KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/281: Avvisningsplikt ved ufullstendig tilbud
Faktum
Tysnes kommune kunngjorde 1. september 2009 en åpen anbudskonkurranse om opparbeidelse av veier og tekniske anlegg i boligfeltet Vågsmarka 6. Tildelingskriteriene inkluderte blant annet «framdrift», og konkurransegrunnlaget krevde at tilbyderne fylte inn «Tidligste oppstart», «Antall arbeidsdager» og «Ferdigstillelsesdato». Innen den forlengede fristen 30. oktober 2009 kom det inn tre tilbud. Klager Runes Maskin AS hadde fylt ut alle etterspurte opplysninger. Engevik & Tislevold AS oppga kun oppstartsdato og opplyste i oversendelsesbrevet at sluttdato ikke var angitt, og at framdrift ønskes diskutert. Stord Anlegg AS hadde verken oppgitt oppstart, arbeidsdager eller ferdigstillelsesdato. Innklagede valgte likevel å gå i kontraktsforhandlinger med Engevik & Tislevold AS, som hadde det laveste prisanbudet, uten å avvise noen av tilbudene. Innklagede hadde ikke utarbeidet noe dokument som viste hvordan tildelingskriteriene var vektet mot hverandre.
KOFAs vurdering
1. Rettslig ramme og terskelverdi. Klagenemnda la til grunn at anskaffelsen gjaldt en bygge- og anleggskontrakt med verdi under 41 millioner kroner, slik at lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser (LOA 1999) og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser (FOA 2006) del I og II kom til anvendelse, jf. FOA 2006 §§ 2-1 annet ledd og 2-2 første ledd. Avvisningsplikten fremgår av FOA 2006 § 11-11 første ledd bokstav f, som pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud når ufullstendigheter «kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene».
2. Foreligger ufullstendigheter? Klagenemnda vurderte om de to tilbudene inneholdt «avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende». Opplysningene om «Tidligste oppstart», «Antall arbeidsdager» og «Ferdigstillelsesdato» ble ansett som direkte knyttet til evalueringen av tildelingskriteriet «framdrift». Klagenemnda slo fast at «unnlatelse av å oppgi disse etterspurte opplysninger innebærer ufullstendigheter i tilbudene». Delkonklusjon: Begge tilbudene var ufullstendige.
3. Tvilsvilkåret — lav terskel. Klagenemnda presiserte at ordlyden «kan medføre tvil» gir anvisning på en lav terskel, støttet av KOFA 2008/202 premiss (30) og Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser (2006) s. 165: «Det skal i praksis ofte lite til for at dette vilkåret er oppfylt.» Bestemmelsen er en konsekvens av forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser og prinsippet om at leverandøren har ansvaret for å utforme tilbudet korrekt.
4. Tvilen må kunne ha påvirket rangeringen. Avvisningsplikt foreligger bare der tvilen «kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene», jf. KOFA 2008/130 premiss (16) og KOFA 2008/202 premiss (35). Klagenemnda konstaterte at innklagede ikke hadde utarbeidet noe dokument som viste vektingen av tildelingskriteriene. Det var derfor «ikke mulig for klagenemnda å etterprøve hvilken, om noen, vekt innklagede har lagt på tildelingskriteriet 'framdrift'». Klagenemnda la på dette grunnlag til grunn at ufullstendighetene «kan ha medført tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». Delkonklusjon: Tvilsvilkåret var oppfylt, og avvisningsplikt forelå.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Tysnes kommune brøt FOA 2006 § 11-11 første ledd bokstav f ved ikke å avvise tilbudene fra Engevik & Tislevold AS og Stord Anlegg AS. Klagenemnda bemerket i tillegg at flere av de opplistede tildelingskriteriene tilsynelatende var ulovlige, men dette var ikke anført av klager og kunne derfor ikke vurderes, jf. klagenemndsforskriften § 12 tredje ledd.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at manglende utfylling av opplysninger som etterspørres til bruk ved evalueringen av et tildelingskriterium, utgjør en ufullstendighet som vil utløse avvisningsplikt med mindre det kan dokumenteres at ufullstendigheten umulig kan ha påvirket tilbudets rangering. Særlig sentralt er det at fraværet av skriftlig evalueringsdokumentasjon — der oppdragsgiver ikke kan vise hvilken vekt tildelingskriteriet faktisk ble gitt — konsekvent slår ut mot oppdragsgiver i tvil om terskelen er nådd. Avgjørelsen understreker videre at forhandlingsforbudet i åpen anbudskonkurranse medfører at mangler ikke kan avhjelpes gjennom etterfølgende dialog om framdrift.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2009/281 Tysnes kommune
Innklaget: Tysnes kommune
Klager: Runes Maskin AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en åpen anbudskonkurranse om opparbeidelse av veier og tekniske anlegg i et boligfelt. Ettersom to av tilbudene ikke hadde gitt uttommende opplysninger knyttet til tildelingskriteriet "Framdrift", var det i strid med forskrfien § 11-11 forste ledd bokstav f å ikke avvise disse tilbudene. Klagenemndas avgjørelse 1. mars 2010 i sak 2009/281 Klager: Runes Maskin AS Innklaget: Tysnes kommune Klagenemndas medlemmer: Tone Kleven, Kai Kriiger og Jakob Wahl Saken gjelder: Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet
Bakgrunn
(1)Tysnes kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 1. september 2009 en åpen anbudskonkurranse om opparbeidelse av veier og tekniske anlegg i boligfeltet Vågsmarka 6 på Våge i Tysnes. Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tilbudsfristen var opprinnelig 9. oktober 2009, men ble siden utsatt til 30. oktober 2009.
(2)Av konkurransegrunnlagets punkt 0.2 fremkommer at tilbyder skulle fylle inn tidspunkt for "Tidligste oppstart","Antall arbeidsdager" og "Ferdigstillelsesdato".
(3)Fra konkurransegrunnlagets punkt 0.5 "ORIENTERING OM PROSJEKTET" hitsettes: "Tidsfrister Byggestart blir så tidlig som mulig. Entreprenøren skal i anbudet oppgi tidligste mulige byggestart og byggetid. Den entreprenor som blir tildelt kontrakten skal i samråd med byggherre og byggeleder utarbeide en detalfert fremdriftsplan for arbeidet. Denne fremdriftsplanen blir en del av kontrakten."
(4)Fra konkurransegrunnlagets punkt 0.6 "ANBUDSREGLER" hitsettes: "Tilbud på pris og tid
Det ønskes tilbud på pris, men byggearbeidets varighet skal likevel angis i kap. 0.2. Tiden kan også bli trukket inn i vurderingen ved valg av entreprenør."
(5)I samme kapittel i konkurransegrunnlaget står det om tildelingskriterier: "Evalueringskriterier Anbudene vil bli evaluert etter følgende kriterier: - pris - kapasitet - framdrift - kompetanse og erfaring - bruk av egne ressurser (mannskap og maskiner) - samarbeidspartnere inkl, bruk av underentreprenorer - organisering - KS-system - HMS-system - eventuelle forbehold Kriteriene er opplistet i tilfeldig rekkefølge. Anbudet skal inneholde tilstrekkelig informasjon til at byggherren kan vurdere de ovennevnte forhold."
(6)Innen fristen mottok innklagede tilbud fra Engevik & Tislevold AS, Stord Anlegg AS og Runes Maskin AS (heretter kalt klager).
(7)Klager hadde i sitt tilbud fylt inn informasjon om "Tidligste oppstart", "Antall arbeidsdager" og "Ferdigstillelsesdato".
(8)Engevik & Tislevold AS hadde i sitt tilbud oppgitt "Tidligste oppstart", men ikke "Antall arbeidsdager" og "Ferdigstillelsesdato". I oversendelsesbrevet med tilbudet ble det uttalt at: "Vi har ikke angitt noen sluttdato. Dersom dere finner vårt tilbud gunstig ønsker vi å diskutere framdrift med dere."
(9)Stord Anlegg AS hadde i sitt tilbud verken oppgitt "Tidligste oppstart", "Antall arbeidsdager" eller "Ferdigstillelsesdato", og hadde heller ingen bemerkninger til dette.
(10)Innklagede utarbeidet 4. november 2009 en "Anbudsinnstilling", der de tre tilbudene ble vurdert. Det hitsettes: "Ut frå dei innkomne anbuda, vert rekkefølga slik: [.-1 Konklusjon
Etter kontrollrekninga har Engevik & Tislevoll det lågaste anbudet. Byggetid er ikkje angitt. Nummer to på lista, Stord Anlegg har heller ikkje angitt byggetid. Begge angir tidligste oppstartsdato til desember 2009. Ut i frå dette vil me rå Tysnes kommune til å gå i kontraktstingingar med Engevik & Tislevoll AS, der forbehald i anbudsbrevet bør verte klarlagt. Dei ynskjer og å diskutere oppstart og framdrift."
(11)Ved e-post 9. november 2009 ble klager meddelt at innklagede "...ynskjer [å] starta forhandlingar med Engevik & Tislevold, som etter kontrollrekning gav det billigaste tilbudet."
(12)Klager brakte 14. desember 2009 saken inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser. Innklagede har ved brev 8. januar 2010 opplyst at de vil vente med å inngå kontrakt til klagenemndas avgjørelse foreligger.
Anførsler
Klagers anforsler:
(13)Klager anfører at ettersom tilbudene fra Engevik & Tislevold AS og Stord Anlegg AS ikke inneholdt opplysninger om "Antall arbeidsdager" og "Ferdigstillelsesdato", har innklagede plikt til å avvise tilbudene. Innklagedes anforsler:
(14)Innklagede anfører at det ikke forelå noen avvisningsplikt for noen av de tre mottatte tilbudene.
Klagenemndas vurdering
(15)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 annet ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder en bygge- og anleggskontrakt med verdi under 41 millioner kroner, og følger da lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 annet ledd og 2-2 første ledd.
(16)Klager anfører at tilbudene fra Engevik & Tislevold AS og Stord Anlegg AS skulle vært avvist som følge av manglende opplysninger om antall arbeidsdager og ferdigsstillelsesdato.
(17)Det følger av forskriften § 11-11 første ledd bokstav f at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud når "det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene".
(18)Det må da først vurderes hvorvidt Engevik & Tislevold AS' og Stord Anlegg AS" tilbud inneholdt "...avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende".
(19)I konkurransegrunnlaget var "framdrifi" angitt som et av tildelingskriteriene. Kravet i konkurransegrunnlaget om å oppgi "Tidligste oppstart", "Antall arbeidsdager" og "Ferdigstillelsesdato" må sees som opplysninger innklagede ville benytte ved vurderingen av dette tildelingskriteriet. Når Engevik & Tislevold AS og Stord Anlegg AS unnlot å oppgi disse etterspurte opplysninger, innebærer dette ufullstendigheter i tilbudene deres.
(20)Det må videre vurderes om ufullstendighetene i tilbudene " ...kan medfore tvil om hvordan tilbudet skal bedommes i forhold til de ovrige tilbudene", jf. forskriften § 1111 første ledd bokstav f
(21)Klagenemnda viser til at ordlyden i § 11-11 første ledd bokstav f " ...kan medfore tvil..." gir anvisning på at det er en lav terskel for når en mangel ved et tilbud skal anses for å ha påvirket utfallet. Det samme er lagt til grunn i klagenemndas sak 2008/202 premiss (30) og i Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser fra 2006, der det på side 165 uttales: "Det skal i praksis ofte lite til for dette vilkåret er oppfiilt." Bestemmelsen er en konsekvens av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser og, av at det er leverandøren som har ansvaret for å utforme tilbudet korrekt.
(22)Det er tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i "forhold til de ovrige tilbudene" som er det avgjørende. Dette innebærer at det kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene. Dette er lagt til grunn i veilederen på side 166, og synes også å følge av klagenemndas avgjørelser 2008/130 premiss (16) og 2008/202 premiss (35). Bestemmelsen er et utslag av den generelle bestemmelsen i loven § 1 om å "sikre mest mulig effektiv ressursbruk". Dette ville harmonere dårlig med en plikt til å avvise et tilbud som utvilsomt er det økonomisk mest fordelaktige, uansett hvordan oppdragsgiver vurderer avviket.
(23)I denne saken betyr det at dersom vektingen av tildelingskriteriet "fi-amdrift" ikke kunne endre rangeringen av hva som var det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, forelå det heller ingen avvisningsplikt.
(24)Innklagede har ikke utarbeidet noe dokument der tildelingskriteriene vurderes eller vektes mot hverandre. Det er da ikke mulig for klagenemnda å etterprøve hvilken, om noen, vekt innklagede har lagt på tildelingskriteriet "framdrift". Klagenemnda legger derfor til grunn at de manglende opplysingene om tildelingskriteriet "framdrift" kan ha medført "tvil om hvordan tilbudet skal bedommes i forhold til de ovrige tilbudene." Samme fremgangsmåte er forutsetningsvis lagt til grunn i klagenemndas sak 2008/105 premiss (30).
(25)Innklagede hadde da plikt til å avvise tilbudene fra Engevik & Tislevold AS og Stord Anlegg AS. Klagenemnda er etter dette kommet til at innklagede har brutt forskriften § 11-11 første ledd bokstav f ved ikke å avvise tilbudene fra Engevik & Tislevold AS og Stord Anlegg AS.
(26)Klagenemnda bemerker at det ser ut som flere at de opplistede tildelingskriteriene er ulovlige. Et tildelingskriterium må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. klagenemndas sak 2009/46 premiss (50) til (57) med videre henvisninger. Dette er imidlertid ikke anført av klager, og klagenemnda kan ikke gå utenfor klagers anførsler, jf. klagenemndsforskriften § 12 tredje ledd.
Konklusjon
Tysnes kommune har brutt forskriften § 11-11 første ledd bokstav f ved å unnlate å avvise tilbudene fra Engevik & Tislevold AS og Stord Anlegg AS.
For klagenemnda for offentlige anskaffelser 1. mars 20)0 ' Illåå IWI'alil4l t /f
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisningsplikt ved ufullstendigheter som kan medføre tvil om tilbudets relative bedømmelse
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi og anvendelsesområde for del I og II
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi og anvendelsesområde for del I og II
- LOA 1999 § 1 — Formålsbestemmelse om effektiv ressursbruk, brukt som tolkningsmoment for avvisningspliktens rekkevidde
- FOA 2006 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 annet ledd — saklig klageinteresse
- FOA 2006 § 12 — Klagenemndsforskriften § 12 tredje ledd — klagenemnda kan ikke gå utenfor klagers anførsler
- KOFA 2008/202 — Lav terskel for tvilsvilkåret i § 11-11 første ledd bokstav f, premiss (30) og (35)
- KOFA 2008/130 — Avvisningsplikt forutsetter at tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering, premiss (16)
- KOFA 2008/105 — Fremgangsmåte ved manglende evalueringsdokumentasjon, premiss (30)
- KOFA 2009/46 — Krav til at tildelingskriterier er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, premiss (50)–(57)
- Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser (2006), s. 165–166 — Lav terskel for tvilsvilkåret; oppdragsgiver trenger ikke avvise der tvil åpenbart ikke kan ha påvirket rangeringen