er sikra. Oppdragsgivaren kan ta stilling til kva som er den mest formålstenlege framgangsmåten, etter at han har fått inn tilboda, med mindre han på avtalerettsleg grunnlag har forplikta seg til å forhandle med alle ved å opplyse om det i kunngjeringa."

(45)For anskaffelser som følger forskriftens del II, kan oppdragsgiver således redusere antall tilbud det skal forhandles om allerede før forhandlingene tar til, uten å ha opplyst om en slik fremgangsmåte på forhånd. Tilsvarende må da legges til grunn for anskaffelser som bare følger forskriftens del I. Klagenemnda kan heller ikke se at det i dette konkrete tilfellet var i strid med kravet til konkurranse i 1ovens § 5 at kun to tilbud var med i den avsluttende fasen, jf. også Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder s. 184. Innklagede brøt således ikke regelverket ved å unnlate å invitere klager til forhandlinger etter at den første tildelingsbeslutningen var omgjort. Angivelsen av tildelingskriteriene

(46)Klager har anført at innklagede har brutt forskriftens § 10-2 ved å unnlate å oppgi underkriteriene i prioritert rekkefølge, uten at det er gitt noen begrunnelse for hvorfor dette ikke var mulig.

(47)I den foreliggende sak følger anskaffelsen forskriftens del I, og denne delen av forskriften inneholder ikke de samme detaljerte kravene til prosedyre som del II og III. Oppdragsgiver må likevel følge de grunnleggende kravene i regelverket, jf. lovens § 5 og forskriftens § 3-1.

(48)I klagenemndas sak 2008/191 premiss (21), hvor anskaffelsen fulgte forskriftens del III, uttalte nemnda følgende om hvorvidt oppdragsgiver hadde plikt til å vekte underkriteriene i kunngjøringenlkonkurransegrmmlaget: "Etter klagenemndas oppfatning, oppstiller ikke anskaffelsesregelverket noen plikt til å vekte eventuelle underkriterier til tildelingskriteriene. Etter forskriftens § 22-2 (2) er det kun selve tildelingskriteriene som skal vektes (evt. prioriteres), og dette må etter nemndas oppfatning også i tilstrekkelig grad ivareta tilbydernes behov for forutberegnelighet på tidspunktet forut for tilbudsinnleveringen. Hvordan hvert av de oppgitte tildelingskriterier skal vurderes for rangering hører under oppdragsgivers faglige skjønn så langt slike vurderinger ikke bryter med kunngjøringen og konkurransegrunnlagets opplysningsunderlag."

(49)Når oppdragsgiver således ikke har plikt til å vekte underkriteriene for anskaffelser som følger forskriftens del III, må tilsvarende enn mer legges til grunn for anskaffelser som bare følger loven og forskriftens del I. Klager kan derfor ikke høres med denne anførselen. Endring av tildelingskriteriene

(50)Klager har videre anført at innklagede endret innholdet i tildelingskriteriene etter at tilbudsfristen var gått ut. Det er vist til at innklagede i saksutredningene av 4. februar og 14. april 2009 har oppgitt helt andre tildelingskriterier enn de som fremgikk av konkurransegrunnlaget.

(51)Av kravet til forutberegnelighet følger det at oppdragsgiver må forholde seg til de opplysningene som er gitt i prosessen, jf. klagenemndas sak 2008/153 premiss (51) med videre henvisninger til klagenemndas praksis. I EF-domstolens dom C-448/01 ("Wienstrom") ble det uttalt at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet medførte at oppdragsgiver måtte legge til grunn den samme tolkningen av tildelingskriteriene gjennom hele anskaffelsesprosessen, og det ble understreket at tildelingskriteriene "overhovedet ikke" kunne endres i løpet av anskaffelsesprosessen, jf. premiss (93).

(52)I konkurransegrunnlaget punkt 1.7 fremgikk det at tilbudssum, eventuelle forbehold, fremdrift og leveringstid ville bli vektlagt under tildelingskriteriet "pris". I e-post av 26. august 2009 har innklagede imidlertid opplyst at det kun var tilbudssummen som ble vurdert under dette kriteriet, og at alt annet, herunder fremdrift og leveringstid, ble vurdert under tildelingskriteriet "kvalitet". En slik evaluering av tildelingskriteriet "pris" er ikke i samsvar med opplysningene som ble gitt i konkurransegrunnlaget. Dette fordi "tilbudssum" bare var angitt som ett av til sammen tre underkriterier under tildelingskriteriet "pris" i konkurransegrunnlaget, noe som tilsa at tilbudssum ville få mindre enn 40 % vekt, som var den totale vekten av priskriteriet. Ved at det kun var "tilbudssum" som ble vektlagt i prisvurderingen, har imidlertid dette underkriteriet alene fått 40 vekt. En slik vektlegging var ikke forutsigbar ut fra opplysningene i konkurransegrunnlaget, og innklagede har dermed brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5.

(53)Selv om dette ikke konkret er anført, vil klagenemnda bemerke at kriteriene fremdrift og leveringstid vanskelig kan være egnet til å si noe om tildelingskriteriet "pris". Innklagede må derfor endre kriteriet for at det skal være i overensstemmelse med regelverkets krav til utformingen av tildelingskriterier. Fordi tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf. premiss (51), er dette en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Innklagede har da plikt til å avlyse konkurransen, jf. EFdomstolens sak C-448/01 ("Wienstrom") premiss (95), og klagenemndas saker 2008/163 premiss (48), 2008/92 premiss (102) og 2009/88 premiss (29). Dette er også begrunnelsen for at klagenemnda ikke har funnet grunn til å behandle klagers øvrige anførsler.

Konklusjon

Tromsø kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å evaluere tildelingskriteriet "pris" på en annen måte enn det som fremgikk av konkurransegrunnlaget. Klagers øvrige anførsler har enten ikke ført frem eller er ikke blitt behandlet. For klagenemnda, 7. september 2009

Morten Goller