KOFA 2009/28: Avvisning og identifikasjon – yrkesmessig vandel

2009/28 Grenlandkommunenes innkjøpsenhet

Innklaget: Grenlandkommunenes innkjøpsenhet

Klager: Pro Handy AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale(r) på håndverkstjenester. Klagenemnda fant at innklagede rettmessig hadde avvist klagers tilbud med hjemmel i forskriftens § 20- 12 (2) bokstav c. Klager fikk heller ikke medhold i sine øvrige anførsler. Klagenemndas avgjørelse 21. september 2009 i sak 2009/28 Klager: Pro Handy AS Innklaget: GKI Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Siri Teigum, Jakob Wahl. Saken gjelder: Avvisning etter anskaffelsesforskriften § 20-12. Identifikasjon mellom aksjonær og selskap, grovt misvisende eller feilaktige opplysninger. Bakgrunn:

(1) GKI Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet (heretter kalt innklagede) kunngjorde 4. august 2008 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale(r) på håndverkstjenester med tilhørende materiell/deler/utstyr til kommunene Bamble, Drangedal, Kragerø, Porsgrunn, Siljan og Skien.

(2) Pro Handy AS (heretter kalt klager) innga innen fristen 22. september 2008 tilbud på maling, gulvbelegg og tapetsering.

(3) Innklagede sendte ut melding om tildeling av kontrakt 29. desember 2008. Klager ble innstilt som leverandør nr. 1 i Kragerø kommune. Tildelingen ble påklaget av flere av deltakerne i konkurransen.

(4) I e-post fra konkurrent, Rune Danielsen AS, datert 8. januar 2009, ble det hevdet at klager hadde oppgitt falske opplysninger i sitt tilbud til innklagede.

(5) I brev av 15. januar 2009 fra innklagede til klager ble det blant annet informert om følgende: ”GKI har i forbindelse med behandling av anbud for levering av håndverkstjenester innenfor nevnte fagområde fått opplysninger om forhold som kan gjøre at Deres firma må vurderes avvist som leverandør. Disse forholdene gjelder firmaets eller sentrale personers vandel.” ”3. ledd gir forskriften oppdragsgiver rett til å kreve bevis fra leverandøren med hensyn til de ovennevnte forhold ved å be om utskrift fra strafferegister og konkursregister.”

(6) I brev til innklagede 19. januar 2009 ble påstandene bestridt av klager:

”Pro Handy AS ble stiftet i 2007 og vi har siden oppstart vært meget nøye med både betaling av alle offentlige avgifter og leverandører, slik at selskapet er helt rent og ryddig og alt er betalt til forfall. […] Det er ingen i selskapets styre eller ledelse som er straffedømt og Pro Handy AS har aldri vært oppe i noen slags form for ulovligheter jf. § 20-12 (2) a, b, c, d, e, f og g ingen av disse punktene berører Pro Handy AS eller dens ledelse, da hadde ikke vi hatt de godkjenninger vi har p.t. Dere får en utskrift fra strafferegistret om det er ønskelig (3. ledd).

(7) Etter anmodning fra innklagede etter § 20-12 (3) og samtykke fra klager ble strafferegister med tilhørende tingrett- og lagmannsrettsdommer oversendt innklagede 26. januar 2009. Følgende hitsettes fra As strafferegister: ”Tid/sted: 01092005 — 30062006: lovanvendelse merverdiavgiftsl. § 72 nr, 1, nr. 3 — ,jfr. straffeloven § 270, Ifr. § 64, 1. ledd Tid/sted: 01012001 — 31122003: lovanvendelse merverdiavgiftsl. § 72 nr. 1, nr. 3— jfr. straffeloven § 270, jfr. § 271, jfr. § 49, § 183 Regnskapsloven§ 8-5, 1. ledd p .1 ifr § 1-2,1fr. § 10-2,1fr 1-2,1. ledd nr. 1, jfr § 10-2 ifr, § 4,1f, § 5, ifr § 6 jfr § 9 straffeloven § 62, 1. ledd”

(8) Innklagede hadde etter dette et møte med klager 27. januar 2009 og følgende hitsettes fra referatet: ”Pro Handy AS ble stiftet av Hereto AS som A eide. Selskapet har store kunder som NSB, Jernbaneverket og Geenland Group, Rema 1000 og Rose Eiendom. Selskapet driver innen ulike fag. Hereto AS som drev med malingoppdrag gikk konkurs i 2005-2006. A hevder han overførte aksjene i Pro Handy AS til andre i 2006 - 2007. A var tidligere storaksjonær i Condor Group AS. Dette selskapet hadde en rekke datterselskap som han hevder ble avviklet da Condor Group gikk konkurs i 2000. […] Regnskapsleder i Condor Group er nå regnskapsleder hos Runar Danielsen AS som er klager i saken. A sier han jobber med kunder og salg med sikte på å sikre at avtaler er på plass. A hevder selskapet hadde en omsetning på 10 mill i 2008. Selskapet tapte en del på børsen. A har signaturrett og alle fullmakter i selskapet. Han hevder han ikke har noe med selskapets penger å gjøre... Regnskapsførerne gjør alt. Selskapet er a jour med alle fordringer. As far er styrets leder. Han har vært syk, er gammel og ønsker ikke lenger å være styreleder. A hevder han ikke er daglig leder i selskapet, men er uklar på hvem som leder selskapet.”

(9) I brev fra innklagede 28. januar 2009 ble klagers tilbud avvist etter bestemmelsene i § 20-12 (2) bokstav c, d og g: ”Det har ikke fremkommet opplysninger overfor GKI at selskapet Pro Handy AS har vært, eller er i konflikt med ovennevnte regler. GKI mener imidlertid at hensynet bak

reglene tilsier at reglene ikke bare gjelder selskapet som sådan, men også personer som har en vesentlig innflytelse i selskapet. Det er GKIs oppfatning at A har en slik sentral rolle i Pro Handy AS at det er grunnlag for en identifisering mellom ham og selskapet. Tilbud og alle henvendelser til og fra selskapet har gått via ham. Slik GKI oppfatter det, er det han og ingen annen som fremstår som selskapets daglige leder. Han har alle de forretningsmessige fullmakter og er selskapets ansikt utad. Han var også den som i sin tid etablerte selskapet gjennom sitt eierskap i Hereto AS, som senere har gått konkurs. Når GKI har konkludert med at selskapet og A må identifiseres, mener GKI videre at det er grunnlag for å avvise med hjemmel i ovennevntes bestemmelses bokstav c) og g). A er domfelt for sentrale bestemmelser innenfor det som må betegnes innenfor "yrkesmessige vandel" i og med det dreier seg om dokumentfalsk, regnskapslovbrudd, mva-lovbrudd og bedrageri. Det har ikke gått lang tid siden forholdene har skjedd, og A har etter dette også vært gjennom en konkurs, noe som heller ikke styrker tilliten til forsvarlig økonomisk drift. Videre mener GKI at selskapet gjennom A har gitt misvisende og feilaktige opplysninger i forbindelse med denne saken. Det må ha stått klart for A at han er å oppfatte som selskapets reelle daglige leder. Han måtte forstå at han førte GKI bak lyset i sitt brev 19.01.09 ved opplyse at ingen i selskapets ledelse hadde begått ulovligheter. Saksbehandlingen i disse anbudskonkurransene er langt på vei basert på tillit, og As opplysninger er klart brudd på dette, og det har medført unødvendig merarbeid.”

(10) Innklagede mottok 29. januar 2009 klage på avvisning av tilbudet. Prinsipalt ble det anført at det ikke er adgang til å foreta identifikasjon mellom en enkeltperson og aksjeselskapet. Subsidiært anførte klager at dersom identifikasjon skal foretas, kan denne ikke strekke seg lenger enn til personer som har fremtredende formelle posisjoner i selskapet som ansatt daglig leder, styre, aksjonærer.

(11) I brev fra innklagede 3. februar 2009 fremgikk det at klagen ikke ble tatt til følge. Anførsler: Klagers anførsler:

(12) Prinsipalt anføres at innklagede ikke har henvist til anskaffelsesforskriften i anbudsdokumentene og at denne således ikke kan påberopes.

(13) Klager anfører subsidiært at det ikke er adgang til å foreta identifikasjon mellom selskapet og dets ansatte. Avgjørende vekt må tillegges at det verken i teksten i § 20-12 eller i lovarbeidene kan utledes at meningen kan utledes at meningen var å regulere andre enn det selskap som innga anbudet. Dersom lovgiver hadde ment at også ansatte skulle omfattes, ville det vært nærliggende å formulere det i lovtekst eller forarbeider. Omstendigheten ligger så langt tilbake i tid at det skal mye til for å kunne identifisere. Manglende rettspraksis og reelle hensyn tilsier også dette.

(14) Atter subsidiært anføres at identifikasjon kun kan gjøres gjeldende for personer som enten har betydelig innflytelse som aksjonær eller er ansatt som daglig leder, og som dermed i kraft av denne har omfattende varig representasjon. For øvrig bestrides avvisning etter § 20-12 (2) bokstav c, d og g.

Innklagedes anførsler:

(15) Innklagede mener å ha bygget på riktig lovforståelse når man avviste klagers tilbud, og at klagen ikke kan tas tilfølge. I konkurransegrunnlagets punkt 2 har man henvist til at lov om offentlig anskaffelser og tilhørende forskrifter vil bli brukt i forbindelse med konkurransen. Det medfører således ikke riktighet slik det prinsipalt anføres i klagers begjæring at det ikke er henvist til forskriften i anbudsdokumentene. Under enhver omstendighet synes det klart at man kan påberope seg gjeldende lover og regler på et område uten at det spesifikt er nevnt konkurransegrunnlaget, all den stund det offentlige er pliktig til å følge et bestemt regelverk i forbindelse med denne type kontrakter.

(16) Innklagede anfører videre at man ikke alene kan se hen til om det er den juridiske personen/formelle leverandøren som har forbrutt seg mot de bestemmelser som er nevnt i forskriftens § 20-12 (2). Selskap kan opprettes når som helst og av hvem som helst, med mindre man er fratatt denne retten etter straffeloven § 29. For at bestemmelsen skal ha noen form for virkning, må man derfor se på hva som er realiteten i selskapet i den konkrete sak.

(17) A identifiseres med selskapet på bakgrunn av klagers historikk. Det vises for øvrig til brev fra klager om selskapets historikk. Klager er A. Ingen aksjonærer utøver arbeid for selskapet. De oppgitte aksjonærer av selskapet er i flertall As familiemedlemmer. Den påståtte arbeidende styreformann er As far og er 74 år. Han har ikke på noe tidspunkt i forbindelse med konkurransen eller klagesaken tatt kontakt, eller på annen måte vist delaktighet overfor innklagede. De øvrige ansatte i selskapet utøver håndverkertjenester, og har ingen andre interesser i selskapet. Når selskapet sendte sitt tilbud var A oppført som daglig leder i selskapets HMS-erklæring. I tilbudet har man vedlagt revidert årsregnskap for 2007 med påfølgende noter. Selskapets revisor har pr. telefon bekreftet at daglig leder nevnt i note 5 er A, og at det er han som er låntaker i beskrevne aksjelovstridige låneavtale. I arbeidsavtale vedlagt av klager har A undertegnet både som arbeidsgiver og arbeidstaker, noe som synliggjør hans helt sentrale rolle. Klagenemndas vurdering:

(18) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt det er krav til forhåndsmeddelelse av gjeldende regelverk for anskaffelsen

(19) Klager har prinsipalt anført at innklagede ikke har henvist til anskaffelsesforskriften i anbudsdokumentene og at regelverket dermed ikke kan påberopes. Det er ikke krav om forhåndsmeddelelse av gjeldende regelverk i kunngjøring eller konkurransegrunnlag etter lov eller forskrift om offentlige anskaffelser. I dette tilfellet har imidlertid innklagede i konkurransegrunnlagets punkt 2 opplyst om at anskaffelsen følger gjeldende anskaffelsesregelverk. Etter dette kan klager ikke høres med at innklagede har brutt regelverket ved å unnlate å opplyse om gjeldende regelverk. Avvisning som følge av straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel

(20) Spørsmålet blir om innklagedes avvisning av klager, som følge av As tidligere domfellelse for økonomisk kriminalitet, var i samsvar med regelverket.

(21) Av forskriftens § 20-12 (2) bokstav c, som innklagede har henvist til ved avvisningen av klager, følger det at oppdragsgiver "… kan avvise leverandører som … i sitt yrke er kjent skyldig i straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel".

(22) Om innholdet i § 20-12 (2) bokstav c uttaler Fornyings- og administrasjonsdepartementet følgende i punkt 13.2.2 i Veileder til reglene om offentlige anskaffelser: "De straffbare forholdene må relatere seg til den yrkesmessige vandelen. Dette vil typisk gjelde leverandører som er dømt for økonomisk kriminalitet.. […] Forholdsmessighetsprinsippet tilsier at de straffbare forholdene må være av en viss betydning, og være relevant for den aktuelle anskaffelsen.”

(23) I vår sak bestrides ikke de straffbare forholdene, men den identifikasjon av ansatt (A) og selskap som innklagede har lagt til grunn ved avvisningen av klager. Identifikasjon mellom selskap og ansatt

(24) Det er verken i lov, forskrift eller veileder fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet nærmere angitt hvem som kan identifiseres som ”leverandør”. I sak 2006/153 premiss 117, uttalte imidlertid klagenemnda følgende: ”Med henvisningen til ”leverandører” tyder ordlyden i FOA § 8-12 (2) d isolert sett på at det er den formelle leverandøren som deltar i konkurransen som skal vurderes mot bestemmelsen i bokstav d. En slik snever forståelse ville medført at bestemmelsen var lett å omgå. Dette ville utelukke identifikasjon i tilfeller der omgåelseshensikt ikke er tiltenkt, eller kan bevises, men der identifikasjon etter en konkret vurdering likevel fremstår som naturlig. Etter klagenemndas oppfatning må således identifikasjon kunne skje i tilfeller der det er tette bånd mellom formell leverandør og fysiske eller juridiske personer hvis handlinger rammes av avvisningsgrunnen i § 8-12 (2) d.”

(25) Selv om vurderingen av identifikasjonsspørsmålet i ovennevnte sak ble gjort etter § 8-12

(2) bokstav d i forskrift av 15. juni 2001, er ordlyden i bestemmelsen i ny forskrift av 7. april 2006 likelydende slik at disse må forstås på samme måte. Det bemerkes også at avvisning etter § 8-12 (2) bokstav d gjelder alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje, men samme vilkår for identifikasjon må kunne legges til grunn ved vurdering av identifikasjonsforhold omhandlet i § 20-12(2) bokstav c.

(26) Av klagenemndas praksis legges således til grunn at identifikasjon mellom selskap og ansatt kan foreligge der det er ”tette bånd mellom formell leverandør og fysiske eller juridiske personer”.

(27) I samme sak er det henvist til direktiv 2004/18 art 45 (1) siste pkt: “Having regard for the national laws of the Member State where the candidates or tenderers are established, such requests shall relate to legal and/or natural persons, including, if appropriate, company directors and any person having powers of representation, decision or control in respect of the candidate or tenderer.”

(28) Det er således klagenemndas oppfatning at ikke bare ledere, men også nøkkelpersoner i virksomheten med oppgaver som knytter seg til forberedelsen av tilbud eller utførelsen

av oppdrag for det offentlige, vil kunne anses som identifiserbare med selskapet for øvrig. Dette gjelder også i det tilfellet der vedkommende har en underordnet stilling, men allikevel er gitt oppgaver som er sentrale for driften av selskapet.

(29) Spørsmålet blir så om A hadde en så sentral stilling i Pro Handy AS at det er grunnlag for identifikasjon med selskapet.

(30) Fra arbeidsavtalen med Pro Handy 10. april 2007 fremkommer at A signerte som arbeidstaker, men også på vegne av arbeidsgiver. Fra Brønnøysundregisteret, søk av 10. februar 2009, er A gitt fullmakt til signatur på vegne av selskapet. Videre er tilbudsbrevet datert 18. september 2008 signert av A. HMS-attest vedlagt tilbudet er også signert av A, her oppgitt som daglig leder og representant for de ansatte. Begge disse forholdene tyder på at A har hatt myndighet til å representere selskapet utad, og dermed har en svært sentral stilling i selskapets ledelse.

(31) Det er også på det rene at A har tette familiære forbindelser til aksjonærene i selskapet. Aksjonærer i selskapet ble endret etter e-post fra A 15. desember 2008. Blant aksjonærene er oppført to mindreårige barn. Listen over aksjonærer er av innklagede hevdet å være As familie. Dette er ikke bestridt av klager.

(32) Fra referat fra møtet mellom innklagede og klager 27. januar 2009 er det opplyst at Pro Handy AS ble stiftet av Hereto AS som var fullt ut eid av A. I Brønnøysundregisteret var A også oppført som d aglig leder. Hereto AS er i senere tid begjært konkurs. På møtet ble det ikke oppgitt hvem som er daglig leder i nåværende selskap Pro Handy AS. Imidlertid fremkommer at styrets leder i selskapet er As far. Fra referatet opplyses at As far er 74 år, syk og ikke lenger ønsker å være styreleder. Dette er ikke bestridt av klager, og klagenemnda legger dette til grunn i det følgende. Det er dermed ingenting som tyder på at styreleder er aktiv i selskapet.

(33) Klagenemnda har ikke mottatt opplysninger om at en annen person enn A ivaretar den daglige drift av selskapet. Således fremstår A som daglig leder eller nøkkelperson i selskapet i all korrespondanse til innklagede og til allmennheten for øvrig. Klagenemnda er etter dette kommet til at Pro Handy AS må identifiseres med As tidligere straffbare handlinger. Forholdsmessighet ved avvisning

(34) Etter gjeldende bestemmelse er det ikke satt noen absolutt grense for hvor lenge og i hvor mange tilfeller man kan avvise som følge av straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel. Oppdragsgiver må således utvise et skjønn hvor det må ses hen til hvor alvorlig forholdet er, tidsforløpet mellom den straffbare handlingen, og avvisningen, samt en generell vurdering av konsekvensene ved å opprettholde utestengning. Oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn kan i begrenset grad overprøves rettslig. Klagenemnda kan prøve om innklagedes vurdering er i samsvar med regelverkets grunnleggende krav, samt om evalueringen er basert på korrekt faktum, og ellers er saklig og forsvarlig.

(35) Det er på det rene at A ved flere tilfeller er kjent skyldig i bedrageri og dokumentforfalsking. Han fikk senest 3. juni 2007 ubetinget fengsel i 24 dager. Følgende hitsettes fra kjennelsen:

”I skjerpende retning legger retten vekt på tiltaltes tidligere domfellelser etter merverdiavgiftsloven, og retten finner på denne bakgrunn at det skal idømmes en ubetinget fengselsreaksjon.”

(36) Tidligere domfellelser utgjør en dom i 2003 hvor han ble dømt til 11 måneders fengsel og i 2006 hvor han fikk 60 timers samfunnsstraff, subsidiært fengsel i 60 dager. Domfellelsene viser dermed en lengre periode med gjentatte straffbare handlinger som angår den yrkesmessige vandel.

(37) Anskaffelsen gjelder en rammeavtale med 2 års varighet, samt 1 + 1 opsjonsår. Slike langvarige kontrakter forutsetter løpende lojalt samarbeid mellom partene. Generelt må det kunne legges til grunn at desto høyere grad av samarbeid det er mellom innklagede og leverandør, desto lavere terskel må det være for straffbare forhold hos leverandøren. Det er i dette tilfellet snakk om domfellelser som ligger litt over ett år tilbake i tid før inngivelse av tilbud i konkurransen, og domfellelsene må anses for å være alvorlige både i karakter og grad. Videre er klagenemnda av den oppfatning at de er relevante i forhold til anskaffelsen i dette tilfellet.

(38) Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede ikke har utvist et uforsvarlig skjønn eller handlet i strid med kravene i lovens § 5 brutt ved å avvise klagers tilbud etter § 20-12 (2) bokstav c.

(39) Når nemnda har kommet til dette resultatet er det ikke grunnlag for å ta stilling til anførslene vedrørende andre forhold som eventuelt kunne danne grunnlag for avvisning. Konklusjon: GKI Grenlandkommunenes Innkjøpsenhet har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. For klagenemnda, 21. september 2009 Siri Teigum