KOFA 2010/157: Uklart konkurransegrunnlag – Bergen kommune

2010/157 Bergen kommune

Innklaget: Bergen kommune

Klager: Possibility AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Gebyrsak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling etter forskriften del I om anskaffelse av konsulenttjeneste i forbindelse med åpningsfesten for Bybanen i Bergen 22. juni 2010. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Nemnda kom imidlertid til at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved at konkurransegrunnlaget var uklart, og at konkurransen som følge av dette skulle vært avlyst. Klagenemndas avgjørelse 22. desember 2010 i sak 2010/157 Klager: Possibility AS Innklaget: Bergen kommune Klagenemndas medlemmer: Tone Kleven, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Bjørg Ven Saken gjelder: Påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Uklart konkurransegrunnlag.

Bakgrunn

(1)Bergen kommune (heretter kalt innklagede) inviterte ved e-post 15. februar 2010 fem forhåndsutvalgte leverandører til å delta i en konkurranse med forhandling etter forskriften del I om anskaffelse av konsulenttjeneste i forbindelse med åpningsfesten for Bybanen i Bergen 22. juni 2010.

(2)Fra konkurransegrunnlaget hitsettes følgende fra punkt 1.2 ”Anskaffelsen gjelder”: ”1) Program under åpningen av Bybanen 22. juni. Under åpningen av Bybanen i Bergen skal det lages et arrangement med en rekke aktiviteter av både kulturell og seremoniell karakter. Bergen kommune skal sette ut deler av dette arbeidet. Vi ønsker derfor et tilbud på honorar for: Idéutforming/programforslag Produksjonsledelse Innhenting av teknisk anbud og tilbud på kunstneriske innslag Budsjettering Koordinering/gjennomføring Tilbudet skal også inneholde et utkast til: Budsjett som inkluderer alle produksjonskostnader samt tilbyders administrasjonskostnader Program (ideer på innhold, struktur)”

(3)I konkurransegrunnlaget punkt 4 ”Tildeling av kontrakt” var det opplyst følgende om tildelingskriteriene: 4.1 Oppdragsgiver vil legge vekt på følgende forhold ved tildeling av kontrakt. - Erfaring fra lignende type oppdrag og referanseliste […] - Kvalitet på utkast programforslag - Pris Listen er i uprioritert rekkefølge og avgjørelsen vil gjøres etter en totalvurdering av alle tre kriteriene. Ved kvalifisering vektlegges generelt at tilbudsgiver generelt har vist at de er i stand til å levere et oppdrag som dette og mer spesielt den erfaring det kan vises til som grunn til å regne med at tilbudsgivere kan levere et bedre produkt enn konkurrentene også sett i forhold til ressursbruk.”

(4)Innen tilbudsfristen 1. mars 2010 kom det inn to tilbud; fra Possibility AS (heretter kalt klager) og Unison AS (heretter kalt valgte leverandør).

(5)Klagers tilbud oppgav en pris på kr 495 000 i honorar og et budsjettforslag på ca 7 MNOK.

(6)Tilbudet fra valgte leverandør oppgav en pris på kr 230 313 i honorar og et budsjettforslag på ca 2,76 MNOK.

(7)Innklagede gjennomførte forhandlinger med klager 19. mars 2010. Det er ikke opplyst for nemnda når innklagede gjennomførte forhandlinger med valgte leverandør.

(8)Valgte leverandør innga revidert tilbud 22. mars 2010. Av tilbudet fremgår en pris på kr 171 500 i honorar og et budsjett på ca 2,35 MNOK.

(9)Klager innga revidert tilbud 23. mars 2010. Av tilbudet fremgår at honoraret var uforandret, men budsjettet var redusert til 5 MNOK. Fra tilbudet hitsettes: ”Om vi – på et senere tidspunkt – kan få innsyn i hvor mye Bergen kommune har til hensikt å investere av penger til dette arrangementet, kan nivået på artister, annen underholdning samt teknikk justeres.”

(10)Innklagede har på forespørsel fra sekretariatet opplyst at det ikke ble ført referat fra forhandlingsmøtene.

(11)Fra meddelelse om tildeling ved e-post 26. mars 2010 hitsettes: ”Det meddeles herved at Unison AS er valgt som foretrukket leverandør. […] Foretrukket leverandør sin pris var klart den laveste, også etter gjennomført forhandling, og dette ble utslagsgivende for valg av leverandør. Foretrukket leverandør har videre vist at leverandør har erfaring som gir grunn til å regne med at den som blir gitt oppdraget kan levere et bedre produkt enn konkurrenten sett i forhold til ressursbruk. Budsjettet for arrangementet var klart lavest hos den foretrukne leverandør. Den foretrukne leverandør sitt utkast til programforslag vurderes totalt sett som det mest foretrukne i forhold til ambisjonsnivå for

arrangementet. Leverandør er vurdert til å inneha en mer spisset erfaring særlig relevant i forhold til oppdraget for anskaffelsen.”

(12)Klager begjærte innsyn i anskaffelsesprotokoll og valgte leverandørs tilbud ved e-post 6. april. Det ble også opplyst om at tildelingen ble vurdert påklaget.

(13)Innklagede oversendte anskaffelsesprotokoll til klager samme dag og valgte leverandørs tilbud 7. april 2010.

(14)Fra den udaterte anskaffelsesprotokollen hitsettes: 4. Anslått verdi av kontrakten, inkl. evt. opsjoner (NOK eks. mva.) 400 000,[…] UNISON AS sin pris ligger klart under Possibility, også etter gjennomført forhandlingsmøte, og dette ble utslagsgivende for valg av leverandør. Unison har videre vist at de har erfaring som gir grunn til å regne med at den som blir gitt oppdraget kan levere et bedre produkt enn konkurrenten sett i forhold til ressursbruk. Begge tilbudene inneholder utkast til programforslag og tilhørende budsjett. Budsjettet for arrangementene var klart lavere hos UNISON men budsjettene hos begge tilbyderne var modulbaserte og slik kan disse justeres noe ned også videre i prosessen. Begge har levert inn kvalitativt gode programforslag, men UNISON sitt utkast vurderes totalt sett som det man ønsker å gå videre med i forhold til ambisjonsnivå for arrangementet.”

(15)Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 16. april 2010. Fra denne refereres: ”3. OM OPPDRAGET Leverandør er engasjert for å produsere arrangementene rundt åpningen av Bybanen 22. juni. Oppdraget startes ved kontraktsinngåelse og avsluttes ultimo juni måned. Følgende ansvar / oppgaver er inkludert i oppdraget: Kulturprogrammet: - Idéutforming / programforslag til kulturprogram i byrommene med fokus på Kaigaten, Festplassen, Bybanetraseen/holdeplasser, Nesttun, (Dette skal følge prosjektets målsetting og godkjennes av prosjektets overordnede) Seremonielt program: - Idéutforming/programforslag til seremonielt program ved selve åpningsseremonien utendørs, første offisielle tur med Bybanen samt lunsjmottagelse i Grieghallen. (Dette skal følge prosjektets målsetting og godkjennes av prosjektets overordnede) Kulturprogram og seremonielt program henger sammen og oppdraget inkluderer for begge deler: - Produksjonsledelse - Innhenting og preforhandling av tekniske anbud/priser relatert til program (lokaler, scene, lys lyd etc) - Innhenting og preforhandling av kulturaktører og kunstnere relatert til program - Budsjettering og kostnadskontroll innenfor en total budsjettramme på 1,8 millioner

kroner ekskl mva. Budsjettet inkluderer alle produksjonskostnader og skal endelig godkjennes av prosjektleder for åpningen av Bybanen. - Koordinering/gjennomføring og etterarbeid. Bergen kommune, Samferdselsetaten, har benyttet Ann Margret Hauknes som innleid prosjektleder for åpningen av bybanen. Herunder for å gjennomføre anskaffelsesprosess som fører frem til denne kontrakt for produksjonsledelse Bybaneåpning (se ovennevnte pkt. 2). Prosjektet/Bergen kommune (v/Ann Margret Hauknes) har ansvar for at Bergen kommune inngår alle avtaler med kunstnere, frivillige organisasjoner, tekniske leverandører og andre underleverandører. Hauknes er ansvarlig for at faktura tilknyttet slike avtaler sendes til Bergen kommune. Totalbudsjettet for både tjenestene etter denne kontrakt og arrangementene rundt bybaneåpningen på 1,8 mill NOK må overholdes om ikke annet er avtalt. 4. PRIS OG BETALING Oppdrag etter pkt. 3 er et fast pris oppdrag (ikke etter medgått tid oppdrag) med pris på kr. 171 500,- fra Unison AS.”

(16)Klager påklaget tildelingen ved brev 16. april 2010. Fra brevet hitsettes: ”Gitt omfanget og kompleksiteten i det mottatte forespørselsdokumentet, er det vår oppfatning at kommunen ved denne saksgangen ikke har erkjent omfanget og kompleksiteten i det kommunen har etterspurt i forespørselsdokumentet. Vi vil videre hevde at kommunen over tid – fra tidspunkt da forespørselen ble utsendt til avgjørelsen skulle fattes (15. februar 2010 – 26. mars 2010) – har endret ambisjonsnivået i prosjektet når kommunen tilsynelatende erkjente omfanget og kostnaden ved det de opprinnelig har etterspurt i forespørselsdokumentene. Ambisjonsnivået til Bergen kommune er i tillegg ikke tilkjennegjort i forespørselsdokumentet, men brukes likevel som et tildelingskriterium mht valg av tilbyder. Det er således på dette punkt ikke konsistens i forespørselsdokumentet og det tildelingskriterium som benyttes ved valg av leverandør. […] Possibility AS ble invitert på to avklaringsmøter hos Bergen kommune i tilbudsperioden. Fra møte nr en som ble avholdt 19. mars 2010, ønsker Possibility AS å knytte følgende kommentarer: […] Prosjektleder anmodet Possibility AS om å redusere prisene uten at hun på noe tidspunkt så det som formålstjenlig å gå gjennom tilbudet for å vurdere hva kommunen ønsket skulle bli stående og visa versa. Prosjektleder opplyste at Bergen kommune ikke hadde satt opp noe budsjett for oppdraget – noe de burde ha gjort (hevdet Prosjektleder).

Prosjektleder kom aldri inn på Kommunens ambisjonsnivå for prosjektet. Dette er etter vår oppfatning meget kritikkverdig ettersom det viser seg at det henvises til ambisjonsnivået til Bergen kommune i tildelingsskrivet for valg av Unison AS som leverandør. Det ble ikke ført referat fra møtet, noe som i seg selv strider mot forskriftene.”

(17)Fra innklagedes svar ved brev 21. april 2010 hitsettes: ”Før valg av anskaffelsesform ble det gjort en vurdering av anskaffelsens verdi i forhold til reglene i foa §§ 2-2 og 2-3. Ut fra de vurderinger som ble gjort på dette tidspunktet anslo Bergen kommune at verdien av anskaffelsen, inkludert opsjon på åpningsuke til å være om lag kr 400 000. Når vinnende tilbud har en pris på kr 171 500, er det vanskelig å se at anslaget på kr 400 000 var for lavt. […] Det blir fra Possibility stilt spørsmål ved om Bergen Kommune har endret ambisjonsnivå på innholdet i tilbudsgrunnlaget etter tilbudsforespørselen ble sendt ut ved at ambisjonsnivået for anskaffelsen er endret. Som klager skriver fremgår det heller ikke noe om ambisjonsnivået i konkurransegrunnlaget, det er derfor vanskelig å se hvordan dette kan være endret.”

(18)Klager påklaget tildelingen på ny ved brev 28. april 2010: ”Vi er overrasket over at kommunen ikke tar selvkritikk på noen av de – etter vår oppfatning – vesentlige mangelfulle forhold som vi har belyst knyttet til hvorledes kommunen har håndtert denne saken.”

(19)Fra innklagedes brev 29. april 2010 refereres: ”På bakgrunn av henvendelsen fra Possibility AS har Bergen kommune gått tilbake i tid og undersøkt tidligere års saksbehandling. Bergen kommune erkjenner at kommunen har et betydelig forbedringspotensiale når det gjelder skriftlig dokumentasjon av tidligere innkjøpsprosesser som gjelder kjøp av tjenester i forbindelse med kultur – og andre arrangementer. Dette er kritikkverdig, og kommunen har derfor nå satt i gang et betydelig arbeid med å forbedre og kvalitetssikre sitt arbeid.”

(20)Saken ble deretter brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 3. mai 2010.

Anførsler

Klagers anførsler

Påstand om ulovlig direkte anskaffelse

(21)Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved at kun de administrative kostnadene ble lagt til grunn for anskaffelsen. Den totale rammen for oppdraget er kr 1 998 604 eksklusiv merverdiavgift og konkurransen skulle dermed vært kunngjort i Doffin/TED.

Uklart konkurransegrunnlaget

(22)Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved at konkurransegrunnlaget ikke er tilstrekkelig presist hva gjelder ambisjonsnivået for anskaffelsen.

Innklagedes anførsler

Påstand om ulovlig direkte anskaffelse

(23)Innklagede anfører at anskaffelsen lovlig er behandlet etter reglene i forskriften del I. Innklagede viser til at anskaffelsene i arrangementet etter sin art er forskjellige. Kjøp av konsulenttjeneste, bybaneboller, leie av sceneanlegg og kunstneriske innslag må innklagede kunne anskaffe enkeltvis så lenge det ikke skjer gjennom en hovedleverandør. Disse anskaffelsene må derfor anses som separate anskaffelser etter forskriften § 2-3 (1).

(24)Foreliggende anskaffelse var begrenset til det honorar som skal betales for ideutforming og utarbeidelse av programforslag, produksjonsledelse, innhenting av teknisk anbud, innhenting av tilbud på kunstneriske innslag, budsjettering og koordinering/gjennomføring.

(25)Før valg av anskaffelsesform foretok innklagede en vurdering av anskaffelsens verdi i forhold til reglene i forskriften §§ 2-2 og 2-3. Ut fra de vurderinger som ble gjort på dette tidspunktet anslo innklagede at verdien av anskaffelsen, inkludert opsjon på åpningsuke, til om lag kr 400 000. Når valgte leverandørs tilbud har en pris på kr 171 500, er det vanskelig å se at anslaget skulle ha vært for lavt.

(26)Måten anskaffelsene er gjennomført på underbygger at det er ulike transaksjoner som er tema i denne saken. Innklagede har selv vært ansvarlig for inngåelse og oppfølging av alle kjøp utover konsulenttjenesten. Uklart konkurransegrunnlag

(27)Innklagede kan ikke finne holdepunkter for at ambisjonsnivået for arrangementet skal ha blitt endret. Som klager skriver fremgår det ikke noe om ambisjonsnivået i konkurransegrunnlaget, og det er derfor vanskelig å se hvordan dette kan være endret. Øvrige anførsler

(28)Basert på det resultat nemnda er kommet til nedenfor gjengis ikke partenes øvrige anførsler.

Klagenemndas vurdering

(29)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Påstand om ulovlig direkte anskaffelse

(30)Klager har anført at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved at kun de administrative kostnadene ble lagt til grunn i konkurransen. Det vises til at den totale rammen for oppdraget og gjennomføringen av arrangementet er kr 1 998 604 eksklusiv merverdiavgift.

(31)Det følger av forskriften § 2-3 (1) at oppdragsgiver skal beregne den totale anskaffelsens anslåtte verdi på grunnlag av et anslag over det samlede beløp han kan komme til å betale eksklusiv merverdiavgift for samtlige av de kontrakter som utgjør anskaffelsen. Det fremgår videre av forskriften § 2-3 (4) at en planlagt anskaffelse av en bestemt ytelse ikke kan deles opp i den hensikt å unngå at bestemmelser i forskriften kommer til anvendelse.

(32)Fra EU-domstolens praksis er det C-16/98 (Sydev) som er relevant. I dommen uttales det at det må tas utgangspunkt i om de kontraktene det gjelder må anses for å dekke det samme tekniske og økonomiske behov, hvilket i den saken var tilfellet for de kontraktene som gjaldt elektrisitetsforsyning, men ikke de som gjaldt veibelysning, (saken gjaldt begge deler). I vurderingen av om elektrisitetsforsyningskontraktene måtte anses for å tilhøre den samme anskaffelsen, ble det i tillegg lagt vekt på at kontraktene måtte anses for å være sterkt avhengige av hverandre, at kontraktene var inngått omtrent samtidig, med den samme oppdragsgiveren, at kontraktsytelsene var ensartede, samt at arbeidene skulle utføres innenfor et felles geografisk område.

(33)I Veileder FAD side 45 til 49 om beregning av terskelverdiene heter det blant annet at ”eit naturleg utgangspunkt i vurderingen av kva som utgjer éi anskaffing, er om den planlagte anskaffinga samla har til formål å dekkje eit bestemt behov.

(34)Klagenemnda har flere ganger behandlet spørsmålet om flere kontrakter må anses for å utgjøre den samme anskaffelse, jf. blant annet 2005/118, 2008/55, 2008/81 og 85, og 2009/40.

(35)I sak 2005/118 ble det avgjørende for vurderingen om det var én og samme anskaffelse at det dreide seg om én type arbeider som skulle leveres til én oppdragsgiver.

(36)I sak 2008/55 kom nemnda til at 1/8 av kontraktene med konsulenten og Institutt for strategisk analyse kunne anses for å tilhøre den samme anskaffelsen. Dette var basert på at den delen av kontraktene dekket det samme behovet hos oppdragsgiver. I sak 2009/40 la klagenemnda til grunn at bistanden utført i den aktuelle perioden måtte anses for å utgjøre én samlet anskaffelse da bistanden var utført av den samme leverandøren til den samme oppdragsgiveren, bistanden gjaldt ett bestemt prosjekt, og ytelsen var av samme karakter.

(37)Det følger av innklagedes kontrakt med Unison AS, datert 16. april 2010, at foreliggende anskaffelse er begrenset til tilrettelegging av arrangementene rundt åpningen av Bybanen 22. juni 2010. På innklagedes vegne skal konsulenten foreslå program og innhente tilbud på bybaneboller, kunstneriske innslag, scene, teknisk utstyr, vakthold og leie av Grieghallen.

(38)Klagenemnda er kommet til anskaffelsene måtte anses som separate anskaffelser, selv om anskaffelsene inngår i samme prosjekt; åpningsfest for Bybanen.

(39)Nemnda viser til at anskaffelsene må foretas hos ulike leverandører i markedet og kategoriseres innenfor både varer, tjenester og leie av bygg. Nemnda kan vanskelig se at anskaffelsene på noen måte avhenger av hverandre eller kan sies å være ensartede. At det er konsulenten som innhenter tilbudene, på innklagedes vegne, innebærer ikke

nødvendigvis at anskaffelsene skal ses under ett. Innklagede engasjerte konsulenten nettopp på grunn av dennes kjennskap til markedet og ulike leverandører. Klagers påstand fører ikke frem. Uklart konkurransegrunnlag

(40)Klager har anført at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å angi ambisjonsnivået for arrangementet i konkurransegrunnlaget.

(41)Det følger av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget må gi de opplysningene som er nødvendige for at leverandørene skal ha et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud.

(42)I foreliggende sak opplyste ikke konkurransegrunnlaget noe om budsjettrammen for arrangementet. For nemnda synes det således som om tilbyderne måtte basere sine tilbud på en ren gjetning om innklagedes ambisjoner for arrangementet.

(43)Av klagers reviderte tilbud 23. mars 2010 fremgår at innklagede heller ikke benyttet forhandlingene til å opplyse klager om ambisjonsnivået for arrangementet, jf. premiss 9. Innklagede har dermed brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved at konkurransegrunnlaget ikke angav åpningsarrangementets budsjett.

(44)Ettersom innklagedes unnlatelse av å gjøre klager kjent med ambisjonsnivået for arrangementet må anses som en feil som ikke kan repareres, skulle konkurransen vært avlyst. Da klagers anførsel har ført frem på dette punktet, finner ikke nemnda grunn til å ta stilling til klagers øvrige anførsler.

Konklusjon

Bergen kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved at konkurransegrunnlaget ikke gav tilstrekkelig opplysninger om åpningsarrangementet. Øvrige anførsler førte ikke frem eller ble ikke behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, 22. desember 2010 Georg Fredrik Rieber-Mohn