KOFA 2010/134: Kjønnsbalanse i styre ulovlig tildelingskriterium

2010/134 Bergen kommune

Innklaget: Bergen kommune

Klager: Xtra personell Care as

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager var deltaker i en åpen anbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for levering av vikartjenester for helsepersonell. Som underkriterium under tildelingskriteriet "Leveringsservice" benyttet innklagede "kjønnsfordelingen i leverandørenes styre". Klagenemnda kom til at det ikke kunne utelukkes at dette kunne være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, men kom likevel etter en konkret vurdering til at dette underkriteriet ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand i denne saken, jf forskriften § 13-2 annet ledd. Klagenemndas avgjørelse 30. august 2010 i sak 2010/134 Klager: Xtra personell Care AS Innklaget: Bergen kommune Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Bjørg Ven Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium. Kjønnsbalanse. Bakgrunn:

(1) Bergen kommune, heretter kalt innklagede, kunngjorde 8. januar 2010 en åpen anbudskonkurranse om inntil syv parallelle rammeavtaler for levering av vikartjenester for helsepersonell. Anskaffelsen var i kunngjøringens punkt 11.1.5b eskrevet slik: "Anskaffelsen omfatter levering av vikarer innenfor tjenestekategorien helsepersonell. Dette innbefatter levering av vikarer til sykehjem, bofellesskap, ergo og ftsioterapitjenester, helsestasjoner, legevakten, pleie og omsorgtjenester til hjemmeboende, hjemmesykepleien og andre helsetjenester som Bergen Kommune med flere har ansvaret for." Det fremgår av kunngjøringens punkt 11.1.4. at rammeavtalene skal ha en varighet på to år, med opsjon på forlengelse i ett pluss ett år. Anskaffelsens verdi var i kunngjøringen anslått til mellom 160 og 180 millioner kroner. I konkurransegrunnlagets punkt 5.2 fremgår det at rammeavtalene skal inngås med de leverandører som har det økonomisk mest fordelaktige tilbud. I punkt 5.3 var tildelingskriteriene og deres relative vekting angitt slik: "Tildelingskriterier Vekting Pris 45 %

Postboks4 39 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no

Leveringsservice 55 %"

(4) Tildelingskriteriet "Leveringsservice" var videre presisert med følgende underkriterier og beskrivelse: "Leveringsservice: Underpunktene: o Leveringssikkerhet og prioritet og avbestillingsfrist vil bli evaluert til 35 %. o Retningslinjer for ansatte/vikarer, arbeidsmiljø og oppfølging av vikar evalueres totalt til 20 %. (cid:127) Leveringssikkerhet og prioritet: [...] (cid:127) Avbestillingsfrist [...] (cid:127) Retningslinjer for ansatte/vikarer [...] (cid:127) Arbeidsmiljø og oppfølging av vikar: Oppdragsgiver anser det for viktig i forhold til å tilstrebe en bredest mulig og mest mulig stabil vikarpool at leverandoren har gjennomtenkte og systematiske retningslinjer og rutiner for å sikre et godt og mangfoldig arbeidsmiljø for vikarene. Dette innbefatter også at leverandøren har en systematisk og gjennomtenkt seniorog likestillingspolitikk som harmonerer med hovedlinjene i Bergen kommunes senior- og likestillingspolitikk, herunder rutiner for å tilstrebe kvinner og menn i alle stillingskategorier og et system for å tiltrekke seg seniorer. Dokumentasjon: Rutiner og beskrivelser som kan dokumentere leverandørens retningslinjer og rutiner for å sikre en bredest mulig og mest mulig stabil vikarpool, jfr. beskrivelsen over. Leverandør må beskrive hvordan de bidrar til et godt arbeidsmiljø for vikaren. Beskriv hvilken policy bedriften har med tanke på fastansettelser og periodeansettelser (ansettelser pr oppdrag) av vikarene. Beskriv firmaets senior og likestillingspolitikk. Andre tiltak innenfor arbeidsmiljø, som rutiner for oppfølging av vikarer, skal også beskrives. Skjema pris og produktskjema vedlegg V skal ftlles ut, ark prisskjema, kolonne aktive kvinnelige/mannlige vikarer. Skjema for leveransebeskrivelse vedlegg VI skal .ffiles ut. "

(5) Som vedlegg VI til konkurransegrunnlaget var et skjema der tilbyderne blant annet skulle oppgi antall fast ansatte kvinner og antall fast ansatte menn. Det skulle også oppgis antall menn og kvinner i leverandørens styre, og navnene på styremedlemmene.

(6) Innklagede mottok totalt 15 tilbud, blant annet fra Xtra personell Care AS (heretter kalt klager). Tre av de mottatte tilbudene ble avvist.

(7) Klager hadde med sitt tilbud fylt ut konkurransegrunnlagets vedlegg VI, der klager opplyser at de har 22 fast ansatte kvinner og 8 fast ansatte menn. Det var videre opplyst at styret til klager består av to personer, som begge er menn.

(8) Ved innklagedes brev 14. april 2010 ble klager meddelt at deres tilbud ikke hadde nådd opp i konkurransen, og at rammeavtaler ville bli inngått med syv av de andre tilbyderne. I brevet var det blant annet gitt følgende begrunnelse for at klagers tilbud ikke nådde opp: "I evalueringen har vi poengsatt tildelingskriteriet pris. Alle kriterier er evaluert etter en poengskala fra I til 10. Dere er rangert som nr 8 av tilbyderne. Dere skårer lavt på pris. På kriteriet leveringssikkerhet og prioritet er dere gitt maks skår. På underkriteriene retningslinjer, arbeidsmiljø og oppfølgning av vikarer, er dere trukket noe på rutiner rundt vikaroppfølging. Dere er videre trukket noe på områdene seniorog likestillingspolitikk da dere ikke beskriver system og rutiner. På området likestillingspolitikk trekker i tillegg styresammensetning i selskapet ned. Samlet sett er det lavt skår på pris som medforer at dere ikke når hell opp i denne konkurransen."

(9) Ved klagers e-post 16. april 2010 til innklagede etterspurte klager en oversikt over evalueringsmatrisen til tildelingskriteriene. Klager ba også om innklagedes beskrivelse av "hvordan kjønnsfordelingen i et aksjeselskaps styre sier noe om i hvilken grad et tilbud selskapet avgir er mer eller mindre økonomisk fordelaktig".

(10) InnIdagede svarte i e-post 26. april 2010 blant annet: "Når det gjelder underkriteriet likestilling, har de som har systematisk og gjennomtenkte rutiner, skåret 10 poeng. Har man i tillegg en sammensetning i styret med overvekt av kvinner, har vi her gitt 10 poeng. Disse to er sammenlagt, delt på 2 = poengsum på dette kriteriet. [...] "

(11) Klagers siste forespørsel ble gjentatt i senere e-poster, ettersom klager mente innklagede ikke gav noe tilfredsstillende svar på dette.

(12) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klagers brev 29. april 2010.

(13) Innklagede har opplyst at paralIelle rammeavtaler ble inngått med syv av tilbyderne i april og mai 2010. Anførsler: Klagers anførsler:

(14) Klager anfører at innklagede har benyttet "kjønnsfordelingen i aksjeselskapets styre" som et undertildelingskriterium, og at dette er ulovlig. Klager anfører at styresammensetningen i et selskap ikke har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Innklagedes anførsler:

(15) Innklagede anfører at "kjønnsfordeling i aksjeselskapets styre" er lovlig som tildelingskriterium/underkriterium. Dette underkriteriet inngår i en samlet vurdering som har som mål å avklare hvorledes tilbudene oppfyller underkriteriet "arbeidsmiljø og oppfølgning av vikarer".

(16) Innklagede viser til at ved fastsettelse av tildelingskriterier har oppdragsgiver i utgangspunktet et vidt innkjøpsfaglig skjønn, som bare i begrenset grad kan overprøves

av klagenemnda. Kravet for å kunne benytte et bestemt tildelingskriterium er at det har tilknytning til kontraktens gjenstand.

(17) Innklagede anfører at tildelingskriteriet "kjønnsfordeling i aksjeselskapets styre" må oppfattes som et mål på hvordan tilbyderne faktisk har innrettet likestillingspolitikken i virksomheten. Kriteriet kan ikke sees isolert, men bør sees i sammenheng med kravet i konkurransegrunnlaget om at tilbyderne skal ha "en systematisk og gjennomtenkt [...] likestillingspolitikk som harmonerer med hovedlinjene i Bergen kommune ".

(18) Tjenesteområdene som etterspørres i denne konkurransen er et område hvor det tradisjonelt har vært ubalanse i kjønnsfordelingen blant ansatte. For innklagede er det utarbeidet handlingsplaner som skal motvirke denne ubalansen, og for innkjøp av vikartjenester i denne konkurransen vil det være av betydning at leverandøren også følger tilsvarende systematikk. Hvor godt leverandøren oppfyller uttalte likestillingsmål vil derfor være et konkurransevilkår.

(19) At leverandøren har en gjennomtenkt likestillingspolitikk vil også henge sammen med kjønnsbalansen i styret, som er selskapets øverste organ. Et selskaps styringssignaler kommer fra styret og forplanter seg videre ned i selskapet. For innklagede er det viktig at beskrivelsen av likestillingspolitikk ikke forblir kun et dokument, men også viser seg i praksis.

(20) Både kjønnsfordelingen mellom ansatte og kjønnsfordelingen i styret bygger på objektive kriterier som samlet gir ett uttrykk for hvor systematisk og gjennomtenkt likestilling i bedriften som helhet blir.

(21) Innklagede anfører at EU-domstolen i sak C-513199 (Concordia) har lagt til grunn at direktivet åpner for vurderinger som var uten konkrete bedriftsøkonomiske siktemål. Det vises til at i den saken, der estetiske egenskaper var et kriterium, fant domstolen at "..,forhold, der ikke er rent økonomiske kan have indflydelse på værdien av et bud sett fra den nævnte ordregivende myndighed".

(22) Innklagede anfører at dommen viser at underkriteriet "kjønnsfordeling i aksjeselskapets styre" sier noe om måten kontraktsgjenstanden, innleide vikarer, best kan tilpasses kommunens egne mål om hvorledes organisasjonen over tid skal være sammensatt.

(23) Innklagede anfører at lovgiver over tid har hatt som uttalt mål at kjønnsbalanse i styrene i aksjeselskaper bør være jevnere. Det vises til at for allmennaksjeselskaper er dette lovfestet. Klagenemndas vurdering:

(24) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 annet ledd. Klagen er rettidig.

(25) Anskaffelsen gjelder vikartjenester for heIsepersonell, som er en uprioritert tjeneste, jf. forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser vedlegg 6, kategori (25). Anskaffelsen følger da reglene i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskriftens del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 femte ledd.

(26) Klager anfører at underkriteriet "kjønnsfordelingen i aksjeselskapets styre" er ulovlig som tildelingskriterium.

(27) Det følger av forskriften § 13-2 andre ledd at de tildelingskriteriene som benyttes skal ha "...tilknytning til kontraktsglenstanden". Tildelingskriteriene må også være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. EU-domstolens sak C-513/99

(Concordia) premiss 59, som også er fulgt opp i en rekke klagenemndsavgjørelser. Det samme gjelder underkriterier til et tildelingskriterium, jf. blant annet klagenemndas sak 2009/64 premiss (64).

(28) Det første spørsmålet er hvorvidt "kjønnsfordelingen i aksjeselskapets styre" kan være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud.

(29) Det er i § 13-2 andre ledd listet opp eksempler på en rekke tildelingskriterier. Opplistingen er imidlertid ikke uttømmende, og oppdragsgiver kan fastsette andre tildelingskriterier, så lenge de oppfyller kravene nevnt over.

(30) Ved valg av tildelingskriterier har oppdragsgiver et vidt innkjøpsfaglig skjønn, som i utgangspunktet ikke kan overprøves av klagenemnda. Hvorvidt et valgt tildelingskriterium er lovlig er imidlertid et rettslig spørsmål som klagenemnda kan prøve fullt ut.

(31) Kjønnsbalansen i et selskaps styre er i utgangspunktet kun egnet til å belyse selskapets evne til å tilpasse seg moderne krav til ledelse. Betydningen av kjønnsbalansen i styret hører derfor, som hovedregel, inn under vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner. At leverandørene oppfyller de kvalifikasjoner oppdragsgiver ønsker, sikres gjennom at oppdragsgiver stiller kvalifikasjonskrav, jf. forskriften § 8-4.

(32) Klagenemnda har imidlertid i sak 2008/120 premiss (46) lagt til grunn at vurderinger som i utgangspunktet hører under kvalifikasjonsvurderingen, i visse tilfeller også kan være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Dette syn er siden fulgt opp i en rekke saker, blant annet 2008/92 premiss (90) — (102) og 2008/136 premiss (79) —( 86).

(33) De tildelingskriterier som en oppdragsgiver velger å benytte behøver ikke kun være av pekuniær eller bedriftsøkonomisk karakter. Dette følger direkte av de eksempler på tildelingskriterier som er listet opp i forskriften § 13-2 andre ledd, der blant annet "estetiske egenskaper" og "miljøegenskaper" er blant eksemplene.

(34) Det samme er lagt til grunn av EU-domstolen, blant annet i sak C-513/99 (Concordia) der det i premiss 55 uttales: "Dernæst kan den nævnte artikel 36, stk. 1, litra a), ikke fortolkes således, at ethvert cxf de kriterier, den ordregivende myndighed udvælger med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, nødvendigvis skal være af rent økonomisk karakter. Det kan således ikke udelukkes, at forhold, der ikke er rent økonomiske, kan have indflydelse på værdien af et bud set ud fra den nævnte ordregivende myndigheds side. Denne konstatering bekræftes ligeledes af selve ordlyden af denne bestemmelse, der udtrykkeligt henviser til kriteriet vedrorende et buds æstetiske værdi."

(35) Betydningen av dette ble av domstolen oppsummert i sak C-448/01 (Wienstrom) der det i premiss 33 uttales: "Domstolen har således anerkendt, at når den ordregivende myndighed beslutter at tildele en kontrakt til den bydende, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige bud, kan den tage hensyn til miljøkriterier, for så vidt som disse kriterier er forbundet med kontraktens genstand, ikke tillægger den nævnte ordregivende myndighed et ubetinget frit valg, er udtrykkeligt nævnt i udbudsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen og overholder alle de grundlæggende principper i fællesskabsretten, herunder navnlig princippet om forbud mod forskelsbehandling (Concordia Bus Finland-dommen, præmis 69)."

(36) På samme måte som spørsmål om miljøegenskaper, vil spørsmålet om likestilling og kjønnsbalanse i arbeidslivet være av utpreget politisk karakter. Det vil sjelden kunne påvises umiddelbare bedriftsøkonomiske effekter av å ha en gitt kjønnsbalanse, eller mangel på slik balanse, i et selskaps styre.

(37) Klagenemnda kan ikke se at kriterier om miljø i denne forbindelse stiller seg annerledes enn kriterier om likestilling. At likestilling eller kjønnsbalanse ikke er uttrykkelig nevnt i forskriften § 13-2 annet ledd er i denne sammenheng uten betydning, all den tid de tildelingskriterier som er opplistet der ikke er uttømmende. Avgjørende må være hvorvidt kriteriet om likestilling/kjønnsbalanse "kan have indflydelse på værdien af et bud set ud fra den nævnte ordregivende myndigheds side", jf. Concordia-dommen premiss 55.

(38) Problemstillingen er i NOU 2009:14 "Et helhetlig diskrimineringsvern", punkt 17.5.5.1 formulert slik: "Utvalget mener at offentlige anskaffelser bør benyttes for å styrke etterlevelsen av diskrimineringsreglene. Store deler av fellesskapets midler brukes i offentlige anskaffelser. I Norge foretar offentlig sektor innkjøp for over 250 milliarder kroner hvert år. Det offentlige har derfor gjennom sine innkjøp en stor mulighet til å påvirke markedet. Ved å sette krav i sine anskaffelser vil det offentlige gjennom denne markedskraften kunne bidra til å styrke bedriftenes likestillingsarbeid. Offentlige anskaffelser bør bygge opp under hensyn til likestilling og ikke-diskriminering som en etisk standard. På den annen side er det også betenkeligheter knyttet til å innarbeide samfunnsmessige krav i reglene om offentlige anskaffelser. Oppdragsgiver i det offentlige skal først og fremst ivareta de grunnleggende fbrretningsmessige og innkjøpsfaglige hensyn. ivareta samfunnsmessige hensyn vil kunne komme i strid med disse hensynene, og påføre oppdragsgiverne ekstraarbeid og økt ressursbruk. Oppdragsgiver kan også mangle faglig kompetanse som er nødvendig for å ivareta samfunnsmessige hensyn."

(39) Innklagede har i konkurransegrunnlagets punkt 5.3 begrunnet bruken av likestilling som et underkriterium under tildelingskriteriet "Leveringsservice". Det står blant annet: "Oppdragsgiver anser det for viktig [...] at leverandøren har gjennomtenkte og systematiske retningslinjer og rutiner for å sikre et godt og mangfoldig arbeidsmiljø for vikarene. Dette innbefatter også at leverandøren har en systematisk og gjennomtenkt senior- og likestillingspolitikk som harmonerer med hovedlinjene i Bergen kommunes senior- og likestillingspolitikk, herunder rutiner for å tilstrebe kvinner og menn i alle stillingskategorier og et system for å tiltrekke seg seniorer."

(40) Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede har tatt et bevisst og forutberegnelig valg om at leverandørenes likestillingspolitikk representerer en verdi ved de tilbud som inngis. Det kan ikke sees å foreligge opplysninger som gir grunnlag for å overprøve innklagedes vurdering av dette i denne sak.

(41) Det følger av dette at kjønnsbalanse i de styrende organer hos tilbyderne i denne sak kan være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, forutsatt at dette kriterium er forbundet med kontraktens gjenstand, ikke tillegger oppdragsgiver et ubetinget fritt skjønn ved evalueringen, er uttrykkelig nevnt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget og overholder alle de grunnleggende prinsipper som nevnt i loven § 5.

(42) Det må videre vurderes hvorvidt underkriteriet "kjønnsfordelingen i aksjeselskapets styre" har tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand, som er "levering av vikarer

til sykehjem, bofellesskap, ergo og ftsioterapitjenester, helsestasjoner, legevakten, pleie og omsorgtjenester til hjemmeboende, hjemmesykepleien og andre helsetjenester", jf. kunngjøringens punkt 11.1.5.

(43) Kravet om at tildelingskriteriet må knytte seg til kontraktens gjenstand innebærer at kriteriet må knytte seg til den ytelsen som skal anskaffes og stå i naturlig sammenheng med det behov anskaffelsen skal dekke, jf. klagenemndas sak 2009/10 premiss (51). Hvorvidt et tildelingskriterium har tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand må avgjøres konkret i hvert tilfelle.

(44) Det synes klart at kjønnsfordelingen i leverandørenes vikarpool i denne saken vil kunne ha en tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand. Å kunne tilby vikarer av begge kjønn vil kunne være av betydning, blant annet fordi den intime behandling som helsetjenester nødvendigvis fordrer vil kunne kreve at tjenestene utføres av en person av samme kjønn som pasienten. Også det generelle hensynet bak en viss kjønnsbalanse på arbeidsplassen kan forsvare et krav om kjønnsbalanse i vikarpoolen.

(45) Saken stiller seg derimot annerledes når det gjelder krav om kjønnsbalanse blant de administrativt ansatte og styret hos vikarbyråene (leverandørene). Det er ikke administrasjonen i vikarbyrået som skal utføre helsearbeidet, og de hensyn som nevnt over gjør seg dermed ikke gjeldende. Det er likevel mulig at kjønnsbalansen blant vikarbyråets administrativt ansatte lovlig ville kunne blitt vektlagt, all den tid det ikke kan utelukkes at dette vil kunne ha betydning for hva slags personalpolitikk vikarbyrået fører, som igjen vil ha betydning for hvilke vikarer selskapet klarer å skaffe og beholde. Dette er likevel mindre viktig jo fjernere personene er fra kontakt med vikarene. Når det gjelder vikarbyråets styre må disse personer antas å ha en særlig avledet tilknytning til vikarene. Styret gir sine instrukser og retningslinjer til selskapets daglig leder, som så iverksetter dem. Det er videre ikke uvanlig at daglig leder delegerer dette arbeidet videre til sine underordnede. Den betydningen kjønnsbalansen i vikarbyråenes styre kan sies å ha på vikarene, og dermed på kontraktens gjenstand, må derfor antas å være svært avledet. Til sammenligning kan det bemerkes at et krav til kjønnsbalanse i leverandørenes generalforsamling/selskapsmøtet, som er eierne av selskapet, åpenbart ikke ville hatt tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand.

(46) Etter en samlet vurdering er klagenemnda kommet til at underkriteriet om kjønnsbalanse i leverandørenes styre i for stor grad er fjern og avledet fra kontraktens gjenstand til at det kan sies å foreligge tilstrekkelig tilknytning.

(47) Når innklagede da har benyttet "kjønnsfordelingen i aksjeselskapets styre" som et underkriterium, uten at dette har tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden, utgjør dette et brudd på forskriften § 13-2 annet ledd. Konklusjon: Bergen kommune har brutt forskriften § 13-2 annet ledd ved å benytte et underkriterium som ikke har tilknytning til kontraktens gjenstand.

For klagenemnda for offentlige anskaffelser 30. august 2010