KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/14: Hemnes kommune – ulovlig lik poenggiving
Faktum
Hemnes kommune kunngjorde 7. september 2009 en åpen anbudskonkurranse om forprosjekt og detaljprosjektering av rehabilitering og nybygg ved Bleikvassli skole, med en prosjektramme på 33 millioner kroner. Tre tilbydere leverte tilbud innen fristen 25. september 2009: Norconsult AS, Toft Arkitekter AS og Sweco Norge AS. Konkurransen baserte seg på det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, med fire vektede tildelingskriterier: Økonomi (40 %), Plan for prosjektgjennomføring (20 %), Spesifikk erfaring/kvalifikasjoner (20 %) og Tilgjengelighet (20 %). Under tildelingskriteriet «Spesifikk erfaring/kvalifikasjoner» fikk samtlige tre tilbydere 100 poeng med nøyaktig likelydende begrunnelse. Under tildelingskriteriet «Tilgjengelighet» fikk alle tre også 100 poeng, til tross for at Toft Arkitekter oppga en responstid på 1 time mens Sweco ble vurdert å kunne møte innen 1 døgns varsel. Kontrakten ble tildelt Norconsult AS. Toft Arkitekter, ved Arkitektbedriftene i Norge, påklaget evalueringen. Arbeidene ble igangsatt etter at innklagede fastholdt tildelingen.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse. Rettsregelen er at klageren må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. KOFA tolket bestemmelsen slik at bransjeorganisasjoner som representerer potensielle leverandører kan ha klageinteresse, med henvisning til tidligere nemndspraksis i sakene 2008/12 og 2010/12. Det avgjørende faktum var at Arkitektbedriftene i Norge er bransjeorganisasjon for leverandører av arkitekttjenester. Delkonklusjon: klageinteresse ble godkjent.
2. Evaluering av tildelingskriteriet «Spesifikk erfaring/kvalifikasjoner». Rettsregelen er at tildelingskriterier er konkurranseelementer – ikke minstekrav – og at oppdragsgiver plikter å rangere tilbudene i henhold til i hvilken grad hvert tilbud oppfyller kriteriet, jf. LOA 1999 § 5 og FOA 2006 § 22-2, samt EU-domstolens avgjørelse i sak C-532/06 Lianakis. KOFA la til grunn at dersom erfaring og kvalifikasjoner kun vurderes som et terskelkrav («tilstrekkelig kvalifisert»), behandles kriteriet som et kvalifikasjonskrav og ikke som et tildelingskriterium, noe som er i strid med Lianakis-doktrinen. KOFA åpnet for at påtenkte personers særskilte kompetanse kan underbygge tjenestens kvalitet og dermed lovlig brukes som tildelingskriterium, og at tilbud faktisk kan ende med likt poengantall – men da etter en reell sammenligning. Det avgjørende faktum var at innklagede hadde skrevet «ordrett det samme om hver av de tre tilbyderne» og begrunnet lik poengsum med «prinsippet om likebehandling og innklagedes skjønn» uten å vise til noen sammenlignende vurdering av forskjeller. Delkonklusjon: brudd på kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 jf. FOA 2006 § 22-2.
3. Evaluering av tildelingskriteriet «Tilgjengelighet». Rettsregelen er at når responstid benyttes som konkurranseelement, plikter oppdragsgiver å evaluere og reflektere relevante forskjeller mellom tilbyderne i poengsettingen, jf. LOA 1999 § 5 og FOA 2006 § 22-2. KOFA tolket evalueringsskjemaets formulering «oppmøte etter 1 døgns varsel betraktes som OK» som en indikasjon på at oppdragsgiver hadde satt 1 døgn som et tilstrekkelighetskrav, ikke som et rangeringselement. Det avgjørende faktum var at responstidene varierte fra 1 time til 1 døgn – «antageligvis den korteste responstiden som er mulig å tilby» versus det som ble betraktet som akseptabelt minimum – uten at dette ga noen poengmessig uttelling. Delkonklusjon: brudd på kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 jf. FOA 2006 § 22-2.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Hemnes kommune hadde begått to separate brudd på kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 jf. FOA 2006 § 22-2: (1) ved ikke å foreta en reell vurdering og rangering av tilbudene under tildelingskriteriet «Spesifikk erfaring/kvalifikasjoner», og (2) ved ikke å gi uttelling for relevante forskjeller i responstid under tildelingskriteriet «Tilgjengelighet».
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer to sentrale plikter ved evaluering av tilbud. For det første bekrefter den at tildelingskriterier aldri kan behandles som rene minstekrav – oppdragsgiver plikter å foreta en reell sammenligning og rangering uavhengig av om alle tilbydere anses tilstrekkelig kompetente. For det andre slår avgjørelsen fast at dersom en kvalitativ egenskap som responstid er oppstilt som tildelingskriterium, må faktiske og målbare forskjeller mellom tilbyderne gjenspeiles i poengsettingen. Likelydende begrunnelse for alle tilbydere er et varselssignal om at evalueringen ikke oppfyller disse kravene. Avgjørelsen er et tidlig norsk eksempel på anvendelse av Lianakis-doktrinen fra EU-domstolen.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2010/14 Hemnes kommune
Innklaget: Hemnes kommune
Klager: Arkitektbedriftene i Norge
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse vedrørende forprosjekt og detaljprosjektering av Bleikvassli skole. Klagenemnda kom til at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet, jf loven § 5 jf. forskrifien § 22-2 ved ikke å foreta en reell vurdering og rangering av tilbudene under tildelingskriteriet "Spesifikk erfaring/kvalifikasjoner". Videre fant klagenemnda at innldagede har brutt kravet til forutberegnelighet jf loven § 5, jj: forskrifien § 22-2 ved ikke å gi uttelling for relevante forskjeller i responstid ved vurderingen av tildelingskriteriet "Tilgjengelighet". Klagenemndas avgjorelse 27. september 2010 i sak 2010/14 Klager: Arkitektbedriftene i Norge Innklaget: Hemnes kommune Klagenemndas medlemmer: Kai Krilger, Jakob Wahl, Siri Teigum Saken gjelder: Tilbudsevaluering.
Bakgrunn
(1)Hemnes kommune kunngjorde 7. september 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende forprosjekt og detaljprosjektering av rehabilitering og nybygg på Bleikvassli skole. Anskaffelsen hadde en prosjektramme på 33 millioner kroner. Frist for inngivelse av tilbud var satt til 25. september 2009 kl 13.00
(2)Av konkurransegrunnlaget punkt 4.4.2 "TILDELING AV KONTRAKT", fremgikk følgende: "Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet vil bli valgt. Følgende kriterier, angitt i prioritert rekkefølge vil bli lagt til grunn for tildelingsvurderingen: Økonomi (Totalpris, timepris, fordeling mellom faser etc.) (Vekting 40%) Plan for prosjektgjennomføring (Vekting 20%) Spesifikk erfaring/spesifikke kvalifikasjoner fi-a tilsvarende eller sammenlignbare prosess og planleggingsoppdrag de siste 5 år. Slik oppdragsspesifikk kompetanse bes dokumentert bl.a gjennom CV er for de medarbeiderne som tilbys for dette oppdraget. (Vekting 20%)
Postboks4 39 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no
Til engelighet (Hvor lang responstid som er nødvenchg for å kunne stille på møter/berfaringer i Hemnes. (Vekting 20%)"
(3)Det bie inngitt tre tiibud innen tilbudsfristens utløp. Dette var Norconsult AS (heretter ka1t valgte leverandør), Toft arkitekter AS og Sweco Norge AS.
(4)Under tildelingskriteriet "Tilgjengelighet" opplyses det i tilbudet fra Toft Arkitekter at prosjektgruppen kan stiIle i BIeikvassli på byggeplassen med 1 times varsel dersom nødvendig.
(5)I anbudsvurderingen var tilbudet fra valgte leverandør kalt anbud nr. 2 og tilbudene fra Toft arkitekter AS og Sweco Norge AS, bIe kalt henholdsvis anbud nr. 1 og anbud nr. 3. Fra dokument kalt "Anbudsvurdering —vekting" gjengis poengsettingen av de ulike tildelingskriteriene: "I. Økonomi Anbud Anbyder Totalpris Timepriser Sum nr (Vektes 80) (Vektes 20%) 1 Toft 93 100 95 Arkitekter 2198960 680-780 AS Hovedvekt
2 Norconsult 100 93 99 AS 2051500 750 Laveste tilbud 3 Sweco 59 85 64 Norge AS 3486330 700-950 Hovedvekt
II Plan for prosjektgjennomføring Anbud Vår vurdering nr 1 Meget bra totalinntrykk av beskrevne 100 oppgaveforståelse i alle faser. Overbevisende dokumentasjon på gjennomføringsevne. 2 Meget bra totalinntrykk av beskrevne 100 oppgaveforståelse i alle faser. Overbevisende dokumentasjon på ffi;ennomføringsevne og dok. Leveringsplan. 3 Overbevisende dokumentasjon på 95 gjennomføringsevne. Oppgaveforståelsen virker noe enerell og er ikke like detaljert
som anbyder 1 og 2. III Spesifikk erfaring/kvalifikasjoner Anbud Vår vurdering Sum nr 1 PG's medlemmer og PGL viser til flere 100 tilsvarende planleggingsoppdrag siste 5 år. Gode kvalifikasjoner. 2 PG's medlemmer og PGL viser til flere 100 tilsvarende planleggingsoppdrag siste 5 år. Gode kvalifikasjoner. 3 PG's medlemmer og PGL viser til flere 100 tilsvarende planleggingsoppdrag siste 5 år. Gode kvalifikasjoner. IV Tilgjengelighet Anbud Vår vurdering Sum nr (oppmøte etter ett døgns varsel betraktes som OK 1 Deltagende firma i PG har alle 100 forretningsadresse MO i Rana. Oppmøte i Bleikvasslia etter 1 times varsel. 2 Deltagende firma i PG har alle 100 forretningsadresse i MO i Rana. Kort vei/ enkel tilgjengelighet for prosjektet. 3 Deltagende firma i PG har 100" forretningsadresse i Bodø og Narvik Byggherre regner det som sannsynlig at det vil være mulig å møte med ett døgns varsel.
(6)Videre fremgår det av samme dokument: "Vekting: 1 2 3 Norconsult Toft Arkitekter Sweco Norge AS AS AS 38 39 26 40% II 20 20 19 20%
Konklusjon: Etter overstående vekting fi-emkommer anbyder nr 2, Nordkonsult AS, med høyeste poengsum og tilbyr etter vårt skjønn det økonomisk mest fordelaktige tilbudet."
(7)I tildelingsbrevet av 20. oktober 2009 ble det opplyst om at eventuelle innsigelser måtte være oppdragsgiver i hende innen 30. oktober 2009 kl 14.00.
(8)Beslutningen ble ved e-post av 30. oktober 2009 påklaget av Nordland Teknikk, som i tilbudet til Toft Arkitekter AS var en del av prosjekteringsgruppen: "Her har du en formell innsigelse på valg av P6 til Bleikvassli skole. Vi håper på rask avklaring da det er i alles interesse at prosjekteringen tar opp iht den stramme fremdrifisplanen som er satt for prosjektet. INNSIGELSE Spørsmål omkring den arkitektfaglige evalueringen. Vi tillater oss å stille spørsmål ved kommunens vurdering av arkitektfirmaenes faglige kompetanse i relasjon til cv-er og kontorenes referanseprosjekter. Man finner det underlig at rangeringen er lik, og at ikke vårt kontors brede erfaring med både nybygg og rehabilitering av skolebygg tillegges slik vekt at det får betydning for poengsummen. Vi ber om å få uffidlende opplysninger om dette forholdet, og vurderer å følge denne saken videre. Det anmodes at arbeidet ikke igangsettes for dette er avklart, jfi- Lov om offentlige anskaffelser."
(9)Innldagede svarte på innsigelsen på e-post 2. november 2009: "Undertegnede viser til mottatte innsigelse på kommunens valg av prosjekteringsgruppe begrunnet i spørsmål omkring den arkitektfaglige evaluering, og håper med dette å kunne redegjøre for vår vurdering. I evalueringen er alle anbydere vurdert å være tilstrekkelig kvalifisert i forhold til kvalifikasjoner/spesifikk erfaring, og det er dette som gjenspeiles i oppnådde poengsum. Av hensyn til planlagt fi-emdrift for prosjektet anmodes dere om tilbakemelding i forhold til deres vurdering om å følge denne saken videre innen fi-edag 06.11.09, kl.12.00."
(10)5. november 2009 sendte Arkitektbedriftene i Norge en e-post, på vegne av Toft Arkitekter AS, hvor de bad om en ny evaluering av tilbudene.
(11)Ved e-post av 6. november 2009 informerte innklagde Toft Arkitekter AS at innklagde fastholdt sin vurdering, og at det snarlig ville bli inngått kontrakt med valgte leverandør.
(12)Innklagde har opplyst at arbeidene etter dette ble igangsatt. Det foreligger imidlertid ingen opplysninger om dato for kontraktsinngåelse.
(13)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved e-post 21. januar 2010. Anforsler:
Klagers anforsler:
(14)Arkitektbedriftene i Norge (heretter kalt klager) har saklig klageinteresse.
(15)Klager anfører at tildelingsevalueringen under tildelingskriteriet "Spesifikk erfaring/kvalifikasjoner" er i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 5, jf forskriften § 22-2. Innklagde har unnlatt å foreta en reell vurdering av forskjeller i de tre leverandørenes kompetanse. Det fremstår som lite sannsynlig at alle tilbyderne skulle komme ut av evalueringen med samme score under dette kriteriet.
(16)Klager anfører videre at innklagde har unnlatt å premiere relevante forskjeller i tilbudene under tildelingskriteriet "Tilgjengelighet". Når responstid på 1 time og responstid på 1 døgn gis samme uttelling kan det ikke være foretatt noen evaluering og rangering av tilbudene opp mot tildelingskriteriet. Innklagedes anfersler:
(17)InnIdagde bestrider at klager har saklig klageinteresse.
(18)InnIdagde bestrider at det ikke er foretatt en reell vurdering av tilbudene under tildelingskriteriet "Spesifikk erfaring/kvalkasjoner". InnIdagde viser til at formalkompetanse, erfaring og referanseprosjekt er vurdert for alle fagdisipliner/deltakere i prosjektgruppene. Alle gruppene hadde gode referanser og fagkompetanse inne alle disipliner, og alle ble vurdert til å være meget godt kvalifisert. Av hensyn til prinsippet om likebehandling og etter skjønn vurderte innldagde det derfor som riktig med lik poengsum for alle tilbyderne.
(19)Vurderingen av tildelingskriteriet "Tilgjengelighet" baseres også på skjønn. Det ble vurdert som tilstrekkelig at man i en prosjekteringssammenheng kan stille på byggeplassen på ett døgns varsel. Av hensyn til prinsippet om likebehandling ble det ansett som riktig med lik poengsum for alle tilbydere.
Klagenemndas vurdering
(20)Anskaffelsen er en prioritert tjeneste, jf. forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402, vedlegg 5, kategori 12, og følger etter sin opplyste verdi forskriften del I og del III, jf forskriften §§ 2-1 (1) og 2-2 (1). Om klageinteresse
(21)Klagen er rettidig. Klager er en bransjeorganisasjon for potensielle leverandører av arkitekttjenester, og har klageinteresse etter forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 6, jf også ldagenemndas avgjørelser i sakene 2008/12 premiss (33) og 2010/12 premiss (13) til (15). Evalueringen av tildelingskriteriet "Spesifikk erfaring/kvalifikasjoner"
(22)Klager har anført at innIdagede ikke har foretatt en reell vurdering av om det var forskjeller i kompetansen til de tre tilbyderne og at dette utgjør et brudd på kravet til forutberegnelighet i loven § 5, jf. forskriften § 22-2.
(23)Tildelingsevalueringen hører inn under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og kan bare i begrenset grad overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om evalueringen er saklig og forsvarlig, og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 5.
(24)Utgangspunktet er at tildelingskriteriene ikke er minstekrav, men konkurranseelementer. Ved evalueringen skal oppdragsgiver derfor foreta en rangering
av tilbudene ut fra i hvilken grad det enkelte tilbud oppfyller tildelingskriteriene. Det er ikke tilstrekkelig å konstatere at tilbudene oppfyller visse minstekrav, jf klagenemndas avgjørelser i blant annet 2004/77 og 2006/121.
(25)Så lenge erfaring/kvalifikasjoner er oppført som tildelingskriterium, plikter innIdagede å vurdere tilbudene i henhold til tilbydernes dokumenterte erfaring/kvalifikasjoner og rangere dem i forhold til hverandre. Når innldagede anmerker at "i evalueringen er alle anbydere vurdert å were tilstrekkelig kvalifisert i forhold til kvalifikasjoner/spesifikk erfaring", må dette forstås dit hen at den etterspurte erfaring/kvalifikasjoner er blitt betraktet som et minstekrav. I så fall er det tale om kvalifikasjoner til oppdraget som ikke må anvendes som tildelingskriterium etter EU-domstolens avgjørelse C-532/06 Lianakis, jf. en rekke KOFA-saker som følger opp dette fra sak 2008/120 og ut over. Det kan ikke utelukkes at påtenkte personers særskilte kompetanse kan underbygge tjenestens kvalitet og dermed utgjøre et tildelingskriterium etter at kvalifikasjonene er vurdert for seg. Det er heller ikke noe i veien for at den tilbudte kvalitet på tjenesten vurderes likt for flere tilbydere slik at man uttrykker dette uten å stille noen foran de andre. I denne saken ble det anmerket at de tre tilbyderne var "tilstrekkelig kvalifisert" og en slik fonnulering er uforenlig med kravet om at det skal gjøres en sammenligning mellom tilbudene for å evaluere spesifikk og oppdragsrelevant erfaring. At det ikke er foretatt en vurdering av om det var forskjeller i erfaringen og kompetansen til de tre tilbyderne støttes også av innklagedes evalueringsdokumenter, hvor innIdagede har skrevet ordrett det samme om hver av de tre tilbyderne. Når innklagede ut over dette ikke har vist til noen annen begrunnelse for poenggivningen enn prinsippet om likebehandling og innklagedes skjønn, kan klagenemnda ikke se at innIdagede har gjort en reell vurdering av om det var forskjeller i kompetansen til de tre tilbyderne. Dette representerer et brudd på kravet til forutberegnelighet, jf loven 5 og forskriften § 22-2 sammenholdt med Lianakis-dommen og tidligere nemndspraksis i tilknytning til denne. Evalueringen av tildelingskriteriet "Tilgjengelighet"
(26)Klager har anført at innldagede har unnlatt å premiere relevante forskjeller i tilbydernes responstid.
(27)Klagenemndas kompetanse begrenser seg til å vurdere om innldagedes evaluering fremstår som saklig og forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 5, jf premiss (24).
(28)Når responstid anvendes som konkurranseelement må også relevante forskjeller i responstid evalueres. De tre tilbydernes responstid, slik denne fremgår av evalueringsskjemaet, varierer fra 1 time til 1 døgn. Oppdragsgiver oppgir i evalueringsskjemaet at "Oppmøte etter 1 døgns varsel betraktes som OK". Uttalelsen er naturlig å oppfatte på den måten at oppmøte innen 1 døgn er tilstrekkelig for innldagede. På den andre siden er responstid på 1 time antageligvis den korteste responstiden som er mulig å tilby. Etter klagenemndas oppfattning er dette en relevant forskjell som skulle ha gjenspeilet seg i poengsettingen.
(29)Klagenenmda finner på denne bakgrunn at innIdagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven 5, jf. forskriften § 22-2 ved ikke å gi uttelling for forskjeller i responstid.
Konklusjon
Hemnes kommune har brutt kravet til forutberegnelighet, jf loven § 5 jf. forskriften § 22-2 ved ikke å foreta en reell vurdering og rangering av tilbudene under tildelingskriteriet "Spesifikk erfaring/kvalifikasjoner". Hemnes kommune har brutt kravet til forutberegnelighet jf loven § 5, jf. forskriften § 22-2 ved ikke å gi uttelling for relevante forskjeller i responstid ved vurderingen av tildelingskriteriet "Tilengelighet".
For klagenemnda for offentlige anskaffelser setmj,er 2009 t/,‘ Kai Krfiger
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser, herunder forutberegnelighet og likebehandling – brutt ved mangelfull evaluering under begge tildelingskriterier
- FOA 2006 § 22-2 — Tildelingskriterier og evalueringsplikt – brutt ved ikke å foreta reell rangering under «Spesifikk erfaring/kvalifikasjoner» og «Tilgjengelighet»
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi og anvendelsesområde del I – anskaffelsen følger del I og del III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi og anvendelsesområde del III – anskaffelsen er over EØS-terskel
- C-532/06 (Lianakis) — EU-domstolens avgjørelse om at erfaring og kvalifikasjoner i utgangspunktet er kvalifikasjonskrav og ikke kan brukes som tildelingskriterier – lagt til grunn for vurderingen av «Spesifikk erfaring/kvalifikasjoner»
- KOFA 2004/77 — Tidlig nemndspraksis om skillet mellom tildelingskriterier og minstekrav – sitert som grunnlag for evalueringsplikten
- KOFA 2006/121 — Nemndspraksis om tildelingskriterier som konkurranseelementer – sitert som grunnlag for evalueringsplikten
- KOFA 2008/12 — Nemndspraksis om klageinteresse for bransjeorganisasjoner
- KOFA 2008/120 — Første KOFA-sak som følger opp Lianakis-dommen – referert som innledning til rekken av oppfølgingssaker
- KOFA 2010/12 — Nemndspraksis om klageinteresse for bransjeorganisasjoner – sitert parallelt med 2008/12