KOFA 2009/199: Mangelfull begrunnelse og kontraktssignering

2009/199 Vefsn kommune

Innklaget: Vefsn kommune

Klager: Handicare AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentligea nskaffelser Klager deltok i en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av pasientsenger med tilhørende tilleggsutstyr. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 11-14 (1) og (4) ved å gi klager mangelfulle begrunnelser, og forskriften § 13-3 (1) ved å inngå kontrakt før klagefristen løp ut. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 20. mai 2010 i sak 2009/199 Klager: Handicare AS Innklaget: Vefsn kommune Klagenemndas medlemmer: Tone Kleven, Kai Krfiger og Jakob Wahl Saken gjelder: Informasjon til tilbyderne, avvisning av valgte leverandørs tilbud, begrunnelse, nærmere begrunnelse, tidspunkt for kontraktssignering Bakgrunn:

(1) Vefsn kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 8. mai 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende kjøp av pasientsenger til Vefsn sykehjem og Parken boog servicesenter. Anskaffelsens formål og omfang var nærmere beskrevet i konkurransegruimlaget punkt 1.2: "1.2. Anskaffelsens formål og omfang Vefsn kommune ønsker å inngå kontrakt for levering av pasientsenger med tilhørende tilleggsutstyr samt madrasser til Vefsn sykehjem og Parken bo- og servicesenter. Avtalen planlegges iverksatt fra 15. juli 2009. Mer informasjon om anskaffelsens formål og omfang er tatt inn i bilag nr. 1, Kravspesifikasjon. Anskaffelsens størrelse vil ligge på rundt 400 000-600 000 norske kroner eks mva. Anskaffelsen vil bli iverksatt umiddelbart etter kontraktsinngåelse.

(2) I kunngjøringen punkt 11.1.9 var det opplyst at alternative tilbud ikke ville bli tatt i betraktning i konkurransen.

(3) I konkurransegrunnlaget punkt 4.4 hadde innklagede tatt inn bestemmelser om avvisning av tilbud som ble levert i konkurransen: "4.4. Avvisning av tilbud Tilbudet skal avvises når: a). det ikke er levert i tide b). det ikke er levert i samsvar med tilbudets utforming c). det er et alternativt tilbud som ikke er i samsvar med konkurransegrunnlaget d). det inneholder forbehold og avvik fra konkurransegrunnlagets bestemmelser om: - kontraktsvilkårene,

- kravspesifikasjonene, - tilbud på deler av oppdraget, - vedståelsesfrist, - tilbakekall og endring av tilbudet Tilbudet kan avvises når: a). det ikke innholder alle de opplysninger som er forlangt b). det ikke oppgir prisen slik som forutsatt i konkurransegrunnlaget c). det virker unormalt lavt i forhold til ytelsen som tilbys d). tilbudet ikke er undertegnet Før et tilbud avvises fordi det virker unormalt lavt, skal oppdragsgiver skriftlig forlange relevante opplysninger om de enkelte delene av tilbudet og etterprøve disse på grunnlag av de forklaringer som blir gitt. Oppdragsgiveren kan ta hensyn til forklaringer som er berettiget ut i fra objektive grunner, herunder besparelser ved fremstillingsmåten, tekniske løsninger, usedvanlig gunstige vilkår for tjenestens nyskapende karakter."

(4) Tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 5.2.: "5.2. Kriterier for valg av tilbud Kontraktstildelingen skjer på grunnlag av følgende tildelingskriterier: Det økonomisk mest fordelaktige tilbud basert på følgende kriterier vil bli valgt: 1. Pris og totalkost. 40 % 2. Funksjonalitet og brukervennlighet 30 % 3. Leveringsbetingelser og service 30 %"

(5) Kravspesifikasjonen var lagt ved konkurransegrunnlaget som bilag 1: "KRAVSPESIFIKASJON Beskrivelse/behov fra oppdragsgiver JA NEI Beskrivelse/dokumentasjon ra leverandor 1. Sengemodeller som egner seg i pleie 0 0111sOr 2. Treverk i avler, oran, bak o sidene 3. Integrerte grinder i tre og muligheter or å ta ut hode o otende. 4. Sen er or tun e bruker mht. vekt. 5. Modeller med ekstra lengde (2,10+) og integrert orlengelse. 6. Modeller med minst 3leddsre ulerin . 7. Elektrisk regulering/kraftig motor. Lett å komme til hendler som må betjenes. Hev/senk ned til gulv. Håndkontroll som kan betjenes med en hånd. 8. Sengehest: Integrert grind i tre med 2-trinns hø dere ulerin .

9. Søsterhjelp med stillbart grep og med sklisikkert belegg i gripesonene. Søsterhel må kunne monteres å sen . 10. Modeller med "sliding" i ryggdelen og autocontour funksjon. Hele sengebunnen må også kunne vzppes lant. 11. Modellen(e) må være lett flyttbar, og minimalt med stø ved hev/senk. 12. Skal tåle de vanlige kjemiske desinfeksjonsmidlene som er godkjent or bruk i helsesektoren. 13. Bremsesystem på aktuelle modeller. Sentralbrems/lås. Enkel betjening. 14. Avlastning/anticubitus-madrass/ overmadrass. 15. Madrasser tilpasset for ekstra tunge asienter. 16. Levering av ekstra madrasser til ulike behov/vekt. 17. Modellene bør være enkle mht. vedlikehold o eventuelle re aras'oner. 18. Prisliste på reservedeler for de vanli ste slitedelene leveres med. 19. Garantitid på sengemodell og på reservedeler. 20. Serviceavtaler. Beskrivelse av hva som kan forventes i forhold til produktene i en eventuell leveranse/oppfølging /ved reklamasjon med mer. 21. Opplæring. Vi ønsker en beskrivelse av tilbud om o lærin ra leverandør. 22. Kan dette gjennomføres nært leverin stids unkt?"

(6) Tilbyderne skulle oppgi tilbudsprisene i et prisskjema som var vedlagt konkurransegrunnlaget som bilag 2. Prisskjemaet hadde følgende utforming: "Pris/prisskjema Legg inn priser på bakgrunn av forespørsel i kravspesifikasjon: (cid:127) Sengemodeller (cid:127) Tilleggsutstyr (cid:127) Madrasser/ulike modeller (cid:127) Eventuell prising av serviceavtale (cid:127) Priseksempler på slitedeler. Produkt/modell Antatt antall S kk ris Vedle nr:"

(7) Fem leverandører leverte tilbud innen fristen 8. juni 2009 kl. 12.00. Blant disse var Handicare AS (heretter kalt klager) og Merivaara AS (heretter kalt valgte leverandør). Fra valgte leverandørs prisskjema hitsettes: "Produkt/modell Antatt antall S kk ris Vedle nr:" Aurora 70 stk 1 Rose 47 stk 2 3» Carena 32 stk

(8) Det fremgikk av tilbudet at modellene Aurora og Rose ikke oppfylte kravspesifikasjonen punkt 10. I beskrivelsen av oppfyllelsen av kravspesifikasjonen fremgikk det om modellen Aurora at "Aurora har ikke sjokkleie og har heller ikke sliding i rygg". Modellen Rose hadde ikke sliding i rygg.

(9) Innklagede informerte klager om valg av leverandør ved brev 22. juni 2009: "Vi viser til utlysning av konkurranse vedr. levering av pasientsenger og tilhørende utstyr til Vefsn kommunes to sykehjem. Vi vil med dette meddele at anbudsbehandlingen har funnet sted og valget av leverandør i denne sammenheng ble: Merivaara AS, Oslo Valget av leverandør er med bakgrunn i tildelingskriteriene jfr. Konkurransegrunnlaget. Forhold vedr pris, funksjonalitet, brukervennlighet, utførelse, leveringstid, service, garanti og opplæring utgjorde for oss det samlet sett mest økonomisk fordelaktige tilbudet ved valg av Merivaara AS. Dette er behandlet jfr. Lov om offentlige anskaffelser § 6 og 6-2. Med bakgrunn i dette vil tildeling av kontrakt skje etter lovens § 13-2. Klagefrist er satt til 10 dager fra dato. Vi takker for interessen De har vist ved å levere inn tilbud til Vefsn kommune."

(10) Klager ba om nærmere begrunnelse ved brev 1. juli 2009: "Viser til Deres brev datert 22.6.2009 vedrørende ovennevnte sak og ønsker med dette en nærmere begrunnelse på tildelingskriteriene og kravspesifikasjonen i forhold til valgte leverandør. Vi ønsker også i sakens anledning oversendt anskaffelsesprotokollen."

(11) Brevet ble oversendt til innklagede ved e-post.

(12) Innklagede besvarte henvendelsen ved e-post samme dag: "Vi viser til mail i dag og ønsker å besvare så raskt som mulig. Vi kan bekrefte at vi har fulgt de prosedyrer som gjelder for prosessen vedr. åpen anbudskonkurranse og vil nok en gang meddele at vi har foretatt et valg av

sengemodell, madrasser og tilleggsutstyr fra den leverandøren som hadde de mest prisgunstige produktene med nødvendig etterspurt utførelse, nødvendig funksjon, brukervennlighet, leveringstid, service, garantier og opplæring. Det totalt mest økonomisk fordelaktige tilbudet for Vefsn kommune. Handicare AS sine tilbud er vesentlig høyere i pris, har lang leveringstid, kortere garantitid i forhold til valgte leverandør."

(13) Klager sendte etter dette en e-post til innklagede der det ble bedt om innsyn i anskaffelsesprotokollen og valgte leverandørs tilbud. Klager fikk da oversendt anskaffelsesprotokollen, men innklagede avslo begjæringen om innsyn i valgte leverandørs tilbud, fordi dette ble sett på som forretningsmessige forhold.

(14) Neste dag, den 2. juli 2009, sendte klager en ny e-post til innklagede, der kravet om innsyn i det valgte tilbudet ble opprettholdt. Innklagede varslet den 3. juli 2009 klager om at begjæringen ville bli imøtekommet. Det valgte tilbudet ble sendt klager ved brev 7. juli 2009.

(15) I kunngjøring av kontraktsinngåelse 6. juli 2009 punkt VI.2) fremgår det at innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 3. juli 2009.

(16) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 14. september 2009. Anførsler: Klagers anførsler:

(17) Innklagede har brutt regelverket ved å gi forskjellig informasjon til klager og valgte leverandør. I valgte leverandørs prisskjema er det oppgitt antall enheter av hver modell det gis pris på. Denne informasjonen er ikke gitt til klager.

(18) Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen. I valgte leverandørs tilbud er det levert inn tilbud på alternative modeller, som ikke oppfyller kravet i kravspesifikasjonen punkt 10 om at det skal tilbys senger med Trendelenburgleie. Det fremgår av kunngjøringen at det ikke var anledning til å levere alternative tilbud. Valgte leverandørs tilbud skulle på bakgrunn av dette vært avvist, jf. konkurransegrunnlaget punkt 4.4. punktene c og d. Når innklagede opplyser at flere leverandører har gitt tilbud på flere alternative senger, kan dette tyde på at flere tilbud skulle vært avvist etter konkurransegrunnlaget punkt 4.4 punkt c.

(19) Innklagede har brutt regelverket ved å gi klager en mangelfull begrunnelse for valg av leverandør. I brev 22. juni 2009 har innklagede kun henvist til at tilbudene er evaluert i henhold til tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget. Det er ikke opplyst om rangering av tilbudene eller hvordan tildelingskriteriene er evaluert.

(20) I brev 1. juli 2009 ba klager om en nærmere begrunnelse, samt innsyn i anskaffelsesprotokollen og valgte leverandørs tilbud. Samme dag ga innklagede svar per e-post. Denne dagen fikk klager også oversendt anskaffelsesprotokollen. Etter klagers mening er den begrunnelsen som gis fortsatt mangelfull.

(21) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å gi en ny klagefrist for klagen klager oversendte ved e-post 1. juli 2009. Det fremgår klart av e-posten datert 1. april 2009 der klager ber om at spørsmålet om innsyn oversendes fylkesmannen, og at klager ikke er fornøyd med innklagedes svar på klagen.

(22) Innklagede har brutt regelverket ved å signere kontrakt med valgte leverandør før fristen for å klage løp ut.

(23) Klager ber om at klagenemnda vurderer om det er grunnlag for å kreve erstatning for den positive eller negative kontraktsinteressen. Innklagedes anforsler:

(24) Klager har ikke saklig klageinteresse, og saken må derfor avvises fra behandling i klagenemnda, jf. klagenemndas sak 2007/108 premiss (42), hvor det fremgår at håndhevelse av regelverket forutsetter at leverandører som vil anfekte en tildeling har reell mulighet til å komme i betraktning. Klager kom i dette tilfellet på tredjeplass i konkurransen.

(25) Innklagede har ikke gitt tilbyderne forskjellig informasjon ved gjennomføringen av konkurransen. Opplysningene om antall enheter i valgte leverandørs prisskjema er påført av valgte leverandør selv. Innklagede har ikke lagt vekt på denne informasjonen ved evalueringen av tilbudene.

(26) Valgte leverandør har ikke avgitt alternative tilbud som avviker fra kravspesifikasjonen. Innklagde har derfor ikke brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Det fremgår direkte av kravspesifikasjonen punkt 1 at det var adgang til å inngi tilbud på flere forskjellige senger, jf. at det bes om tilbud på "sengemodeller".

(27) Innklagede har ikke gitt klager en mangelfull begrunnelse for valg av leverandør. Det erkjennes at innklagede burde ha opplyst om rangeringen av tilbudene i brev 22. juni 2009. At denne informasjonen manglet kunne imidlertid enkelt vært avhjulpet ved at tilbyderne ba om innsyn i anskaffelsesprotokollen. Etter innklagedes mening må leverandørene ha en selvstendig undersøkelsesplikt dersom de mener det ikke foreligger tilstrekkelig informasjon til å vurdere om det er grunnlag for å påklage evalueringen av tilbudene.

(28) Klager ba om innsyn i anskaffelsesprotokollen en dag før fristen for å klage løp ut. Innklagede oversendte protokollen til klager umiddelbart, og innsyn i denne ga tilstrekkelig informasjon i forhold til prosessen.

(29) Det er ikke et brudd på regelverket at innklagede ikke forlenget fristen for å klage på tildelingsbeslutningen. Brevet fra klager datert 1. juli 2009 var en begjæring om innsyn og nærmere begrunnelse, og kan ikke anses for å være en klage. Dersom klager hadde behov for en forlengelse av klagefristen, burde klager selv bedt om dette. Det kan ikke være oppdragsgivers ansvar å sørge for at tilbyder krever iverksatt de tiltak som fra tilbyders side anses nødvendige for å få gjennomført en tilstrekkelig vurdering av sin stilling.

(30) Innklagede kan heller ikke se at det forelå plikt til å forlenge klagefristen på annet grunnlag. Frist for å klage var ti dager fra tildelingsbrevets dato. Dette må anses tilstrekkelig for leverandørene til å vurdere sin stilling.

(31) Innklagede har ikke inngått kontrakt før fristen for å klage på tildelingsbeslutningen løp ut. Det er en skrivefeil at kontraktens forside er datert 2. juli 2009. Toppteksten på dokumentets øvrige sider viser teksten "3. juli, 2009". Dette er den reelle datoen for kontraktssignering. Klagenemndas vurdering:

(32) Saken gjelder anskaffelse av pasientsenger til to sykehjem. Anskaffelsen omfattes av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og del II. Klagen er rettidig. Saklig klageinteresse

(33) Innklagede har anført at saken må avvises fra behandling i klagenemnda fordi klager ikke har saklig interesse i å få avgjort klagen. Det er vist til at klager kom på tredjeplass i konkurransen, og at klager derfor ikke har reell mulighet til å fåtildelt kontrakten.

(34) Det følger av forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, 2. ledd at klage til nemnda kan fremsettes av "enhver som har saklig interesse". Klager har deltatt i konkurransen. Det følger da av fast praksis i klagenemnda at kravet til saklig klageinteresse er oppfylt. Klagenemnda tar derfor saken opp til behandling. Informasjon til leverandørene

(35) Klager har anført at innklagede har brutt kravet til likebehandling i loven § 5 ved å gi klager og valgte leverandør forskj ellig informasjon om anskaffelsen.

(36) Det følger av kravet til likebehandling i lovens § 5 at oppdragsgiver må behandle alle tilbyderne likt gjennom hele konkurransen. Dette innebærer blant annet at oppdragsgiver må gi alle tilbyderne den samme informasjonen, jf. klagenemndas saker 2008/83 premiss 25 og 2007/116 premiss 64.

(37) Klager har begrunnet sin anførsel med at det i valgte leverandørs prisskjema er ført opp antatt antall av hver av de tre sengemodellene klager tilbød. I prisskjemaet som leverandørene skulle fylle ut, var det en ko1onne kalt "Antatt antall". Det var imidlertid ikke gitt opplysninger i konkurransegrunnlaget om hvor mange senger innklagede planla å kjøpe. Klager har heller ikke på annen måte dokumentert at innklagede har gitt valgte leverandør opplysninger om hvor mange innklagede ville anskaffe av hver sengemodell valgte leverandør tilbød. Innklagede har i tilsvaret til klagenemnda opplyst at valgte leverandør selv har fylt inn disse tallene, og at de ikke bygger på informasjon fra innklagede. Klagers anførsel fører på bakgrunn av dette ikke frem. Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(38) Klager har anført at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen, fordi dette tilbudet innholder alternative modeller som ikke oppfyller kravet i kravspesifikasjonen punkt 10.

(39) Etter forskriften § 11-11 (1) bokstav e har oppdragsgiver plikt til å avvise tilbud "som inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget".

(40) Valgte leverandør tilbød tre forskjellige sengemodeller, Aurora, Rose og Carena. Det fremgår av valgte leverandørs tilbud at modellene Aurora og Rose ikke oppfylte kravene i kravspesifikasjonen punkt 10. Spørsmålet blir om konkurransegrunnlaget åpnet for at det ble tilbudt flere modeller som ikke alle oppfylte samtlige krav i kravspesifikasjonen.

(41) Innklagedes kravspesifikasjon besto av 22 punkter. I beskrivelsen av innklagedes krav og ønsker, har innklagede gjennomgående benyttet uttrykkene "modeller" og "Modellen(e) ". Dette viser etter klagenemndas mening at det var anledning for leverandørene å inngi tilbud på flere forskjellige senger.

(42) Når det gjelder kravspesifikasjonen punkt 10, er det ut fra formuleringen noe uklart om punktet var et krav eller et ønske fra innklagede. Leverandørene skulle i sine tilbud svare ja eller nei på hvorvidt kravene og ønskene i kravspesifikasjonen var oppfylt, og gi en beskrivelse av tilbudt produkt på hvert av punktene. Selv om utformingen av kravene er noe uklar, fremgår det etter klagenemndas mening derfor av sammenhengen, at det ikke var et vilkår at alle modellene som ble tilbudt oppfylte samtlige av kravene i de 22 punktene. På denne bakgrunn kan klagenemnda ikke se at valgte leverandørs tilbud inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. Klagenemnda finner derfor at innklagede ikke har brutt forskriften § 11-11 (1) bokstav e ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen. Begrunnelse

(43) Klager har anført at innklagedes brev datert 22. juni 2009 ikke innholdt tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør, og at innklagede derfor har brutt forskriften § 11-14

(44) Det følger av forskriften § 11-14 (1) at "1-op pdragsgivers begrunnelse om kontraktstildeling [...] skal innholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandoren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier".

(45) Innklagede har i meddelelsesbrevet 22. juni 2009 vist til at valg av leverandør er gjort med bakgrunn i tildelingskriteriene. Det er pekt på at forhold vedrørende tildelingskriteriene gjorde at det valgte tilbudet var det økonomisk mest fordelaktige for innklagede. Klagenemnda har i flere saker uttalt at dette ikke er tilstrekkelig til å oppfylle kravet til begrunnelse for valg av leverandør, jf. for eksempel klagenemndas saker 2003/3, 2003/251 og 2007/73 premiss (22). Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede har brutt forskriften § 11-14 (1) ved å gi klager en begrunnelse for valg av leverandør som ikke viser at innklagedes valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier. Ncermere begrunnelse

(46) Klager ba om nærmere begrunnelse ved brev 1. juli 2009. Det er anført at begrunnelsen innklagede ga som svar på denne henvendelsen fortsatt var mangelfull. Klagenemnda forstår dette som en anførsel om at innklagede har brutt forskriften § 11-14 (4).

(47) Det fremgår av forskriften § 11-14 (4) at dersom en leverandør skriftlig ber om det, skal oppdragsgiver senest innen 15 dager etter at anmodningen er mottatt, gi en nærmere begrunnelse for valg av leverandør. Dersom kontrakt er tildelt, "skal navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen opplyses sammen med det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler".

(48) Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at oppdragsgiver for å oppfylle kravene i denne bestemmelsen, må gi en mer inngående sammenligning av det valgte tilbudet og tilbudet til den leverandøren som har bedt om en nærmere begrunnelse, jf. for eksempel klagenemndas saker 2005/8 premiss (35) og 2007/30 premiss (33).

(49) Innklagede besvarte klagers forespørsel om nærmere begrunnelse ved e-post 1. juli 2009. I e-posten opplyste innklagede at det tilbudet som "hadde de mest prisgunstige produktene med nødvendig etterspurt utførelse, nødvendig funksjon, brukervennlighet, leveringstid, service, garantier og opplæring". Om klagers tilbud fremgikk at tilbudsprisen var vesentlig høyere , og hadde lang leveringstid og kortere garantitid i forhold til valgte leverandørs tilbud. Det var ikke gitt noen nærmere beskrivelse av tilbudene vurdert opp mot det enkelte tildelingskriteriene. Begrunnelsen oppfyller således ikke kravene i forskriften § 11-14 (4).

(50) Innklagede har i sine anførsler vist til at klager også fikk oversendt anskaffelsesprotokollen 1. juli 2009, og at denne ga tilstrekkelig informasjon om prosessen. I anskaffelsesprotokollen fremgår imidlertid kun den samme stikkordsmessige informasjonen som innklagede har tatt inn i selve e-posten. Dermed oppfyller heller ikke anskaffelsesprotokollen forskriftens krav til en nærmere begrunnelse. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede har brutt forskriften § 11-14 (4) ved å gi klager en nærmere begrunnelse som ikke ga tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler. Utsettelse av klagefrist

(51) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å gi en ny klagefrist for klagen klager oversendte ved e-post 1. juli 2009.

(52) Klagefrist skal etter forskriftens § 13-3 (1) fremgå av meddelelse om tildeling av kontrakt. Klagefristen begynner først å løpe fra det tidspunktet det er gitt en begrunnelse som gjør at leverandørene har tilstrekkelig informasjon til å avgjøre om tildelingen er i samsvar med regelverket, jf. Eidsivating lagmannsretts kjennelse 05-183161 og klagenemndas sak 2007/73 premiss (24). Som det fremgår over, tilfredsstilte ikke meddelelsen om tildeling 22. juni 2009 kravet til begrunnelse i forskriften § 11-14 (1). Klagefristen var dermed ikke begynt å løpe da klager kontaktet irmklagede 1. juli 2009. Klagenemnda finner dermed ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om hvorvidt innklagede skulle ha forlenget klagefristen. Tidspunkt for kontraktssignering

(53) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å inngå kontrakt før fristen for å klage på tildelingsbeslutningen løp ut.

(54) I innklagedes meddelelsesbrev 22. juni 2009 var klagefristen oppgitt til "10 dager fra dato". Fristen for å klage løp etter dette ut 2. juli 2009. I kunngjøringen av kontraktstildeling, fremgår det at innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 3.

juli 2009. Dette er etter utløp av den fristen som var oppgitt i meddelelsesbrevet, men som det fremgår over, begynte ikke klagefristen å løpe da innklagede ved brev 22. juni 2009 meddelte hvilken leverandør som var valgt.

(55) Et lignende tilfelle ble behandlet i klagenemndas sak 2008/172. Klagenemnda konstaterte ikke regelbrudd i denne saken:

(36) Klager anmodet 21. juli 2008 om ny begrunnelse samt at kontraktsinngåelse ble utsatt til etter at slik begrunnelse var gitt. Innklagede inngikk likevel kontrakt med leverandørene like etter dette. Innklagede hadde da allerede gitt to begrunnelser innenfor klagefristen. Klagenemnda har ovenfor kommet til at disse ikke tilfredsstiller forskriftens krav. Klager anfører at det er i strid med EUs håndhevelsesdirektiv og kravet til god forretningskikk å inngå kontrakt når tilstrekkelig begrunnelse ikke er gitt.

(37) Verken lov eller forskrift inneholder regler som forbyr oppdragsgiver å inngå kontrakt selv om klager anmoder om dette. Klagers adgang til å kreve en kontraktsinngåelse stoppet reguleres av reglene om midlertidig forføyning, jf lovens § 8. I klagenemndas sak 2008/90 uttalte klagenemnda blant annet: Klager har videre anført at det at innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør på tross av kjennskap til at retten på dette tidspunkt behandlet en begjæring om midlertidig forføyning, klart var i strid med Norges forpliktelser etter Håndhevelsesdirektiv 89/665 og dermed EØS-avtalen. Klagenemnda kan ikke se at anskaffelsesregelverket forbyr oppdragsgiver å inngå kontrakt mens retten behandler en begjæring om midlertidig forføyning.

(38) Klagenemnda fant altså at innklagede kunne inngå kontrakt selv om domstolen samtidig behandlet et krav om midlertidig forføyning. Klagenemnda kan ikke se at det i foreliggende sak foreligger brudd på EU's håndhevelsesdirektiv (89/665) ved at kontrakt er inngått før tilstrekkelig begrunnelse er gitt. Klagenemnda kan etter dette heller ikke se at det i dette tilfellet er i strid med kravet til god forretningskikk å inngå kontrakt etter klagefristens utløp.

(56) Klagenenmda er kommet til at standpunktet i sak 2008/172, slik det er gjengitt i avgjørelsens premiss (38), bør fravikes.

(57) Det følger av forskriften § 13-3 (1) at: "Oppdragsgivers beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt eller som er valgt som leverandør til rammeavtalen skal meddeles til alle deltakerne i rimelig tid før kontrakt eller rammeavtale inngås. Med kontrakt eller rammeavtale inngås menes tidspunktet for signering av kontrakt eller rammeavtale av begge parter. Meddelelsen skal være skrifilig og gis samtidig til alle deltakerne. Meddelelsen skal inneholde en begrunnelse for valget, i samsvar med § 11-14 første ledd, og skal angi frist for leverandører til å klage over beslutningen."

(58) Bestemmelsens første setning, oppstiller en plikt for oppdragsgiver til å sende en tildelingsbeslutning før kontrakt eller rammeavtale inngås. Av bestemmelsen fremgår det videre at meddelelsen skal innholde en begrunnelse for valget i samsvar med § 1114 (1). Ordlyden i § 13-3 (1) er altså naturlig å forstå på den måten at det i tillegg til å

innebære et brudd på forskriften § 11-14 første ledd å gi en utilstrekkelig begrunnelse, også må anses som et brudd på § 13-3 (1) å inngå kontrakt før slik begrunnelse er gitt. Som nevnt tidligere følger det av praksis at klagefristen ikke begynner å løpe før det er gitt en tildelingsbeslutning i samsvar med forskriften § 11-14 (1). Det er først på det tidspunktet det er gitt en begrunnelse som gjør at leverandørene har tilstrekkelig informasjon til å avgjøre om tildelingen er i samsvar med regelverket, at leverandørene gis en reell mulighet til å påklage beslutningen om valg av leverandør. Sammenhengen i regelverket tilsier derfor at det innebærer et brudd på § 13-3 (1) å inngå kontrakt før det er gitt en begrunnelse som tilfredsstiller kravene i forskriften § 13-3 (1), jf § 11-14 (1). Den offentlige oppdragsgiverens behov for forutberegnelighet er ivaretatt ved å påse at begrunnelsen tilfredsstiller de relativt beskjedne kravene som følger av denne bestemmelsen. I NOU 2010:2 ("Håndhevelse av offentlige anskaffelser") på side 79 pkt. 7.3.2 er det foreslått at en mangelfull begrunnelse ikke skal føre til konsekvenser for beregning av karensperioden. For å oppnå dette foreslår utvalget at siste setning i gjeldende forskrift § 13.3 (1) endres slik at karensperioden kan starte sitt løp uavhengig av begrunnelsen for tildeling (tilsvarendre § 22-3 (2)). Dette vil i tilfelle medføre en endring i forhold til dagens regelverk.

(59) Ettersom det i foreliggende sak ikke er avgitt en begrunnelse som tilfredsstiller kravene i forskriften, er ikke klagefristen begynt å løpe, og innklagede har altså inngått kontrakt før klagefristens utløp. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at klager gis medhold i sin anførsel. Konklusjon: Vefsn kommune har brutt forskriften § 11-14 (1) og § 11-14 (4) ved å gi mangelfulle begrunnelser. Vefsn kommune har brutt forskriften § 13-3 (1) ved å inngå kontrakt før det var avgitt en begrunnelse i samsvar med forskriften § 11-14 (1) slik at klagefristen ikke hadde begynt å løpe. Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram. F r kl genemnda, 20.tn 10 Tone Kleven