foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2010/294

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2010/294: Prisevaluering og innsyn – Rygge kommune

Saksnummer
2010/294
Avgjort
2012-01-30
Kunngjort
2010-04-30
Innklaget
Rygge kommune
Klager
Ringvoll og Høyden Bedriftshelsetjeneste AS og Follo Bedriftshelsetjeneste AS
Regelverk
FOA 2006
Sakstype
Klage på tildelingsevaluering og innsyn
Anskaffelsens verdi
800 000 – 900 000 kroner per år, fireårig rammeavtale
Art
Tjeneste
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Klagenemnda for offentlige anskaffelser fant at Rygge kommune ikke hadde brutt regelverket da valgte leverandørs pakkepris – basert på et bestemt antall timer – ble lagt til grunn ved prisevalueringen. Heller ikke utleveringen av konkurrerende tilbuds prisopplysninger ble ansett å utgjøre et brudd på taushetsplikten.
Hovedspørsmål
Var det i strid med kravet til forutberegnelighet å legge til grunn valgte leverandørs timeavhengige pakkepris ved evaluering av tildelingskriteriet «Pris»? Og utgjorde utleveringen av konkurrerende tilbuds pris- og timeprissatser et brudd på bestemmelsene om taushetsplikt for forretningshemmeligheter?

Faktum

Rygge kommune kunngjorde 30. april 2010 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale med én leverandør for levering av bedriftshelsetjenester – en uprioritert tjeneste i kategori 25 – for en fireårsperiode fra 1. januar 2011. Anskaffelsens estimerte verdi var 800 000–900 000 kroner per år. Tildelingskriteriene var pris (60 %), kvalitet (20 %) og service (20 %), og tilbyderne ble bedt om å oppgi «pakkepris» for oppdraget samt timepris for tilleggskjøp. Fem leverandører leverte tilbud innen fristen 9. august 2010. Valgte leverandør, Fokus På Din Helse AS, oppga en samlet årspris på 698 906 kroner basert på et oppgitt timetall, noe som var lavere enn de øvrige tilbydernes priser. Etter at innklagede informerte om valg av leverandør 22. september 2010, anmodet klager 1 om innsyn. Innklagede oversendte 7. oktober 2010 bl.a. klager 2s korrigerte pristilbud, herunder totalpris, timepriser og prisingsmekanisme, til klager 1. Begge klagerne brakte saken inn for KOFA 22. oktober 2010.

KOFAs vurdering

1. Evaluering av tildelingskriteriet «Pris»
Rettsregel: Etter kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 plikter oppdragsgiver å evaluere tilbudene i samsvar med opplysningene i konkurransegrunnlaget, jf. FOA 2006 del II. Klagenemnda kan kun overprøve det innkjøpsfaglige skjønnet ved brudd på LOA 1999 § 5, feil faktum eller usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig skjønnsutøvelse.
KOFAs tolkning: Konkurransegrunnlagets beskrivelse av tildelingskriteriet «Pris» – «pakkepris for oppdraget» – ble tolket som et krav om én fast pris. Tildelingskriteriene lest i sammenheng med kravspesifikasjonen, hvor tilbyderne også ble bedt om å beskrive «antall ressurser» i en plan for gjennomføring, innebar at tilbyderne implisitt også skulle angi timetall til oppdraget.
Avgjørende faktum: Valgte leverandør oppga en samlet pris på 698 906 kroner basert på et bestemt timetall. Klagenemnda fant at dette var «i samsvar med opplysningene i konkurransegrunnlaget», og at det at prisen ble beregnet med utgangspunkt i et konkret timetall ikke var «til hinder for at innklagede kunne godta tilbudet eller kunne påvirke evalueringen av prisen».
Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke handlet i strid med forutberegnelighetskravet.

2. Innsyn i forretningshemmeligheter
Rettsregel: FOA 2006 § 3-5 fastslår at offentleglova gjelder for allmennhetens innsyn i tilbud, og at taushetsplikt for opplysninger om «drifts- og forretningsforhold» av konkurransemessig betydning fremgår av FOA 2006 § 3-6, jf. forvaltningsloven § 13. Etter offentleglova § 23 tredje ledd gjelder unntak fra innsyn i tilbud kun frem til valg av leverandør.
KOFAs tolkning: Klagenemnda la til grunn i tråd med tidligere praksis (sakene 2008/87 og 2008/208) at «innkomne tilbuds totalpriser som hovedregel ikke kan anses som en forretningshemmelighet». For enhetspriser som timepriser og prisingsmekanisme åpnet nemnda for at disse «lett blir ansett som forretningshemmeligheter», men fremhevet at spørsmålet beror på en konkret vurdering.
Avgjørende faktum: Klager 2 fremla ikke dokumentasjon for, eller begrunnet, hvordan utleveringen av timepriser, prisingsmekanisme og tilleggskostnader konkret ville påvirke konkurransen mellom selskapene.
Delkonklusjon: Klagenemnda fant «ikke grunnlag for å fastslå» at innklagede hadde brutt § 3-6.

3. Begjæring om totalvurdering
Rettsregel: Klagenemndsforskriften § 12 (3) jf. § 1 begrenser nemndas kompetanse til å behandle «konkrete anførsler om brudd på anskaffelsesregelverket».
KOFAs tolkning og delkonklusjon: Klagenemnda er ikke et tilsynsorgan og foretar ikke generelle gjennomganger for å avdekke eventuelle regelverksbrudd. Begjæringen ble ikke behandlet.

Konklusjon

Klagenemnda konkluderte med at Rygge kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Verken evalueringen av tildelingskriteriet «Pris», utleveringen av klager 2s prisopplysninger til klager 1, eller de øvrige anførslene gav grunnlag for å fastslå brudd. Klagen førte ikke frem.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer to sentrale poenger i FOA 2006-regimet. For det første tydeliggjøres at tilbydere kan basere en pakkepris på egne beregninger av timetall, så lenge konkurransegrunnlaget ber om en samlet pris og ressursbeskrivelse; oppdragsgiver er ikke forpliktet til å avvise slike tilbud. For det andre presiserer nemnda at totalpriser i innkomne tilbud normalt ikke er forretningshemmeligheter etter at leverandørvalg er gjort, mens enhetspriser og prisingsmekanismer kan falle inn under taushetsplikten – men dette forutsetter at leverandøren konkret begrunner den konkurransemessige skaden ved utlevering. Avgjørelsen understreker også at KOFA ikke gjennomfører generelle tilsynsgjennomganger; klagen må knyttes til konkrete anførsler om regelverksbrudd.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

2010/294 Rygge kommune

Innklaget: Rygge kommune

Klager: Ringvoll og Høyden Bedriftshelsetjeneste AS og Follo Bedriftshelsetjeneste AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagerne deltok i en åpen anbudskonkurranse vedrørende inngåelse av rammeavtale om levering av bedriftshelsetjenester. Klagerne anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet "Pris", samt ved å gi innsyn i dokumenter som inneholdt forretningshemmeligheter. Det ble også bedt om at klagenemnda foretok en totalvurdering av saken. Klagernes anførsler førte ikke frem eller ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 30. januar 2012 i sak 2010/294 Klager: Ringvoll og Høyden Bedriftshelsetjeneste AS og Follo Bedriftshelsetjeneste AS Innklaget: Rygge kommune Klagenemndas Magni Elsheim, Siri Teigum og Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Tildelingsevaluering, innsyn.

Bakgrunn

(1)Rygge kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 30. april 2010 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør om levering av bedriftshelsetjeneste. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlaget punkt 1.2 angitt å være mellom 800 000 kroner og 900 000 kroner per år. Kontraktsperioden var fire år fra 1. januar 2011.

(2)Tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 5.2: "Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på følgende kriterier vil bli valgt: Tildelingskriterier Vekting Dokumentasjonskrav Pris 60 Tilbyder bes tilby "pakkepris" for oppdraget, Tilbudspris oppgis i poeng samt timepris for eventuelle kjøp av tjenester norske kroner eks. mva. utover avtalen. Kvalitet 20 Tilbyder bes oppgi hvilken type kompetanse, Herunder poeng kort om metodikk og antall ressurser som oppdragsforståelse og planlegges benyttet for de ulike deler av ressurser planlagt for oppdraget (Vedlegg 1, plan for gjennomføring gjennomføring av bes utfylt). Legg ved navn og CV for oppdraget jfr. nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget.

kravspesifikasjon Service 20 Tilbyder bes beskrive nærmere hvilke Herunder åpningstider, poeng åpningstider og tilgjengelighet (f.eks. telefon/ tilgjengelighet, responstid mail, antall timer/virkedager), samt og avstand kontorsted responstid som tilbys (jfr. pkt. 6 i kravspesifikasjonen). Tilbyder må gi en beskrivelse av lokalisering/planlagt kontorsted begrenset oppad til 10 km. fra Rygge rådhus. Totalt 100 poeng"

(3)Kravspesifikasjonen var bilag 1 til konkurransegrunnlaget, og besto i tillegg til generelle krav til tjenesten som skulle utføres, av et oppgaveskjema. Oppgaveskjemaet var delt inn i seks hovedpunkter; årlig utarbeidelse av hovedplan, målrettede helseundersøkelser, kartlegging av arbeidsmiljø, nærværs- og sykefraværsarbeid, arbeidsmedisinsk poliklinikk og annet. Under disse punktene hadde innklagede beskrevet hvilke arbeidsoppgaver som skulle utføres under avtalen, og som en del av tilbudet skulle leverandørene fylle ut "plan for gjennomføring", der det skulle beskrives hvilken type kompetanse, metodikk og antall ressurser leverandørene planla å benytte for de ulike delene av oppdraget som var beskrevet i oppgaveskjemaet.

(4)Frist for å levere tilbud i konkurransen var 9. august 2010 kl. 14.00. Blant leverandørene som leverte tilbud i konkurransen var Ringvoll og Høyden Bedriftshelsetjeneste AS (heretter kalt klager 1), Follo Bedriftshelsetjeneste AS (heretter kalt klager 2) og Fokus På Din Helse AS (heretter kalt valgte leverandør).

(5)I valgte leverandørs tilbud fremgikk følgende om "Samlet tilbud": "Sum årlig: 698906.Antall timer: […] Snitt pris pr time: […] Pris pr ansatt: […]"

(6)Innklagede informerte klagerne om valg av leverandør ved brev 22. september 2010. I brevet ble valg av leverandør begrunnet med at samtlige tilbydere oppfylte alle formelle krav "og det ble pris som i vurderingen ble utslagsgivende. Fokus På Din Helse la inn pris som lå under resterende anbydere."

(7)Klager 1 varslet i brev 27. september 2010 at selskapet ville påklage tildelingsbeslutningen, og ba i denne forbindelse om å få utlevert valgte leverandørs tilbud.

(8)Innklagede besvarte henvendelsen ved brev 29. september 2010. Her opplyste innklagede at man på bakgrunn av klager 1's henvendelse hadde spurt valgte leverandør om selskapets tilbud inneholdt forretningshemmeligheter som var unntatt offentlighet, men at svar på dette ennå ikke forelå. For å gi klager 1 oversikt over hva som av innklagede var vurdert som relevante forhold under anskaffelsesprosessen, oversendte

imidlertid innklagede flere andre dokumenter, herunder kommunens arbeidsdokumenter som var benyttet ved gjennomgangen av tilbudene. I arbeidsdokumentet fremgikk følgende om tilbudsprisene: "PRISINFO Anbydere Pris pr år Timepris utover ramme Fokus på Din Helse 698.906 […] Follo Bedriftshelsetjeneste 805.000 […] Bedriftshelsetjenesten i 870.000 […] Østfold Ringvoll og Høyden 800-900.000 […] Bedriftshelsetjeneste Hjelp 24 800.000 […] Kommentarer: Samtlige anbydere forplikter seg til å levere nødvendig antall timer innenfor den krav.spes. som stilles i kommunens dok. Tre anbydere oppgir varierende pris på tilleggskjøp av tjenester ut fra kompetansekrav."

(9)Om evalueringen av prisene var det oppgitt at innklagede hadde benyttet følgende metode: "I beregning av pris er lagt til grunn at hovedpris utgjør 80 % av verdien. For å komme frem til brukbare ledetall er 80 % delt på anbudsprisen. Dette gjør at lavest score gir "best på pris" resultat. Tilsvarende gjelder timepris men denne er gitt verdi på 20 %."

(10)Klager sendte en ny anmodning om opplysninger i e-post 7. oktober 2010. Herfra hitsettes: "Vi registrerer i deres arbeidsdokument, dokument 6, at det er satt opp årspris for de ulike tilbyderne, hvor Fokus på din Helse har en ramme på 698.906 kr, som er lavest og derfor valgt. Alle tilbydere er satt opp med årspris. Dette gir ikke mulighet for å vurdere mengden dere vil kunne motta av tjeneste fra hver enkelt. Vi kjenner til vår egen timepris, 900 kr uansett yrkeskategori, noe vi ser i dokument to er feilregistrert, der står det at legetimer hos oss er 1100 kr, og det regner jeg med dere har rettet opp i videre saksgang. Vi har, som vi regnet var riktigst gitt dere den samme prisen for alle yrkeskategorier for den maksimale ramme dere hadde til rådighet. Dersom dere har mindre forbruk av

timer enn de 1000 dere vil ha mulighet for, ville selvfølgelig årsprisen ha blitt deretter, all den tid det skal faktureres for forbrukt tid i etterkant. Det synes dermed underlig at dere kan sette opp 900.000 som vårt totale tilbud, pris vil bli ut fra forbrukt tid. Uavhengig av dette, vil vi ikke kunne foreta den sammenligning vi som tilbyder skal ha mulighet til, all den tid vi ikke kjenner den enkelte tilbyders timepris. Vi ber derfor om å få innsikt i den timepris som har gitt grunnlag for de andre tilbydernes årspris, for å kunne foreta en reell sammenligning."

(11)Innklagede besvarte henvendelsen ved brev samme dag: "Viser til din mail av i dag og har følgende tilsvar: Slik anbudsdokumentene ble utformet fra Rygge kommunes side ga vi en klar oversikt over hvilke type tjeneste vi ønsket pristilbud på. Med bakgrunn i de tilbud som ble oversendt fant vi at samtlige tilbydere hadde forholdt seg til våre dokumenter med å besvare "tilfredsstillende" på de kvalitative krav og også i forhold til oppgitt antall fastsatte møter, responstid etc. Dette betyr at vi ikke regnet oss ned til antall forbrukte timer evt. En reduksjon i timeforbruk med påfølgende mulige reduksjon i årspris. Dette anser vi heller ikke som relevant i vårt arbeide med anbudet så lenge samtlige ble vurdert å ligge innenfor de kvalitative og faglige rammer som var gitt for det oppdraget vi ønsket utført. Våre henvisninger til timepris er korrekte slik de fremstår. Dersom dere går nærmere inn i oversendt skjema fremkommer prisene på kjøp av tjenester utover rammen for de etterspurte tjenestene. Dette betyr derfor at vi har vurdert priser både for hovedkjøp og tilleggskjøp. Vi finner det ikke relevant å oversende kun informasjon knyttet til Fokus På Din Helse til deres henvendelse da det rent faktisk er flere anbydere som er vurdert å få en bedre score på den totale evalueringen. Vi har derfor valgt å vedlegge samtlige anbyderes pristilbud slik at dette burde gi en bedre og bredere oversikt."

(12)Blant dokumentene som var vedlagt innklagedes brev 7. oktober 2010 var klager 2's tilbudsbrev. Her fremgikk klager 2's totalpris, timepris, prisingsmekanisme og kostnader som ikke var inkludert i tilbudet, og som ville komme i tillegg dersom klager 2's tilbud ble akseptert.

(13)Klager 1 påklaget tildelingsbeslutningen ved brev 12. oktober 2010. I brevet var det gitt følgende begrunnelse for klagen: "Ut fra tilsendt dokumentasjon mener vi å lese at basert på pris alene, er rangeringen av tilbydere til bedriftshelsetjeneste for Rygge kommune feil. I Rygge kommunes arbeidsdokument gis den enkelte tilbyder ulike forutsetninger i sammenligningen, det sammenlignes ikke innenfor likt antall timer, eller for timer innen den oppgitte maksimale rammen på 800-900.000 kr. Dermed gir ikke Rygge kommunes sammenligning mulighet for vurdering på likt grunnlag. Dessuten fremkommer feil sum (om enn liten) i årsprisen for Fokus på din Helse, og det er regnet med feil tall i timepris ut over rammetilbud for Hjelp 24.

Det sies i deres brev av 7/10-2010 at dere ikke har regnet dere ned på antall timer, men det fremgår av tilbudet fra Fokus på din Helse at det er nettopp det som er gjort, all den tid dere har akseptert et tilbud på 774 timer. 774 timer beskrives av dere å være innenfor de faglige og kvalitative rammer, ref. samme brev og brukes derfor her som utgangspunkt for utregning av hovedpris for alle tilbydere for å få likt sammenligningsgrunnlag."

(14)Innklagede avslo klagen ved brev 14. oktober 2010.

(15)19. oktober 2010 sendte klager 2 en e-post til innklagede med klage på at klager 1 hadde fått innsyn i selskapets tilbud. Fra e-posten hitsettes: "Follo Bedriftshelsetjeneste har i dag blitt informert om at rådgiver Jon Erik Haave i Rygge kommune har levert ut pris informasjon vedrørende vårt anbud på bedriftshelsetjeneste til Rygge kommune levert dere 9. august 2010. Konkurrerende bedriftshelsetjenester har mottatt pris og økonomiske detaljer fra vårt anbud. Utlevering av Follo Bedriftshelsetjenestes anbud til lokal konkurrent anser vi som et mildt sagt grovt tillitsbrudd. Det fremgår av vårt anbud, vedlegg 1, at vårt anbud skal behandles med diskresjon og kun de som anbudet angår skal få innsyn i dokumentene. Selvfølgelig er våre konkurrenter interessert i de anbud som er levert til konkurransen, men det er da god forvaltningsskikk å spørre anbyderne hvilke dokumenter som eventuelt kan utleveres. Vi har selv fått slike forespørsler tidligere og da har det med den største selvfølgelighet blitt respektert at selve pristilbudet og detaljene rundt vår økonomi har vært unntatt innsyn for konkurrentene!"

(16)Innklagede avslo klagen ved e-post 20. oktober 2010. I e-posten fremholdt innklagede at tilbud og anskaffelsesprotokoll i utgangspunktet var offentlig etter valg av leverandør, og at innklagede ikke kunne se at det utleverte dokumentet fra klager 2's tilbud inneholdt opplysninger som var unntatt offentlighet.

(17)Klagerne brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 22. oktober 2010.

(18)Innklagede signerte kontrakt med valgte leverandør 20. oktober 2010.

Anførsler

Klagernes anførsler:

(19)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet "Pris", ved ikke å evaluere tilbudene i samsvar med opplysningene i konkurransegrunnlaget. Innklagede har i konkurransegrunnlaget satt opp en ramme for tjenesten på 800 000 til 900 000 kroner per år. Både klager 1 og klager 2 har tatt utgangspunkt i dette ved utarbeidelsen av tilbud, og levert tilbud som gir innklagede maksimalt antall timer til samme pris innenfor hele rammebeløpet. Valgte leverandør har derimot gitt et tilbud basert på et bestemt antall timer, noe som gir en totalpris som er lavere enn de øvrige leverandørenes. Da det ikke har vært noe spørsmål i konkurransegrunnlaget om å stipulere antall timer, virker det underlig at innklagede godtar et tilbud basert på et timetall som er "tatt ut av luften". Klagerne mener også at innklagede må ha gjort en feil ved utregningen av pris. Valgte leverandør har i sitt grunntilbud gitt en timepris som er høyere enn timeprisene tilbudt av både klager 1 og klager 2. Klagerne viser særlig til

brev til innklagede datert 25.oktober 2010, hvor klager 1 påpeker feil ved innklagedes utregning.

(20)Klager 2 anfører at innklagede har brutt regelverket ved å utlevere alle anbudsdokumenter, inkludert bedriftsinterne opplysninger som detaljer rundt økonomi og totalsum, vedrørende alle tilbyderne, til klager nr. 1. Tilbudsopplysninger skal ikke deles ut uten tilbyders samtykke.

(21)Klagerne ber også om at klagenemnda går gjennom hele saken med en totalvurdering av pris og priskriterier i forhold til det opprinnelige anbudet. Det bes også om at klagenemnda vurderer om det er andre ting i tilbudet som gir valgte leverandør fordeler, men som ikke er lagt inn i det opprinnelige anbudet, slik at tildelingen eventuelt har skjedd på andre premisser enn det klagerne får frem i svaret. I denne sammenheng vises til at det i den sladdete versjonen av valgte leverandørs tilbud som klager 1 har mottatt, er et stort fokus på valgte leverandørs behandlingsmuligheter og treningsmuligheter på pasientnivå. Klagerne forutsetter at klagenemnda vurderer valgte leverandørs tilbud i lys av konkurransegrunnlaget, hvor innklagede fremhever at det er det forebyggende arbeidet som skal stå i hovedfokus for bedriftshelsetjenesten. Treningstilbud er ikke etterspurt. Det forebyggende aspektet i valgte leverandørs tilbud forutsettes beskrevet i den usladdete versjonen av valgte leverandørs tilbud og overlates til klagenemnda å vurdere.

Innklagedes anførsler

(22)Innklagede har ikke brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet "Pris". Evalueringen av tilbudene har skjedd i samsvar med opplysningene som er gitt i konkurransegrunnlaget. Det fremgår i punkt 1.2 at innklagede skal inngå en fireårig rammeavtale om levering av bedriftshelsetjeneste i samsvar med arbeidsmiljølovens krav. Videre fremgår det av konkurransegrunnlaget punkt 2.6 at det ikke er anledning til å gi tilbud på deler av tjenesten. Innklagede har i konkurransegrunnlaget også gitt klare spesifikasjoner på hvilke oppgaver man forventer seg utført pr. år i kontraktsperioden. Det var dermed opp til tilbyderne å gi en totalpris på oppdraget innenfor de gitte rammer.

(23)Innklagede avviser at det var en saksbehandlingsfeil å gi klager 1 innsyn i konkurrerende tilbyderes pristilbud.

(24)Innklagede ber klagenemnda avvise klagers henvisninger til det valgte tilbudets faglige innhold og utforming. Innklagede gjennomgikk samtlige tilbydere, og fant at alle oppfylte de faglige og kvalitative krav. Alle ble vurdert å ha besvart konkurransegrunnlaget på en slik måte at alle ble gitt lik score på tildelingskriteriene "Kvalitet" og "Service". Innklagede mener at det heller ikke i konkurransegrunnlaget var lagt opp til at man skulle oppgitt metodikk i arbeidet, da innklagede i kravspesifikasjonen ga en klar beskrivelse av det arbeidet man anså lå inn under en fremtidig avtale. Innklagede kan ikke se at det er relevant for saken at det av klagernes kommentarer fremkommer en divergerende tenkning i hva som er og bør være relevant fagtilnærming innenfor fagområdet bedriftshelsetjeneste.

Klagenemndas vurdering

(25)Klagerne har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er også rettidig. Anskaffelsen

gjelder bedriftshelsetjeneste som er en uprioritert tjeneste i kategori 25. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlaget punkt 1.2 estimert til 800 000 til 900 000 kroner per år. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del II, jf. forskriften § 2-1 (5). Evaluering av tildelingskriteriet "Pris".

(26)Det første spørsmålet i saken er om innklagede har evaluert tilbudene i samsvar med opplysningene i konkurransegrunnlaget ved evalueringen av tildelingskriteriet "Pris".

(27)Klagenemnda forstår klagernes anførsel på dette punktet slik at klagerne mener valgte leverandørs tilbud ikke var priset slik innklagede hadde bedt om i konkurransegrunnlaget, og at det derfor var feil av innklagede å legge til grunn valgte leverandørs oppgitte pris ved evalueringen.

(28)Ved evalueringen av tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda i begrenset grad kan overprøve. Klagenemnda kan kun overprøve skjønnsutøvelsen dersom oppdragsgiver har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5, dersom oppdragsgiver har lagt feil faktum til grunn, eller dersom skjønnsutøvelsen er usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig, jf. for eksempel klagenemndas sak 2010/281 premiss (77).

(29)Det følger av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 at oppdragsgiver ved tildelingsevalueringen må evaluere tilbudene i samsvar med de opplysningene som er gitt i konkurransegrunnlaget, jf. for eksempel klagenemndas saker 2009/98 premiss (28) og 2010/19 premiss (36).

(30)I konkurransegrunnlaget punkt 5.2 var det i beskrivelsen av tildelingskriteriet "Pris" bedt om at tilbyderne skulle oppgi "pakkepris" for oppdraget, "samt timepris for eventuelle kjøp av tjenester ut over avtalen". En naturlig forståelse av denne beskrivelsen er at innklagede ønsket at tilbyderne skulle oppgi en fast pris på oppdraget. Denne forståelsen støttes når tildelingskriteriene leses i sammenheng med kravspesifikasjonen, hvor innklagede i oppgaveskjemaet hadde beskrevet hvilke arbeidsoppgaver som skulle utføres under avtalen.

(31)Valgte leverandør hadde i sitt tilbud oppgitt en årlig sum på 698 906 kroner. Valgte leverandør har dermed priset sitt tilbud i samsvar med opplysningene i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda kan ikke se at det faktum at valgte leverandør baserte sitt tilbud på et bestemt antall timer var til hinder for at innklagede kunne godta tilbudet eller kunne påvirke evalueringen av prisen. Som en del av tilbudet skulle tilbyderne fylle ut en "plan for gjennomføring", hvor det skulle beskrives hvilken type kompetanse, metodikk og antall ressurser tilbyderne ville benytte til oppdraget, slik dette var beskrevet i oppgaveskjemaet. Når tilbyderne er bedt om å beskrive antall ressurser, må dette også innebære at det skulle beskrives hvor mange timer tilbyderne ville benytte til gjennomføringen av oppdraget. Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at innklagede har handlet i strid med kravet til forutberegnelighet ved å legge til grunn valgte leverandørs oppgitte tilbudspris ved evalueringen av tildelingskriteriet "Pris". Innsyn

(32)Klager 2 anfører at innklagede har brutt regelverket ved å utlevere alle anbudsdokumenter, inkludert bedriftsinterne opplysninger som detaljer rundt økonomi og totalsum, vedrørende alle tilbudene, til klager 1.

(33)Klagenemnda forstår dette slik at klager 2 mener at innklagede har gitt klager 1 innsyn i informasjon som var underlagt taushetsplikt. Klagenemnda kan kun ta stilling til om innklagede har gitt klager 1 innsyn i taushetsbelagt informasjon i klager 2' s tilbud.

(34)Det følger av forskriften § 3-5 at "[f]or allmennhetens innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll gjelder offentleglova".

(35)I lov om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offentleglova) 19. mai 2006 § 3 er hovedregelen at saksdokumenter er offentlige. Av loven § 23, 3. ledd fremgår likevel at "det kan gjerast unntak frå innsyn for tilbod og protokoll etter regelverk som er gitt i medhald av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlege innkjøp, til valget av leverandør er gjort". Oppdragsgiver er således i utgangspunktet forpliktet til å gi innsyn i de innkomne tilbud etter at leverandør er valgt.

(36)Av forskriften § 3-6 følger det imidlertid at "[o]ppdragsgiver og dennes ansatte plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter eller drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, jf. lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) § 13".

(37)Selv om utgangspunktet er at oppdragsgiver skal gi innsyn i tilbudene etter at leverandør er valgt, har oppdragsgiver etter forskriften § 3-6 altså likevel plikt til å unnta forretningshemmeligheter når innsyn gis. Hva som utgjør en forretningshemmelighet må i utgangspunktet vurderes konkret i forhold til den enkelte anskaffelse, jf. klagenemndas sak 2005/70. Klagenemnda har imidlertid lagt til grunn i praksis at de innkomne tilbudenes totalpriser som hovedregel ikke kan anses som en forretningshemmelighet, jf. klagenemndas saker 2008/87 og 2008/208. På den annen side vil enhetspriser lett bli ansett som forretningshemmeligheter.

(38)Innklagede oversendte 7. oktober 2010 klager 2's korrigerte pristilbud datert 7. august 2010 til klager 1. Dette er erkjent av innklagede. Tilbudsbrevet inneholdt opplysninger om totalpris per år, timepriser, prisingsmekanisme og kostnader som ikke var inkludert i tilbudet, og som ville komme i tillegg dersom klager 2's tilbud ble akseptert.

(39)Som det fremgår over, vil totalprisen i tilbudet normalt ikke bli ansett som en forretningshemmelighet, og innklagede kan som utgangspunkt ikke ha handlet i strid med forskriften § 3-6 ved å gi innsyn i denne. Klagenemnda kan ikke utelukke at de øvrige opplysningene i klager 2's korrigerte pristilbud er å anse som forretningshemmeligheter. Klager 2 har imidlertid ikke fremlagt dokumentasjon for, eller begrunnet, hvordan utleveringen av timepriser, prisingsmekanisme og utgifter som kommer i tillegg dersom tilbudet godtas vil påvirke konkurransen mellom selskapene. Besvarelsen av dette spørsmålet vil bero på en konkret vurdering. Klagenemnda finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for å fastslå at innklagede har brutt forskriften § 3-6 ved å gi klager 1 innsyn klager 2's timepriser og prisingsmekanisme og kostnader som ikke var inkludert i tilbudet. Øvrige anførsler

(40)Klagerne har også bedt om at klagenemnda går gjennom hele saken og foretar en totalvurdering av pris og priskriterier, samt om det er andre ting i tilbudet som gir valgte leverandør fordeler i forhold til det opprinnelige anbudet.

(41)Det fremgår av klagenemndsforskriften § 12 (3), jf. § 1, at klagenemnda kun kan behandle konkrete anførsler om brudd på anskaffelsesregelverket. Klagenemnda foretar derfor ikke gjennomgang av saker med sikte på å avdekke eventuelle brudd på regelverket. Dette har sammenheng med at nemnda ikke er et tilsynsorgan, men gir råd i konkrete tvister mellom parter. Det bemerkes også at nemnda ikke har tilgang til annen dokumentasjon enn partene i saken, slik som for eksempel opplysninger underlagt taushetsplikt.

Konklusjon

Rygge kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Bergen, 30. januar 2012

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Siri Teigum

Refererte rettskilder

  • LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav, herunder forutberegnelighet; ramme for overprøving av innkjøpsfaglig skjønn
  • FOA 2006 § 2-1 — Virkeområde; uprioriterte tjenester følger del I og del II, jf. § 2-1 (5)
  • FOA 2006 § 3-5 — Innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll; offentleglova gjelder
  • FOA 2006 § 3-6 — Taushetsplikt for opplysninger om drifts- og forretningsforhold av konkurransemessig betydning
  • Forvaltningsloven § 13 — Taushetsplikt for forretningshemmeligheter, inkorporert gjennom FOA 2006 § 3-6
  • Offentleglova 2006 § 3 — Hovedregel om offentlighet for saksdokumenter
  • Offentleglova 2006 § 23 — Unntak fra innsyn i tilbud frem til valg av leverandør er gjort
  • KOFA 2010/281 — Premiss (77): rammen for overprøving av innkjøpsfaglig skjønn ved tildelingsevaluering
  • KOFA 2009/98 — Premiss (28): krav til at tilbudsevaluering skjer i samsvar med konkurransegrunnlaget
  • KOFA 2010/19 — Premiss (36): forutberegnelighetskravet ved tildelingsevaluering
  • KOFA 2005/70 — Konkret vurdering av hva som utgjør forretningshemmelighet i den enkelte anskaffelse
  • KOFA 2008/87 — Totalpriser i innkomne tilbud anses som hovedregel ikke som forretningshemmelighet
  • KOFA 2008/208 — Totalpriser i innkomne tilbud anses som hovedregel ikke som forretningshemmelighet
  • Klagenemndsforskriften § 6 — Saklig klageinteresse for leverandører som har deltatt i konkurransen
  • Klagenemndsforskriften § 12 — KOFA behandler kun konkrete anførsler om regelverksbrudd; ikke et tilsynsorgan

Lignende saker

KOFA 2011/162
KOFA 2011/162: Utilstrekkelig begrunnelse – underkriterier
Sandefjord kommune brøt begrunnelsesplikten i FOA 2006 § 11-14 (1) da tildelingsmeddelelsen for en rammeavtale om bedriftshelsetjeneste...
KOFA 2012/170
KOFA 2012/170: Feil tildelingsevaluering – brudd på forutberegnelighet
Ballangen kommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for snøbrøyting og strøing. KOFA fant at kommunen hadde brutt det...
KOFA 2015/144
KOFA 2015/144: Ulovlig referanseevaluering – Time kommune
KOFA fant at Time kommune brøt kravet til forutberegnelighet ved tildelingsevalueringen i en konkurranse om rammeavtale for prosjektering og...
KOFA 2015/146
KOFA 2015/146: Evaluering av ikke-avsluttede referanser
KOFA fant at Time kommune brøt kravet til forutberegnelighet ved å vektlegge et referanseprosjekt som ikke var ferdig avsluttet, slik...
KOFA 2014/90
KOFA 2014/90: Begrunnelse og forutberegnelighet – Hol kommune
Klagenemnda fant at Hol kommune brøt FOA 2006 § 20-16 (1) ved å gi en utilstrekkelig begrunnelse for leverandørvalget, og LOA 1999 § 5 ved å...
KOFA 2013/50
KOFA 2013/50: Laveste pris og prisskjema – ikke brudd
KOFA konkluderte med at Grenlandkommunenes Innkjøpsenhet ikke brøt regelverket for offentlige anskaffelser ved gjennomføringen av en åpen...
KOFA 2019/203
KOFA 2019/203: Statsbygg brøt begrunnelsesplikten
KOFA 2019/203 gjelder en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for rådgivningstjenester ved forurenset grunn, utlyst av Statsbygg....
KOFA 2011/36
KOFA 2011/36: Brudd ved maskinkostnadsevaluering
Klagenemnda fant at Tønsberg kirkelige fellesråd brøt kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved å legge pris for mannskap til klagers...

Ofte stilte spørsmål

Kan en tilbyder basere en pakkepris på et selvvalgt timetall når konkurransegrunnlaget ikke eksplisitt angir antall timer?
I KOFA-sak 2010/294 fant klagenemnda at dette var tillatt. Konkurransegrunnlaget ba tilbyderne om å beskrive antall ressurser i en plan for gjennomføring, noe som ble tolket slik at tilbyderne implisitt også skulle angi timetall. Oppdragsgiver var derfor ikke forhindret fra å legge en slik timeavhengig pakkepris til grunn ved prisevalueringen.
Er en konkurrents totalpris i et innlevert tilbud å anse som en forretningshemmelighet som er unntatt innsyn?
Klagenemnda har i sak 2010/294 – i tråd med fast praksis – lagt til grunn at totalpriser i innkomne tilbud som hovedregel ikke er forretningshemmeligheter etter FOA 2006 § 3-6, jf. forvaltningsloven § 13. Enhetspriser, timepriser og prisingsmekanismer kan derimot lettere anses som forretningshemmeligheter, men dette beror på en konkret vurdering der leverandøren selv må godtgjøre den konkurransemessige skaden.
Kan KOFA gjennomføre en generell totalvurdering av en anskaffelse for å avdekke mulige regelverksbrudd?
Nei. Det følger av klagenemndsforskriften § 12 (3) jf. § 1 at KOFA utelukkende behandler konkrete anførsler om brudd på anskaffelsesregelverket. Nemnda er ikke et tilsynsorgan og foretar ikke generelle gjennomganger for å avdekke eventuelle feil. I sak 2010/294 ble begjæringen om en slik totalvurdering derfor ikke behandlet.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...