KOFA 2010/129: Konkurranse med forhandling – tjenestepensjon

2010/129 Risør kommune

Innklaget: Risør kommune

Klager: Kommunal Landspensjonskasse gjensidig forsikring

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager har deltatt i en konkurranse med forhandling vedrørende anskaffelse av offentlig tjenestepensjonsordning. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 14-1 (1) ved å gjennomføre anskaffelsen som en konkurranse med forhandling. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 21. februar 2011 i sak 2010/129 Klager: Kommunal Landspensjonskasse gjensidig forsikringsselskap Innklaget: Risør kommune Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum og Jakob Wahl Saken gjelder: Konkurranseform

Bakgrunn

(1)Risør kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 23. juni 2009 en konkurranse med forhandling vedrørende inngåelse av kontrakt om offentlig tjenestepensjon. I konkurransegrunnlaget var det gitt følgende opplysninger om prosedyren: ”Om dette konkurransegrunnlaget og prosedyre I henhold til Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 med senere endringer og tilhørende forskrifter, inviterer Risør kommune til konkurranse med forhandling. Dette er en innkjøpsprosedyre, som åpner for forhandling om alle deler av tilbudet, også pris. Teksten i dette konkurransegrunnlaget er fastsatt av Risør kommune med bakgrunn i forslag fra Aon Grieg AS. Konkurransegrunnlaget består av dette dokumentet, samt vedleggene:  Kriterier  Generell forespørsel del 1  Generell forespørsel del 2  SLA  Excel fil med medlemsdata etter bransjestandard […] Videre prosess Det tas sikte på å gjennomføre forhandlingsmøter i to runder med kommunen.

Første runde vil foregå i Risør (med forbehold) den 10. september med start kl 10-00. De kvalifiserte tilbyderne vil i første runde få anledning til å legge frem og presentere tilbudet slik de selv velger. Kopi av materiale som brukes i presentasjonen skal overleveres Aon Grieg i hende umiddelbart før presentasjonen tiltar. Andre runde vil foregå på nærmere angitt sted (med forbehold) om ettermiddagen og kvelden den 23. september. Denne forhandlingen kan bli tatt opp og lagret på egnet medium. Kontaktperson kan gi utfyllende praktisk informasjon om disse møtene på henvendelse. Risør kommune tar sikte på endelig vedtak av innstilt leverandør innen 1. desember. Kommunen ønsker meget sterkt å gjennomføre en ryddig prosess. Kontakt med hensyn til denne anskaffelsen skal foregå gjennom kontaktperson utenom i oppsatte avklaringsmøter, med mindre annet eksplisitt er godkjent. Forsettelige forsøk på å unngå likebehandling eller oppnå utilbørlige fordeler, vil bli forfulgt der hjemmel for dette foreligger. Kontaktperson kan gi utfyllende praktisk informasjon om videre prosess.”

(2)Om anskaffelsen fremgikk det følgende: ”Beskrivelse av produkt Det etterspørres tjenestepensjon for kommunens ansatte i samsvar med Hovedtariffavtalens kapittel 2. Det vises til eget vedlegg for nærmere beskrivelse av de krav som stilles til hvordan tjenesten skal leveres og hvordan tilbudet skal oppstilles.”

(3)Tilbudet skulle blant annet inneholde følgende: ”Nødvendige vedlegg til det skriftlige tilbudet Avtalesett Som vedlegg skal det medfølge det avtalesett som er nødvendig dersom Risør kommune ønsker å akseptere tilbudet, samt fullstendig produktmelding sendt pensjonskontoret i KS tariffområde og eventuelle merknader fra pensjonskontoret. Medlemslister Tilbudet skal dokumenteres med medlemslister. Medlemslistene skal leveres i Excel-format, eller i annet format som på forhånd er avtalt med kontaktperson. Listene skal inneholde navn, fødselsdato, kjønn, størrelsen på den forsikrede ytelse som finansieres ved ordinær premieinnbetaling for alle ytelser, premie, gjenstående premiebetalingstid, reservekrav, pensjonsgrunnlag og forsikret aldersgrense for hvert

enkelt medlem. Samme opplysninger kreves for løpende uføre- og pensjonister så lagt det passer, samt for fratrådte så langt det passer. Tilbyderen skal i det skriftlige tilbudet bekrefte at størrelsen på de forsikrede ytelser i medlemslistene er i samsvar med den forsikringsavtale som også blir tilbudt. Tilbud uten medlemslister, eller med mangelfulle medlemslister, vil bli avvist. […] Generell forespørsel Vi viser også til vedlagt generell forespørsel. Tilbud anses ikke som endelig mottatt før besvarelse av den generelle forespørselen også er mottatt. Svarene på generell forespørsel blir lagt til grunn i vurderingen av kriteriene. Den generelle forespørselen er av praktiske årsaker delt i to deler: Del 1 er et utdrag fra pensjonskontoret konkurransegrunnlag for 2009. Til utfylling trengs også pensjonskontorets referanseplan. Del 2 er supplerende spørsmål. Flere av spørsmålene Del 1 og Del 2 er overlappende. Dette er fordi vi har ønsket å beholde spørsmålene i pensjonskontorets konkurransegrunnlag uforandret. Vennligst besvar del 2 så komplett som mulig. Ikke benytt referanser til del 1.”

(4)Innklagede tok i konkurransegrunnlaget forbehold om at konkurransen kunne bli avlyst eller alle tilbud forkastet: ”Risør kommune forbeholder seg retten til å forkaste enkelte eller samtlige tilbud eller avlyse konkurransen dersom det foreligger saklig grunn for dette, herunder:  at det fremkommer saklig grunn knyttet til selve tilbudene, eksempelvis at tilbyder ved tidspunkt for avgjørelsen ikke lenger har lovlig anledning til å stå ved alle deler av det avgitte tilbudet, eller at det viser seg å ikke være i overensstemmelse med hovedtariffavtalen eller protokollførte tolkninger av denne.  at forhold i markedet eller knyttet til rammebetingelser gir slik grunn, eksempelvis at regelendringer som gjør skifte av leverandør mindre gunstig trer i kraft.”

(5)Om endringer i rammebetingelsene for ordningen med offentlig tjenestepensjon fremgikk følgende: ”Endring av rammebetingelser som ikke er kjent 1.5.2009. Dersom statsmyndighetene pålegger tilbyderne å redusere relevant grunnlagsrente med virkning fra 2010 skal tilbudet ta hensyn til ny grunnlagsrente. Dersom dette inntrer etter tilbudsfrist, men det allikevel er rimelig tid igjen til beslutningen, så vil tilbyderne

kunne bli bedt om oppdaterte tilbud, der kun tallstørrelser avhengig av grunnlagsrente skal endres. Tilsvarende gjelder andre pålegg fra statsmyndighetene. Hvis pålegg fra myndighetene gir et vesentlig rom for ulike tolkninger av tilbudene så, så vil kommunen måtte vurdere om konkurransen skal avlyses eller om tilbudene kan endres. Spørsmålsstillingen og tilbudsforespørselen søker å ta høyde for ikke konkretiserte, men sannsynlige tolkninger/endringer av HTA fra tariffpartene. Kvalifiserte tilbydere vil bli orientert så snart som mulig om eventuelle endringer i konkurransegrunnlaget som følge av dette.”

(6)I den generelle forespørselen del 2, hadde innklagede blant annet bedt tilbyderne opplyse om følgende: ”Pensjonsreform Beskriv (ikke forpliktende) hvordan forsikrede ytelser vil bli beregnet gitt at opptjening i folketrygden endres i samsvar Besl. O. nr. 81 (2008-2009) og offentlig tjenestepensjon endres i samsvar med riksmeklingsmannens møtebok av 4. juni 2009. Ny AFP Beskriv hvordan forsikrede ytelser vil bli påvirket av avtale om ny AFP i tariffoppgjøret i 2009. (ikke forpliktende)”

(7)I vedlegg til konkurransegrunnlaget fremgikk det at innklagede ved evalueringen av tilbudene ville legge vekt på følgende tildelingskriterier: ”Totaløkonomi (49 %) Soliditet (5 %) Historisk avkastning (6 %) Service/Kvalitet (23 %) Forutsigbarhet (10 %) Utformingen av tilbudet (2 %) Samfunnsansvar (5 %)”

(8)Det var i vedlegget gitt følgende beskrivelse av tildelingskriteriet ”Pensjonsordningens totaløkonomi”: ”Normal avtaleperiode er på to år fra og med flyttedato med opsjon på ett + ett + ett år. Totaløkonomien i pensjonsordningen vil styres av forventninger og opplysninger om følgende forhold:  Forventet tildelt overskudd i perioden basert på forventet avkastning, kapitalforvaltning, egenkapitalkostnader og eventuelle elementer som trekkes fra før overskuddet tildeles  Forventede Administrasjonskostnader  Kvaliteten og definisjonen av premieutjevningsfellesskapet som Risør kommune vil inngå i, så langt det får betydning for økonomien

 Kvaliteten og definisjonen av risikofellesskapet Risør kommune vil inngå i, så langt det får betydning for økonomien  Hvordan ytelsene i HTA finansieres og oppdeling i forsikrede og ikke-forsikrede ytelser Likviditet o Forventet flyttebalanse per 1.1.2010 o Forventet Premie i perioden o Forventet flyttebalanse ved et nytt hypotetisk skifte tilbake til dagens leverandør, regnet to år pluss eventuelt ett + ett + ett år fra flyttedato Leverandørens opplysninger blir tillagt vekt dersom de er kontraktsrettslig forpliktende. I motsatt fall vil rådgiveren fastsette verdier basert på historisk erfaring, statistikk eller referanser. Relevante renter som benyttes i beregningen hentes så nær beslutningstidspunktet som mulig, fra Norges Banks inflasjonsrapport eller tilsvarende. I beregningen av økonomien vil det bli tatt hensyn til at et skifte av selskap medfører noen omstillingskostnader. Tilbudene vil bli gitt en karakter fra 1-6 på dette kriteriet ut fra forventet gjennomsnittlig årlig totaløkonomi i den perioden som blir vurdert. En forskjell i årlig totaløkonomi på 350.000 kroner utgjør ett trinn i skalaen. Skalaverdien kan forandres dersom forholdene tilsier dette. Kvalifiserte tilbydere vil i så fall bli orientert.”

(9)Tre leverandører leverte tilbud i konkurransen innen fristen 24. august 2009 mellom klokken 12.00 og 14.45. Blant disse var Kommunal Landspensjonskasse (heretter kalt klager) og Vital Forsikring ASA (heretter kalt valgte leverandør). Innklagede informerte om valg av leverandør ved brev 23. november 2009.

(10)Klager påklaget tildelingsbeslutningen ved brev 30. november 2009. Innklagede avslo klagen ved brev 27. januar 2010.

(11)Den 9. mars 2010 signerte innklagede kontrakt med valgte leverandør.

(12)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 26. april 2010.

Anførsler

Klagers anførsler

(13)Innklagede har brutt regelverket ved å gjennomføre anskaffelsen som en konkurranse med forhandling. Det er oppdragsgivers ansvar å godtgjøre at vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling i forskriften §§ 14-3 og 14-4 er oppfylt. Innklagede har ikke gitt noen begrunnelse for hvorfor denne prosedyren er benyttet.

(14)Etter klagers mening er vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling ikke oppfylt i dette tilfellet. Flere kommuner brukte høsten 2009 åpne anbudskonkurranser ved anskaffelsen av kommunal tjenestepensjon. Produktet kommunal tjenestepensjon er

klart definert i Hovedtariffavtalen (HTA) kapittel 2, vedtektene for avtalefestet pensjon og vedtektene for tjenestepensjonsordning (TPO-vedtektene). Videre er prisen på tjenestepensjonsproduktet fastsatt av leverandørene før anbudskonkurransene gjennomføres.

(15)Når det gjelder forskriften § 14-3 bokstav b, viser klager til at det følger av TPOvedtektene § 13-2 at forsikringspremien skal være utjevnet i den enkelte leverandørens fellesordning for kommuner. Dette innebærer at premien skal beregnes på grunnlag av et kollektiv av leverandørens kunder, og ikke individuelt for hver enkelt kunde. Videre stiller forsikringsvirksomhetsloven strenge krav til i hvilken grad det kan forhandles individuelt med enkeltkunder. Generelt gjelder det at livsforsikringsselskaper ikke kan operere med priser som avviker fra de selskapene har meldt til Finanstilsynet. Innklagede har i konkurransegrunnlaget bedt om svært detaljerte opplysninger om prisingen av de enkelte premie og kostnadselementene, periodisering av disse samt opplysninger om premietariffene. TPO-vedtektene og forsikringsvirksomhetsloven etablerer således en prismekanisme for beregning og innkreving av premier.

(16)Forsikringsvirksomhetsloven fastlegger også hvilke ytelser det kan gis bindende pristilbud på, og hvilke premier som ikke kan fastsettes på forhånd. Dersom prisene ikke lovlig kan fastsettes på forhånd, lar det seg heller ikke gjøre å avklare prisingen gjennom forhandlinger. Også for prisene som ikke kan fastsettes på forhånd foreligger det imidlertid en prismekanisme for hvordan prisene skal fastsettes. Dette gjelder også premiene for ytelser som ikke kan forsikres, slik som utgifter til reguleringspremie, kostnader knyttet til den såkalte bruttogarantien og kostnader knyttet til at en arbeidstaker velger å fratre helt eller delvis før oppnådd pensjon.

(17)Heller ikke vilkårene i forskriften § 14-3 bokstav c er oppfylt. Som det fremgår over, er kommunal tjenestepensjonsordning en svært nøyaktig presisert tjeneste. Det er derfor innklagede i kravspesifikasjonen kan nøye seg med å opplyse at det skal anskaffes tjenestepensjon i samsvar med Hovedtariffavtalens kapittel 2. Produktet er hos den enkelte leverandør en standardisert ytelse, der både pris og ytelse skal være lik for alle kommuner som har tjenestepensjonsordning i den enkelte leverandørens premieutjevningsfellesskap. Oppdragsgiver kan derfor ikke forhandle om innholdet i de tariffastsatte kravene til tjenestepensjonsproduktet. Det er kun tariffpartene, gjennom sitt monopol på tolkning på tariffrettens område, som kan avklare innholdet i de forpliktelsene som følger av tariffavtalene.

(18)Etter klagers mening får ikke pensjonsformen betydning for hvorvidt det i dette tilfellet kunne benyttes konkurranse med forhandling. At det vil kunne komme regelendringer i kontraktsperioden som kan få betydning for spesifikasjonene kan forekomme for alle produkter, og medfører ikke at anskaffelsens art er slik at det ikke kan fastsettes nøyaktige spesifikasjoner. Innklagede hadde dessuten tatt høyde for pensjonsreformen i konkurransegrunnlaget, jf. ”Generell forespørsel del 2” side 6, der tilbyderne ble bedt om ikke bindende vurderinger av hvordan forsikrede ytelser ville bli beregnet når endringene i folketrygden trådte i kraft i 2011. Videre er det slik at forsikringspremiene i utgangspunktet beregnes for et år om gangen, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 9-5. Dette innebærer at premeiene løpende tilpasses endringer i folketrygden. Det gir da ingen meninger at forhandlinger i 2009 skal brukes til å fastsette størrelsen på pensjonsytelsene i 2011. Reformen og konsekvensene av denne var heller ikke et tema under forhandlingene innklagede gjennomførte. Klagers tilbud ble ikke endret i løpet av

forhandlingene, men var det samme fra tilbud ble innlevert til forhandlingene var sluttført. Til slutt vil klager peke på at lovgivningen har tatt høyde for de utfordringer som mulige fremtidige endringer i folketrygden måtte representere i forsikringsvirksomhetsloven § 10-8 første ledd, som omhandler endringer i forutsetningene for det forsikringstekniske beregningsgrunnlaget.

(19)Det er ikke riktig at Vital og Storebrand endret sine satser for særtillegg under forhandlingene. Disse satsene ble endret lenge før forhandlingene, fordi tilbyderne i sine opprinnelige tilbud hadde lagt til grunn satser som var i strid med Hovedtariffavtalen. Behov for å rette opp avvik fra kravspesifikasjonen kan uansett ikke begrunne bruk av konkurranse med forhandling som prosedyreform ved gjennomføring av anskaffelsen.

(20)På grunn av sakens resultat gjengis ikke klagers øvrige anførsler, jf. for eksempel klagenemndas sak 2009/242.

Innklagedes anførsler

(21)Innklagede har ikke brutt regelverket ved å benytte konkurranse med forhandling ved gjennomføringen av anskaffelsen. Generelt mener innklagede det ikke er noe i veien for å benytte konkurranse med forhandling ved anskaffelse av kommunal tjenestepensjon så fremt vilkårene i forskriften § 14-3 bokstavene b eller c er oppfylt. Både tidshorisonten, kompleksiteten i og risikoelementene ved slike anskaffelser setter tjenestepensjonsforsikringer i en særstilling. Dette fremgår blant annet ved at alle åpne anbudskonkurranser som ble kunngjort vedrørende anskaffelse av kommunal tjenestepensjonsordning i 2009 ble avlyst.

(22)Anskaffelsen av kommunal tjenestepensjon oppfylte i dette tilfellet vilkårene i både forskriften § 14-3 bokstav b og bokstav c.

(23)Når det gjelder oppfyllelsen av vilkårene i forskriften § 14-3 bokstav b viser innklagede til at det bare i begrenset grad er mulig å fastsette den samlede premien som årlig må tilføres en offentlig tjenestepensjonsordning på forhånd. Dette gjelder også dersom det bare skal inngås avtale for ett år. Grunnen til dette er at livsforsikringsselskaper etter forsikringsvirksomhetsloven kapittel 10 med forarbeider ikke har adgang til å forsikre alle ytelser. I forhandlinger kan det for eksempel avtales nærmere mekanismer rundt fastsettelse av prisene, da enkelte parametre for premiefastsettelsen er innenfor leverandørenes kontroll eller innflytelse. For eksempel kan man drøfte alternativer for regulering med ulike satser, hva de spesifikke AFP-kostnadene vil være under visse forutsetninger og vilkårene for tilleggspremier ved endringer i forutsetningene for det forsikringstekniske beregningsgrunnlaget. Forsikringsvirksomhetsloven er ikke til hinder for slike forhandlinger om hvordan leverandørene skal utøve sin innflytelse på premiefastsettelsen, og forhandlingene vil kunne ha reell og påregnelig effekt på pensjonsordningen økonomi. Et annet aktuelt forhandlingstema er sammensetningen av aktiva og strategien for forvaltning av pensjonsmidlene i de ulike porteføljene som er tilbudt.

(24)Når det gjelder forskriften § 14-3 bokstav c vises det til at denne særlig gjelder prioriterte tjenester i kategori 6 (finansielle tjenester), der også forsikring inngår. Det er ikke mulig å på forhånd fastsette ytelsene som skal utbetales ved inntrådt pensjonstilfelle. Dette fordi offentlig tjenestepensjon er en bruttoordning, der ytelsene sammen med ytelsene fra folketrygden skal sikre et minste pensjonsnivå for mottakeren.

Tilbudet gjelder kun den delen av ytelsen som kommunen er forpliktet til å yte når en ansatt pensjonerer seg. Man kan ikke vite størrelsen på denne forpliktelsen før pensjonstilfellet inntrer. Ytelsen som skal sikres og betales må derfor bygge på antakelser som må kunne justeres ved eventuelle regelendringer.

(25)Det kommunen kjøper er altså en tilnærming til kommunens andel av pensjonen basert på et formelverk. Det ble forhandlet om deler av dette formelverket ved anskaffelsen i 2009, nærmere bestemt fradrag for samordning for særtillegg. Under forhandlingene anga også klager premieeffekter av ulike fradragssatser. De to øvrige leverandører endret sine formler for slike fradrag, og sendte meldinger om dette til myndighetene. Endringen innebar en premieeffekt som ble hensyntatt ved evalueringen av tilbudene. Endringene hadde sin bakgrunn i brev fra KS, datert 25. september 2009, der leverandørene pålegges å endre sin praksis. Endringene var således nødvendige. Dersom innklagede hadde benyttet en åpen anbudskonkurranse, ville pålegget fra tariffpartene sannsynligvis medført at innklagede måtte avlyst konkurransen, da forhandlingsforbudet ville stengt for slike tilpasninger.

(26)Etter pensjonsreformen og pensjonsoppgjøret i 2009 er Hovedtariffavtalen ikke lenger entydig. Dette reiser spørsmål som det er hensiktsmessig å løse gjennom forhandlinger. Reformen medførte også at den samlede ytelse etter HTA ikke er entydig for store grupper. I en slik situasjon er det etter innklagedes mening uforsvarlig å ikke benytte forhandlingsmuligheten for å sikre de ansattes ytelser og avsetninger. Alternativet, å gjennomføre en åpen anbudskonkurranse, er i denne situasjonen ikke realistisk, da det ville vært umulig å fastsette tilstrekkelig nøyaktige spesifikasjoner. Innklagede forhandlet under konkurransen spesifikt om hvordan de ulike tilbyderne skulle evalueres på de enkelte punkter, blant annet hvordan betydningen av fellesskapenes demografi for kostnadene kunne endre seg.

(27)Pensjonsleverandørens andel av ytelsene påvirkes også av pensjonsreformen og manglende samordningsregler. Også dette er det hensiktsmessig og tillatt å forhandle om. Den samlede ytelse er usikker på grunn av det brede tolkningsrommet i den opprinnelige avtalen fra 2009, og fordi det overhodet ikke er gitt noen samordningsregler for årskullene etter 1953. I mangel av et entydig regelverk, er det direkte uforsvarlig overfor medlemmene å frasi seg muligheten til å forhandle om hvordan de skal beregnes inntil videre.

(28)Videre medførte regelendringer at det i dette tilfellet var umulig å fastsette ytelser for store grupper basert på statistisk materiale noenlunde nøyaktig. På tidspunktet for kunngjøringen var det uklart hvordan ordningen med kommunal tjenestepensjon ville bli endret. Stortinget hadde vedtatt at folketrygdloven skulle endres gjennomgripende fra 1. januar 2011. Innklagede ønsket å inngå et samarbeid for mer enn ett år, og det var nødvendig å vurdere hvilken betydning det endrede rammeverket ville få fra 2011.

(29)På grunn av sakens resultat gjengis ikke innklagedes øvrige anførsler, jf. for eksempel klagenemndas sak 2009/242.

Klagenemndas vurdering

(30)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, annet ledd. Anskaffelsen gjelder en prioritert tjeneste i kategori 6 og omfattes etter sin verdi av lov 16. juli 1999

nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og del III, jf. § 2-1 (4).

(31)Saken gjelder spørsmål om innklagedes adgang til å benytte konkurranse med forhandling ved anskaffelse av offentlig tjenestepensjonsordning.

(32)Hovedregelen ved gjennomføring av anskaffelser som omfattes av forskriften del III, er at oppdragsgiver må benytte åpen eller begrenset anbudskonkurranse, jf. forskriften § 14-1 (1). Konkurranse med forhandling kan kun benyttes når vilkårene i forskriften § 14-3 eller § 14-4 er oppfylt, jf. forskriften § 14-1 (3).

(33)Spørsmålet om vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling er oppfylt må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Det følger av praksis at unntaksreglene i forskriften §§ 14-3 og 14-4 skal tolkes restriktivt, og at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling er oppfylt, jf. for eksempel EU-domstolens saker C-157/06 premiss 23 og C-250/07 premiss 34, og klagenemndas saker 2008/140 premiss (43) og 2009/178 premiss (41).

(34)Innklagede har anført at det i dette tilfellet var hjemmel i forskriften § 14-3 bokstavene b og c til å benytte konkurranse med forhandling.

(35)Klagenemnda behandler først spørsmålet om vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling etter forskriften § 14-3 bokstav b er oppfylt. Etter denne bestemmelsen kan oppdragsgiver benytte konkurranse med forhandling ”i særlige tilfeller hvor vare-, tjeneste- eller bygge- og anleggskontraktens art eller tilknyttede risiko ikke tillater samlet prisfastsettelse på forhånd”.

(36)Det følger av ordlyden at det skal mye til for at denne bestemmelsen skal få anvendelse, jf. uttrykkene ”i særlige tilfeller” og ”ikke tillater”. Klagenemnda har i sakene 2008/140 og 2009/178 uttalt at det sentrale spørsmålet ved avgjørelsen av om vilkårene i forskriften § 14-3 bokstav b er oppfylt, er om det kan etableres en mekanisme for prising av kontraktsgjenstanden. Det er i denne sammenheng vist til Sue Arrowsmith ”The Law of Public and Utilities Procurement” (2. utgave 2005) side 566, hvor det fremgår følgende om tolkningen av den tilsvarende bestemmelsen i direktiv 2004/18/EF: ”Thus the appropriate interpretation of ”overall pricing” is that it refers to whether or not it is possible to establish a single pricing structure (or payment mechanism) when the award phase commences. Clearly the ground will apply when it is not possible to establish a detailed pricing mechanism at that time. It may also, arguably apply, when a detailed pricing mechanism can be set, but there is broad scope for proposing variations to the mechanism suggested.”

(37)Innklagede har i dette tilfellet ikke benyttet pris som et eget tildelingskriterium. Både den forventede premien innklagede skulle betale og forventede administrasjonskostnader inngikk imidlertid i vurderingen av tildelingskriteriet ”Pensjonsordningens totaløkonomi”.

(38)Offentlig tjenestepensjon er gjennom Hovedtariffavtalen, ”Vedtekter for tjenestepensjon - TPO” i vedlegg 5 til Hovedtariffavtalen og forsikringsvirksomhetsloven underlagt et

omfattende regelverk. Selv om det på grunn av tjenestepensjonens natur ofte ikke vil være mulig å foreta en fullstendig beregning av oppdragsgivers kostnader på forhånd, inneholder regelverket etter det klagenemnda forstår relativt detaljerte regler for hvordan premien skal beregnes. Dette gjelder også for såkalt ikke-forsikringsbare ytelser. Slik klagenemnda forstår dette, innebærer det at det for store deler av anskaffelsen allerede er fastsatt en prismekanisme.

(39)Innklagede har i sine anførsler vist til at leverandørene likevel har kontroll og innflytelse på enkelte parametre for prisfastsettelsen, og at det derfor gjennom forhandlinger kan avtales nærmere mekanismer for prisfastsettelsen. Det er deretter nevnt en rekke eksempler på forhold det kan være aktuelt å forhandle om. At det er mulig å forhandle om prisfastsettelsesmekanismer er imidlertid ikke tilstrekkelig til å begrunne et unntak fra hovedregelen. Det sentrale spørsmålet er som nevnt om det på forhånd kan etableres en mekanisme for prising av kontraktsgjenstanden. Innklagede har i sine anførsler verken argumentert for, eller dokumentert, at det ikke vil være mulig å fastsette en prismekanisme på forhånd, som ga leverandørene mulighet til å prise slike elementer. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede ikke har dokumentert at forskriften § 14-3 bokstav b ga hjemmel til å benytte konkurranse med forhandling i foreliggende tilfelle.

(40)Spørsmålet er så om innklagede kunne benytte konkurranse med forhandling etter forskriften § 14-3 bokstav c. Etter denne bestemmelsen kan oppdragsgiver benytte konkurranse med forhandling ”ved tjenestekontrakter hvor tjenestene som skal leveres er av en slik art at det ikke i tilstrekkelig grad kan fastsettes så nøyaktige spesifikasjoner, at valg av det beste tilbudet kan skje etter reglene for åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Dette gjelder særlig tjenesteytelser i vedlegg 5 (prioriterte tjenester) kategori 6 (finansielle tjenester) og intellektuelle tjenesteytelser, som for eksempel tjenesteytelser vedrørende prosjektering av arbeid.”

(41)Innklagede har i sine anførsler for det første vist til at offentlig tjenestepensjonsordning er en prioritert tjeneste i kategori 6, som ordlyden særlig viser til. Ettersom spørsmålet om adgangen til å benytte konkurranse med forhandling må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, kan dette imidlertid ikke være avgjørende for spørsmålet.

(42)Det fremgår av konkurransegrunnlaget at tjenesten innklagede skulle anskaffe var ”tjenestepensjon for kommunens ansatte i samsvar med Hovedtariffavtalen kapittel 2”. Det var i konkurransegrunnlaget ikke angitt noen nærmere krav til tjenesten men i vedleggene ”Generell forespørsel” del 1 og del 2 var det bedt om en rekke svært detaljerte opplysninger om tilbudte produkter. Opplysningene det var bedt om angikk forhold som det var angitt at ville bli vurdert under tildelingskriteriene, slik som premieutjevningsfellesskap, samfunnsansvar, og avkastning av porteføljer.

(43)Innklagede har i sine anførsler vist til at pensjonsreformen fra 2009, samme år som konkurransen ble kunngjort, medførte at Hovedtariffavtalen ikke lenger var entydig, og at innklagede i en slik situasjon mener det ville være uforsvarlig å ikke forhandle med leverandørene. Det er også pekt på at to leverandører som følge av pålegg fra tariffpartene endret sine satser for fradrag for samordning av særtillegg, noe som ikke ville vært mulig i en åpen anbudskonkurranse.

(44)Når det gjelder de mulige endringene i pensjonsreformen bemerker klagenemnda at innklagede flere steder i konkurransegrunnlaget og tilhørende vedlegg har tatt høyde for endringer i regelverket om offentlig tjenestepensjon. Innklagede har ikke dokumentert eller konkretisert på hvilken måte det ikke villle være mulig å ta høyde for disse ved utarbeidelsen av spesifikasjonene for anskaffelsen.

(45)Klagenemnda kan ikke se at innklagede i sine anførsler har konkretisert hvordan eventuelle uklarheter i ordningen med offentlig tjenestepensjon, eller manglende samordningsregler, har medført at det ikke i tilstrekkelig grad kunne fastsettes nøyaktige spesifikasjoner for anskaffelsen. At innklagede vurderer det som mer hensiktsmessig å avklare disse forholdene gjennom forhandlinger, er ikke tilstrekkelig til å begrunne bruk av konkurranseformen.

(46)Når det gjelder uklarheter om tolkingen av Hovedtariffavtalen kapittel 2, med tilhørende vedtekter, er det forhold at tilbyderne på grunn av uavklarte punkter i det rammeverket som utgjør kravspesifikasjonen har valgmuligheter ved utformingen av sine tilbud, ikke i seg selv tilstrekkelig til å begrunne bruk av konkurranse med forhandling. I dette tilfellet ville innklagede, i den grad det forelå uklarheter som andre enn Pensjonskontoret hadde adgang til å avklare, selv kunnet avklare disse. I den grad det forelå uklarheter som ikke kunne avklares av andre en Pensjonskontoret, ville disse ikke kunne avklares i forhandlingene.

(47)Til innklagedes påpekning av at to tilbydere endret sine tilbud under forhandlingene som følge av pålegg fra tariffpartene, bemerker klagenemnda at mulighet for tilbyderne til å endre sine tilbud på et slikt grunnlag i utgangspunktet ikke kan begrunne bruk av konkurranse med forhandling. Dette utgjør ikke et forhold vedrørende fastsettelsen ”spesifikasjoner” for anskaffelsen, men innebærer at man benytter forhandlinger til å rette feil i tilbudene som har sin bakgrunn i at leverandørene har tolket rammeverket for anskaffelsen feil. Etter klagenemndas mening, har innklagede etter dette heller ikke dokumentert å ha hjemmel i forskriften § 14-3 bokstav c til å benytte konkurranse med forhandling i dette tilfellet.

(48)Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede har brutt forskriften § 14-1 (1) ved å gjennomføre anskaffelsen av offentlig tjenestepensjonsordning som en konkurranse med forhandling.

(49)Bruk av feil konkurranseform må anses å være en feil som ikke kan rettes under gjennomføringen av prosessen. Dette innebærer at oppdragsgiver som kunngjør en konkurranse med forhandling uten at det foreligger hjemmel til dette har plikt til å avlyse konkurransen for å reparere feilen, jf. EU-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom).

(50)På grunn av sakens resultat finner klagenemnda ikke grunn til å gå inn på klagers øvrige anførsler.

Konklusjon

Risør kommune har brutt forskriften § 14-1 (1) ved å gjennomføre anskaffelsen som en konkurranse med forhandling. Klagers øvrige anførsler er ikke behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, 21. februar 2011 Jakob Wahl