KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/218: Tildelingsevaluering – Vigelandsmuseet byggeledelse
Faktum
Omsorgsbygg Oslo KF kunngjorde 25. mai 2010 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av byggeledertjenester knyttet til rehabilitering av Vigelandsmuseet i Oslo. Anskaffelsens verdi var angitt til ca. 1,2 millioner kroner. Tildelingskriteriene var pris (60 %) og kvalitet/gjennomføringsevne (40 %), der sistnevnte skulle bedømmes på grunnlag av CV og referanser fra tilsvarende prosjekter. Ni tilbud ble mottatt. Valgte leverandør, AL Høyer AS, fikk høyest totalpoengsum og ble rangert som nummer én. ProBygg AS (klager) ble rangert som nummer åtte. Etter tildeling fremsatte klager innsigelser om at innklagede hadde trukket inn kriterier som ikke var tilstrekkelig synliggjort i konkurransegrunnlaget – herunder at Vigelandsmuseet er et monumentalbygg – og at tilbudte ressurser feilaktig var vurdert som utilgjengelige ved prosjektstart. Klager påpekte dessuten at den samme personen var tilbudt som hovedressurs av klager og av tilbyder 8, men at de to tilbudene hadde fått henholdsvis 3 og 7 poeng under kvalitetskriteriet.
KOFAs vurdering
1. Forutberegnelighet ved vektlegging av kulturhistorisk verdi
Rettsregel: Etter LOA 1999 § 5 (LOA 1999, parallelt med FOA 2006) skal oppdragsgiver opptre forutberegnelig, og tildelingsevalueringen kan bare baseres på kriterier og underpunkter som er tilstrekkelig synliggjort i konkurransegrunnlaget. KOFAs tolkning: At et bygg er omtalt som «verneverdig» og at det kreves koordinering med antikvariske myndigheter og byantikvar, er tilstrekkelig til å varsle tilbyderne om at erfaring med tilsvarende kulturhistoriske og antikvariske prosjekter vil bli tillagt vekt. Klagenemnda viste til at Vigelandsmuseet er et allment kjent museum, og at opplysningene i konkurransegrunnlagets punkt 1.2 – sammenholdt med dokumentasjonskravet «referanse fra oppgitte kontaktpersoner i tilsvarende prosjekter» og formuleringen om at evalueringen «vil blant annet baseres på opplysninger om oppdragets innhold» – ga tilstrekkelig grunnlag for å vektlegge byggets monumentale og kulturhistoriske karakter. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget pekte eksplisitt på Vigelandsmuseet som verneverdig, krav om samarbeid med antikvariske myndigheter og byantikvar, og krav til koordinering av vern av kunst. Delkonklusjon: Ikke brudd på forutberegnelighetskravet.
2. Feil faktum – ressursers tilgjengelighet ved oppstart
Rettsregel: Oppdragsgiver kan ikke legge til grunn feil faktum ved tildelingsevalueringen, jf. LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: Evalueringen skal baseres på de opplysninger tilbyder selv har gitt i tilbudet. Avgjørende faktum: Klager hadde i sitt tilbud oppgitt at hovedressursen var tilgjengelig «innen utgangen av juli 2010», mens prosjektoppstarten var angitt til «primo/medio juli 2010». Tilleggsressurser var tilgjengelige fra 1. august, 15. august og utgangen av september 2010. Innklagedes vurdering av at ressursene ikke var tilgjengelige ved oppstart var dermed direkte forankret i klagers egne tilbudsopplysninger. Delkonklusjon: Ikke brudd – innklagede la ikke feil faktum til grunn.
3. Likebehandling – ulik score for samme tilbudte person
Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å likebehandle tilbyderne, jf. LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: Det klare utgangspunktet er at tilbyderen selv har ansvaret og risikoen for at de forhold vedkommende ønsker evaluert, fremgår av eget tilbud. Oppdragsgiver har «ikke plikt til å legge vekt på opplysninger som fremkommer i en annen leverandørs tilbud» i samme konkurranse. Klagenemnda fremhevet at kvaliteten og omfanget av dokumentasjonen – herunder CV med utdypende beskrivelse av relevant erfaring – i seg selv kan reflektere tilbyderens oppdragsforståelse, og at dette legitimt kan differensiere tilbudene. Det ble videre påpekt at kontraktsrettslige hensyn tilsier at evalueringen begrenses til det tilbyderen selv har forpliktet seg til gjennom sitt tilbud. Analogisynspunktet fra klagenemndas saker 2005/37 og 2005/45 om avklaringsplikt underbygget samme tilnærming. Avgjørende faktum: Tilbyder 8 hadde levert en mer utfyllende CV med spesifikk omtale av relevant erfaring for den aktuelle ressursen enn klager. Klagenemnda bemerket at spørsmålet ikke var direkte løst i lov, forskrift, rettspraksis eller juridisk litteratur, og at nemnda heller ikke hadde tatt stilling til det tidligere. Delkonklusjon: Ikke brudd – ingen plikt til å hente inn opplysninger fra konkurrenters tilbud.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Oslo kommune ved Omsorgsbygg Oslo KF ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser på noen av de tre anførte punktene. Tildelingsevalueringen ble funnet forutberegnelig, faktisk korrekt og i samsvar med likebehandlingsprinsippet. Ingen av klagers anførsler førte frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør to sentrale spørsmål under FOA 2006. For det første: Konkurransegrunnlagets beskrivelse av et prosjektbygg – herunder at det er verneverdig og krever antikvarisk koordinering – kan danne tilstrekkelig grunnlag for å vektlegge erfaring fra kulturhistoriske og monumentale bygg under tildelingsevalueringen, selv om disse begrepene ikke brukes eksplisitt. For det andre: Oppdragsgiver har ikke plikt til å overføre dokumentasjon om en tilbudt person fra én leverandørs tilbud til evalueringen av en annen leverandørs tilbud, selv om begge tilbyr den samme personen. Ansvaret for fullstendig og treffende dokumentasjon i eget tilbud hviler på leverandøren selv. Dette innebærer at presentasjonen og utdypningen av tilbudte ressurser i tilbudet kan ha selvstendig evalueringsmessig betydning.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2010/218 Omsorgsbygg KF
Innklaget: Omsorgsbygg KF
Klager: ProBygg AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager har deltatt i en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av byggelederoppdrag knyttet til oppfølging av rehabiliteringsarbeider på Vigelandsmuseet. Det ble anført at det heftet flere feil ved innklagedes tildelingsevaluering. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 24. oktober 2011 i sak 2010/218 Klager: ProBygg AS Innklaget: Oslo kommune – Omsorgsbygg Oslo KF Klagenemndas Tone Kleven, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Siri Teigum medlemmer: Saken gjelder: Tildelingsevaluering. Plikt til å legge vekt på opplysninger som fremkommer i en annen leverandørs tilbud. Bakgrunn:
(1) Oslo kommune ved Omsorgsbygg Oslo KF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 25. mai 2010 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av byggeledelse for rehabiliteringsprosjektet Vigelandsmuseet i Oslo. Anskaffelsens verdi var i anskaffelsesprotokollen angitt å være ca. 1,2 millioner kroner. Tilbudsfrist var i konkurransegrunnlagets punkt 2.2 ”Tilbudsfrist” satt til 18. juni 2010 kl 12.00.
(2) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at Omsorgsbygg Oslo KF er eier av Vigelandsmuseet med ansvar for hele bygningsmassen med teknisk anlegg.
(3) I konkurransegrunnlaget punkt 1.2 fremgikk ”Anskaffelsens formål, omfang og spesielle forhold”: ”oppdraget omfatter byggeledelse med ansvar for SHA- oppfølging fra og med start byggefase til og med overtakelse og garantiperiode. Som underlag for gjennomføring av prosjektet gjelder tilbudsgrunnlag for generalentreprise med SHA – plan og PA-bok. […] Vigelandsmuseet er verneverdig og arbeidet med byggeledelse blir krevende, både med hensyn til koordinering og oppfølging av aktivitetene mot prosjekteringsgruppen, generalentreprenør og antikvariske myndigheter ved gjennomføring av rehabiliteringen. Den praktiske gjennomføringen setter spesielle krav til byggelederen med hensyn til kvalitetsstyring, kontroll og koordinering av fremdrift, og oppdraget krever en ryddig, tydelig og relasjonelt velfungerende fagperson.
Alle arbeidene skal utføres i henhold til metode avtalt med Byantikvar. Vern av kunst skal iakttas med bruk av vaktselskap og gjennom god informasjonsflyt.”
(4) Videre fremgikk kontraktsperioden for oppdraget i punkt 1.4.1, og det hitsettes: "Tjenesten skal utføres i perioden fra og med oppstart av generalentreprise primo/medio juli 2010 og pågår frem til overtagelse. Beregnet produksjon i 10 måneder."
(5) I konkurransegrunnlaget punkt 3 ble krav til leverandørene beskrevet. I punkt 3.2 fremgikk kvalifikasjonskravene ”Obligatoriske og ufravikelige krav”, og i punkt 3.3 ”Andre kvalifikasjonskrav”. Fra sistnevnte punkt vises det til underpunkt 3.3.3 ”Krav knyttet til leverandørens tekniske/faglige kvalifikasjoner”: Krav Dokumentasjonskrav Det kreves god erfaring fra tilsvarende Liste over relevante byggelederoppdrag oppdrag og god gjennomføringsevne. siste 3 år og eventuelle tidligere oppdrag med særlig relevans. Det kreves et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem for tjenestene Leverandørens referanseliste over som skal leveres. relevante prosjekt med tilsvarende rolle. Oversikt over leverandørens KS-system og eventuelle sertifiseringer.
(6) Tildelingskriteriene for konkurransen var angitt i punkt 4.2: ”Tildelingen skjer på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, basert på følgende kriterier: Kriterium Vekt Dokumentasjonskrav Pris 60 % Ferdig utfylt prisskjema Kvalitet/gjennomføringsevne 40 % CV på tilbudt ressurs Kompetanse, erfaring og Referanse fra oppgitte gjennomføringsevne på tilbudt kontaktpersoner i tilsvarende ressurs prosjekter
(7) Videre heter det i samme punkt: ”Ved evalueringen av tildelingskriteriet pris vil det bli gitt poeng i henhold til den relative forskjellen mellom tilbudene. Beste tilbud honoreres med 10 poeng. Ved evalueringen av kriteriet kvalitets- og gjennomføringsevne vil Oppdragsgiver faktisk og skjønnsmessig vurdere oppgitte opplysninger og dokumentasjon angitt over, og tildele poengscore i henhold til dette i en skala fra 1-10. Oppdragsgivers
vurdering vil blant annet baseres på opplysninger om oppdragets innhold jfr. tilbudsinnbydelsens punkt 1.2.”
(8) Vedlagt konkurransegrunnlaget var det videre en ”Ytelsesbeskrivelse”. Av dens punkt 1.1 fremgikk at tiltakene som skulle gjennomføres var rehabilitering (fornyelse av teknisk anlegg, utskifting av kobbertak og takvinduer.) Anslått entreprisekostnad var 43 millioner kroner.
(9) Av "Anskaffelsesprotokollen" datert 29. juni 2010 fremkom det at innklagede mottok ni tilbud innen fristen, og samtlige tilbydere ble vurdert som kvalifisert til å delta i konkurransen. Herunder var ProBygg AS, heretter kalt klager og AL Høyer AS, heretter kalt valgte leverandør, samt Stema Rådgivning AS, heretter kalt tilbyder 8.
(10) Av klagers tilbud fremgikk følgende under "Oversikt over leverandørens totale organisasjon og bemanning": "Ingar Haakestad er bygningsingeniør og daglig leder. … For tiden er Ingar Haakestad belastet med 80 % med prosjekter i privat sektor, men vil innen utgangen av september 2010 kunne tilby 50 % kapasitet." […] "Einar Jensen er bygningsingeniør. … For tiden er Einar Jensen belastet med 50 % med prosjekter i privat sektor, men vil innen utgangen av juli 2010 kunne tilby 100 % kapasitet." […] "Hølje Tveit er sivilingeniør innen bygg/vvs. … For tiden er Hølje Tveit belastet med 60 % i Undervisningsbygg, men denne avtalen er på overtid og regnes å avsluttes gradvis frem til aug. 2010. Ledig kapasitet fra 15.08.2010 er 50 % og 100 % fra 15.10.2010." […] "Tom Jørgensen er arborist (trepleie-ekspert) i tillegg til bedriftsøkonom og elektromontør. … Fra 01.08.-2010 vil Tom Jørgensen kunne tilby 50 % kapasitet." […] "Laila Stegen er diplomøkonom og prosjektsekretær. … Ledig kapasitet fra 15.08.2010 er 50 %."
(11) Fra vedlegg til anskaffelsesprotokollen benevnt ”Evaluering av kvalitet og gjennomføring Vigelandsmuseet BL” hitsettes følgende fra vurderingen av klager, tilbyder 3: ”Tilbyder 3: Vurderes å være meget begrenset i forhold til aktuelle oppdrag. Avvisning bør vurderes på faglig grunnlag? Heller ikke levert årsregnskap for 2009 – avvises? Tilbyr 2 aktuelle personer. Tilbudt med 100 % fra utgang juli. Annen ressurs opptatt i 60 % frem til medio august og kan tilbys 50 % fra oktober. Hovedressurs med ingeniør utdanning fra Trondheim 1971-1973. Dersom ikke avvises anbefales score på 3 poeng av 10 mulige, 3 x 40 % = 1,20.”
(12) Det hitsettes følgende fra evalueringen av tilbyder 6, valgte leverandør: ”Tilbudt ressurs med hovedvekt på BL/PL oppdrag. Lang erfaring. Siv.ingeniør bygg og tømrer. Siste oppdrag BL Oslo Domkirke. Omfattende referanseliste med tilsvarende oppdrag som BL/PL for bygg med vernestatus. Tilbyr 2 aktuelle tilleggspersoner med spesifisert kompetanse på antikvariske prosjekt. Hovedfag konservering på den ene og den andre ing. og tømrer. Kombinasjon av utdannelse
og bakgrunn på hovedressurs og tilknyttede ressurser vitner om meget god oppdragsforståelse. Veldig god beskrivelse på håndtering og oppfølging av dette konkrete oppdraget. Det vurderes at leverandøren har meget god og relevant kompetanse på tilbudt BL. Vedkommende har BL for restaurering av Oslo Domkirke også nylig erfaring med sikkerhet, adgangskontroll/-begrensning og delvis drift/besøkende ved restaurering av et vernet og antikvarisk utfordrende prosjekt. Anbefales gitt full score 10 av 10 mulige 10 x 40 % = 4,00.”
(13) Videre vises til evalueringen av tilbyder 8: "Tilbudt ressurs med hovedvekt på BL/PL oppdrag. Ingeniør bygg 1973 Trondheim. Lang erfaring. Diverse oppdrag – allround med erfaring fra antikvariske prosjekt. Tilbud tilleggsressurs ingeniør med erfaring BL/PL. Ingen konkret beskrivelse av hvordan dette oppdraget skal håndteres. Har flere rammeavtaler. Tilbudt ressurs har noe konkret erfaring med antikvariske bygg, f.eks. Colosseum kino (1998) og bygård/tilstandsvurdering Colbjørnsensgt. 2 (Høegh eiendom). Trekkes derfor noe på erfaring/kompetanse og mangel på beskrivelse av dette oppdraget i forhold til de beste leverandører i konkurransen. Viser i egne opplysninger (tillegg) at vedkommende har en ærlig og generelt god tilnærming til BL oppdrag som vurderes positivt. Anbefales score på 7 poeng av 10 mulige, 7 x 40 % = 2,80.”
(14) Det bemerkes at ovennevnte hovedressurs er samme hovedressurs som også klager tilbød.
(15) I brev 29. juni 2010 fremgikk innklagedes innstilling på valg av leverandør. Av dette brev fremgikk en tabell som oppsummerte innklagedes evaluering av tilbudene: Leverandør Prisscore Kvalitetsscore Totalsscore Rangering 1 4,80 2,30 7,60 6 2 5,82 2,00 7,82 5 3 6,00 1,20 7,20 8 4 5,23 2,00 7,23 7 5 5,23 3,20 8,43 2 6 4,80 4,00 8,80 1
7 4,95 2,00 6,95 9 8 5,51 2,80 8,31 3 9 5,51 2,80 8,31 3
(16) Klager påklaget tildelingsbeslutningen i e-post 5. juli 2010. Klager viste til telefonsamtale 2. juli 2010 med Bård Sandbæk, og fra e-posten hitsettes: "Ut fra samtalen kom det frem at ProBygg AS ikke hadde tilstrekkelig dokumentert sine erfaringer med verneverdige bygninger. I samtalen ble det spesielt nevnt "manglende erfaring med kulturhistoriske momenter/minnesmerker.” Anskaffelsen er slik lagt opp at man har kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Disse kriteriene/kravene skal i flg. reglene ikke blandes sammen. De som tilfredsstiller kvalifikasjonskravene vurderes nærmere i forhold til tildelingskriteriene. I Omsorgsbygg sin konkurranse hadde man satt opp 60 % vekting på pris og 40 % vekting på kvalitet/gjennomføringsevne. Videre var det spesifisert: Kompetanse, erfaring og gjennomføringsevne for tilbudt personell. Dette skulle dokumenteres gjennom CV og referanser fra oppgitte kontaktpersoner. Det er en relativt ordknapp beskrivelse av kriteriene. Kulturhistorisk bygg / monumenter er ikke nevnt som begrep, slik Bård Sandbæk henviste til i vår nevnte samtale. Grunnet deres lave vurderinger av våre erfaringer med verneverdige bygg / kulturhistoriske monumenter, ble vår totale score satt lavt, til tross for at vi hadde beste score på pris."
(17) Innklagede gjennomførte på bakgrunn av klagen en ny vurdering av tilbudene og konkluderte med at det ikke var grunn til å endre innstillingen. Avslaget ble meddelt klager i brev 7. juli 2010. Vedlagt brevet var sladdet versjon av valgte leverandørs tilbud. Det ble i brevet gitt utrykk for at innklagedes vurdering; […] "ikke gjaldt klager sine generelle kvaliteter eller egnethet som byggeleder, men at vurdering av tildelingskriteriene i forhold til dette konkrete prosjektet viste at tilbudet var vesentlig svakere enn øvrige konkurrenter på kriteriet kvalitet/gjennomføringsevne."
(18) Det hitsettes videre fra brevet side 2 tredje avsnitt: "ProBygg AS hevder i sin klage at begrepet "kulturhistorisk bygg/monumentalbygg" ikke er nevnt i beskrivelsen, hvilket i og for seg er riktig. Det er imidlertid henvist til hvilket bygg dette gjelder, det er spesifisert at bygget er verneverdig og at prosjektets spesielle karakter stiller bestemte krav til byggeleders kvaliteter og erfaring. Omsorgsbygg Oslo KF kan ikke se at det skulle være ytterligere behov for å utdype eller presisere at "Vigelandsmuseet" er et monumentalbygg med stor kulturhistorisk verdi da man antar at de fleste deltakere i konkurransen ville oppfatte dette av seg selv."
(19) I siste avsnitt side 2 er det videre vist til følgende: "Det kan opplyses at ProBygg AS ble vurdert å ha begrenset kompetanse og erfaring hos tilbudt ressurs i forhold til oppdrag som byggeleder i tilsvarende prosjekt. Som tilsvarende prosjekt kan regnes ulike former for kulturinstitusjoner, museer, signalbygg med spesiell arkitektoniske kvaliteter eller innhold. Som eksempel på slike nevnte saksbehandler museer, kirkebygg, Oslo rådhus eller statens kongelige eiendommer. Omsorgsbygg Oslo KF kan ikke se at en slik parallell vil være unaturlig å legge til grunn i vurderingen av hva som går inn under "tilsvarende prosjekt". Etter foretakets vurdering kan ikke ProBygg AS vise til ett konkret prosjekt for tilbudt ressurs som i særlig utstrekning oppfyller dette kriteriet. Både i forhold til utdanning og kompetanse, beskrivelse av oppdragsforståelse og referanseprosjekt har ProBygg AS blitt gitt lavere score enn øvrige leverandører. Videre har foretaket i sin vurdering lagt vekt på leverandørens gjennomføringsevne. ProBygg AS har i sitt tilbud nevnt en hovedressurs og tilleggsressurs som begge i innledende fase av byggelederoppdraget også er engasjert på annet hold. I tillegg kan det nevnes at tilbudt hovedressurs, Einar Jensen, i tillegg er tilbudt av et annet firma i en annen konkurranse innenfor samme tidsrom som gjelder Vigelandsmuseet. Dette forhold gjør at foretaket i liten grad kan legge vekt på eller feste lit til ProBygg AS tilbud, særlig fordi det var nevnte ressurs, som den eneste, hadde erfaring med verneverdige/antikvariske bygg."
(20) Klager etterspurte ytterligere dokumentasjon i saken, herunder evaluering av mottatte tilbud ved brev 20. juli 2010. Ovennevnte anskaffelsesprotokoll inkludert evaluering ble sendt klager via e-post 13. august 2010.
(21) I et ytterligere svar fra innklagede 17. august 2010 fremkom følgende: ”Det kan for øvrig opplyses at den ansatte ProBygg AS tilbyr som innleid hovedressurs i anledning oppdraget på samme tid ble tilbudt som fast ansatt ressurs fra et annet konkurrerende selskap i en annen anbudskonkurranse som foretaket gjennomførte på samme tid, og hvor gjennomføringen av oppdragene sammenfaller tidsmessig”.
(22) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 9. juli 2010.
(23) Klager sendte e-post med midlertidig klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter klagenemnda) 9. juli 2010. Endelig klage ble mottatt 29. september 2010. Anførsler: Klagers anførsler:
(24) Klager anfører at innklagedes tilbudsevaluering er i strid med regelverket om offentlige anskaffelser, herunder at vurderingen ikke er forutberegnlig eller forsvarlig i henhold til lov om offentlige anskaffelser § 5.
(25) Det anføres for det første at innklagede har brukt erfaringskriterier og lagt vekt på momenter som ikke er nevnt i konkurransegrunnlaget. Det vises til at innklagede i sin begrunnelse i brev 7. juli 2010 har trukket frem at Vigelandsmuseet er et
monumentalbygg med stor kulturhistorisk verdi, mens det i konkurransegrunnlaget kun er beskrevet at bygget er verneverdig. Det vises videre til at innklagede i sin begrunnelse i ovennevnte brev også har vist til kompetanse og erfaring fra oppdrag som byggeleder i tilsvarende prosjekt som vurderingstema. Som tilsvarende prosjekt har innklagede i brevet pekt på kulturinstitusjoner, museer, og signalbygg.
(26) Det anføres videre at innklagede feilaktig har antatt at klagers tilbudte ressurser ikke var tilgjengelige for klager på oppstartstidspunktet.
(27) Endelig anføres at innklagede har vektet tilbudene feil i evalueringen. Det vises til at klager og tilbyder 8 har tilbudt akkurat den samme hovedressursen, men fått ulik poengscore for denne. Konkret har tilbyder 8 fått 7 poeng, mens klager bare har fått 3 poeng. Innklagedes anførsler:
(28) Innklagede bemerker at evalueringen av tildelingskriteriene har blitt utført i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser § 13- 2 annet ledd, samt at evalueringen er forutberegnelig og forsvarlig etter lov om offentlige anskaffelser § 5.
(29) Innklagede anfører at vurderingen av begrepet ”tilsvarende prosjekter” benyttet i brev 7. juli 2010 er forutsigbar ut fra den beskrivelsen som er gitt i konkurransegrunnlaget.
(30) Det anføres videre at det ved tilbudsevalueringen er utvist et forsvarlig skjønn, og at evalueringen er dokumentert i anskaffelsesprotokollen og meddelelsesbrevet om innstilling.
(31) Det vises til at innklagede har foretatt en samlet vurdering av de tilbudte ressurser. Siden konsulenten, som både klager og tilbyder 8 tilbyr, bare utgjør en av flere tilbudte ressurser vil dette med nødvendighet medføre at tilbyderne kan få ulik score. I tillegg vises til at det fra leverandørene ble vedlagt forskjellige CV-er for samme tilbudte hovedressurs, hvorav den ene var mer omfattende enn den annen. I sistnevnte var det lagt ved en utdyping av CV-en, hvor det spesielt ble kommentert relevant erfaring for oppdraget. Videre bemerkes at referanseprosjekter knyttet til klagers tilbudte hovedressurs ikke er tilstrekkelig godt beskrevet i klagers tilbud.
(32) Til slutt vises til at innklagede bare har anledning til å evaluere den informasjon som faktisk er gitt i det tilbud som vurderes, samt at evalueringen i foreliggende anbudskonkurranse var i samsvar med det grunnleggende kravet om likebehandling. Klagenemndas vurdering:
(33) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder kjøp av byggeledelse for rehabiliteringsprosjekt for Vigelandsmuseet i Oslo, som er en tjenesteanskaffelse som følger forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 nr. 402 vedlegg 5
kategori (12), og er dermed en prioritert tjeneste. Anskaffelsens verdi er i anskaffelsesprotokollen angitt til å være ca 1,2 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskriften del I og II, jf. forskriften § 2-1 femte ledd. Innklagedes tildelingsevaluering
(34) Klager har anført at innklagede har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5 på flere punkter i tildelingsevalueringen. Ved evalueringen av tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve. Klagenemnda kan imidlertid prøve om oppdragsgivers skjønnsutøvelse er usaklig eller vilkårlig, bygd på feil faktum eller for øvrig er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5.
(35) Klager har for det første anført at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5, ved at innklagede har vurdert forhold i tildelingsevalueringen som etter klagers oppfatning ikke var synliggjort på forhånd. Det er konkret vist til at innklagede i sin evaluering har lagt vekt på at Vigelandsmuseet er et monumentalbygg med stor kulturhistorisk verdi, samt sammenlignet Vigelandsmuseet med kulturinstitusjoner, museer og signalbygg, mens det i konkurransegrunnlaget kun er oppgitt at bygget er verneverdig.
(36) Under angivelsen av tildelingskriteriet "Kvalitet/gjennomføringsevne" med underpunktet "Kompetanse, erfaring og gjennomføringsevne på tilbudt ressurs" i konkurransegrunnlagets punkt 4.2, er det som dokumentasjonskrav blant annet oppgitt "Referanse fra oppgitte kontaktpersoner i tilsvarende prosjekter". Videre fremgår det i beskrivelsen av hvordan kriteriet ville bli evaluert at: "Oppdragsgivers vurdering vil blant annet baseres på opplysninger om oppdragets innhold, jfr. tilbudsinnbydelsens punkt 1.2." I innbydelsens punkt 1.2 fremgår det at Vigelandsmuseet er verneverdig. Videre at det er nødvendig med koordinering med blant annet antikvariske myndigheter, samt at arbeidene skal utføres i henhold til metode avtalt med Byantikvar, og at vern av kunst skal iakttas.
(37) Etter klagenemndas oppfatning er innklagedes henvisning til "tilsvarende prosjekter", tatt i betraktning av at Vigelandsmuseet er et godt kjent museum, og de opplysningene som for øvrig er gitt, en tilstrekkelig synliggjøring til at innklagede ved evalueringen kunne vektlegge at Vigelandsmuseet er et monumentalbygg med stor kulturhistorisk verdi. Det gav også grunnlag for at innklagede i brev 7. juli 2010 kunne sammenligne Vigelandsmuseet med kulturinstitusjoner, museer og signalbygg. Innklagede har derfor ikke brutt regelverket på dette punkt.
(38) Klager har videre anført at innklagede feilaktig har lagt til grunn at klagers tilbudte ressurser ved oppstartstidspunkt ikke var tilgjengelige for klager.
(39) Av konkurransegrunnlaget punkt 1.4.1 fremgår at oppstartstidspunkt for oppdraget er angitt å være "primo/medio juli".
(40) I klagers tilbud er det under punktet "Oversikt over leverandørens totale organisasjon og bemanning", angitt fra hvilke tidspunkt klagers tilbudte ressurser
er tilgjengelige for selskapet til gjennomføringen av prosjektet. Hovedressurs er i følge tilbudet tilgjengelige for klager "innen utgangen av juli 2010", mens de fire tilleggsressurser er tilgjengelige med 50 % kapasitet fra 1. august 2010, 15. august 2010 og innen utgangen av september 2010. Basert på disse opplysningene i klagers tilbud har ikke innklagede feilaktig lagt til grunn at klagers tilbudte ressurser ikke var tilgjengelige for klager ved oppstartstidspunkt for prosjektet. Innklagede har dermed ikke lagt til grunn feil faktum ved evalueringen, og klagers anførsel fører derfor ikke frem.
(41) Klager har endelig anført at innklagede har brutt kravet til likebehandling i loven § 5 ved at tilbyder 8 har fått høyere uttelling på tildelingskriterium nummer 2 "Kvalitet/Gjennomføringsevne" enn klager, til tross for at begge tilbyderne har tilbudt den samme personen som hovedressurs i prosjektet.
(42) Det fremgår av innklagedes evalueringsdokument at foretaket har lagt vekt på flere forhold enn vedkommende fellesressurs ved tildelingsevaluering. Leverandørenes tilbud omfatter flere fagpersoner, og klagenemnda finner ikke grunnlag for å si at den samlede vurderingen og avveiningen av momentene er uforsvarlig.
(43) Oppdragsgiver har gitt klager og tilbyder 8 forskjellig score ved tildelingskriteriet ”Kvalitet/Gjennomføringsevne”. Dette er forklart med at klager og tilbyder 8 hadde innlevert ulik dokumentasjon, CV-er med tilhørende utdypning, for den samme hovedressursen. Klagenemnda kan heller ikke se at innklagedes evaluering er uforsvarlig på dette punkt. Klagers anførsler må forstås slik at det reises spørsmål om oppdragsgiver hadde plikt til ved bedømmelsen av klagers tilbud å ta hensyn til den mer fyldige dokumentasjon på denne personens kvaliteter som fremkom i det konkurrerende tilbudet. Klagenemnda er kommet til at det ikke foreligger en slik plikt i dette tilfellet.
(44) Spørsmål er ikke direkte løst i lov eller forskrifter om offentlige anskaffelser. Klagenemnda kan heller ikke se at det foreligger nasjonale eller internasjonale rettsavgjørelser av interesse, eller at litteraturen har behandlet dette, og klagenemnda har ikke tatt stilling til spørsmål tidligere.
(45) På den ene siden kan det fremstå som upåregnelig og illojalt at oppdragsgiver ikke vektlegger opplysninger om en tilbudt person som vedkommende positivt har kjennskap til gjennom en annen leverandørs tilbud i samme anbudskonkurranse. I foreliggende sak er den samme tilbudte hovedressurs gitt forskjellig poengmessig uttelling avhengig av hvilket tilbud vedkommende er bedømt i, noe som kan fremstå som vilkårlig.
(46) Det klare utgangspunktet i anbudsretten er imidlertid at det er tilbyderen selv som har ansvaret og risikoen for at de forhold vedkommende ønsker at eget tilbud skal bedømmes på basis av, fremkommer av tilbudet. For tilbyderen vil dette også virke som et vern mot at den offentlige oppdragsgiveren evaluerer tilbudet på basis av forhold utenfor tilbudet. Dette tilsier at det kun er i helt spesielle tilfeller at utgangspunktet kan fravikes. Et tilsvarende synspunkt er lagt til grunn av klagenemnda i spørsmålet om oppdragsgivers avklaringsplikt ved uklarheter i et tilbud, jf. klagenemndas saker 2005/37 og 2005/45.
(47) Det er de opplysningene tilbyder selv har gitt i sitt tilbud, vedkommende i utgangspunktet kan bli kontraktsrettslig forpliktet til å stå inne for. Legger oppdragsgiver til grunn andre opplysninger ved evalueringen av tilbudet, kan det oppstå spørsmål om leverandøren i ettertid kan bli ansvarlig for dette. Videre bemerkes at måten CV-er, dokumentasjon og andre opplysninger er presentert på i tilbudet, kan si noe om hvor godt den enkelte tilbyderen har forstått oppdragsgivers behov og selve oppdraget. Dette kan i seg selv være et argument for å skille tilbudene.
(48) Etter dette er klagenemnda kommet til at innklagedes handlemåte i foreliggende sak ikke anses uforsvarlig, og klagers anførsel fører derfor ikke frem. Konklusjon: Oslo kommune ved Omsorgsbygg KF har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, 24.oktober 2011 Tone Kleven
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til oppdragsgivers adferd: forutberegnelighet, likebehandling og forsvarlig skjønnsutøvelse
- FOA 2006 § 2-1 — Virkeområde – anskaffelsen følger forskriftens del I og II, jf. femte ledd
- FOA 2006 § 13-2 — Tildelingsevaluering – innklagede anførte at evalueringen var i samsvar med bestemmelsens annet ledd
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Klageinteresse – klager som deltaker i konkurransen anses å ha saklig klageinteresse
- KOFA 2005/37 — Analogigrunnlag for utgangspunktet om at tilbyderen selv har ansvaret for innholdet i eget tilbud, jf. avklaringsplikten ved uklarheter
- KOFA 2005/45 — Analogigrunnlag for samme prinsipp om tilbyderens eget ansvar for tilbudsinnholdet ved avklaringssituasjoner