KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/304: Mangelfull begrunnelse ved tildeling
Faktum
IKT Indre Namdal IKS kunngjorde 10. juni 2010 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ASP-driftstjenester med verdi over EØS-terskelverdien. Konkurransen hadde to vektede tildelingskriterier: «Total pris» (50 %) og «Besvarelse i kravtabell» (50 %), der sistnevnte hadde underkriteriene servicenivå og overoppfyllelse av krav i spesifikasjonen. Leverandørene skulle besvare kravene i kravtabellen med «Ja+», «Ja» eller «Nei». Fem tilbud ble mottatt innen fristen 2. august 2010. Kontrakt ble tildelt Umoe IKT ved meddelelse av 27. oktober 2010. Tildelingsmeddelelsen opplyste om tilbudssum og poengsum for samtlige tilbydere, men inneholdt utover dette ingen beskrivelse av det valgte tilbudets innhold eller fortjenester. Teneo Data AS klaget 5. november 2010 og anførte dels at «Gjennomføringsevne» var brukt som et ulovlig tildelingskriterium, dels at begrunnelsen for tildelingen var utilstrekkelig. Innklagede opplyste at kontrakt ville bli inngått innen 17. desember 2010.
KOFAs vurdering
1. Ulovlig tildelingskriterium – «Gjennomføringsevne»
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 22-2 (2) skal tildelingskriterier ha tilknytning til kontraktsgjenstanden. EU-domstolens avgjørelse i sak C-532/06 (Lianakis) fastslår at «Gjennomføringsevne» ikke er et lovlig tildelingskriterium når det gjelder leverandørens evne til å fullføre oppdraget, fordi slike vurderinger som hovedregel knytter seg til leverandørens kvalifikasjoner og dermed skal behandles som kvalifikasjonskrav. KOFA har bekreftet dette i en rekke tidligere avgjørelser.
KOFAs tolkning: «Gjennomføringsevne» var ikke oppstilt som et selvstendig tildelingskriterium, men fremgikk av beskrivelsen av poenggivingen under «Besvarelse i kravtabell». KOFA tolket formuleringen slik at det var overoppfyllelsen av de kontraktsspesifikke kravene i kravtabellen som ble premiert – altså tjenestens kvalitet utover minstekrav – og ikke leverandørens organisatoriske eller faglige egenskaper som sådan.
Avgjørende faktum: Kravtabellen stilte krav til selve ASP-driftstjenesten, og «Ja+»-svar reflekterte at kravet ble oppfylt utover spesifisert nivå. Dette er ytelsesbaserte forhold tilknyttet kontraktsgjenstanden.
Delkonklusjon: Bruken av «Gjennomføringsevne» var i samsvar med regelverket. Klagers anførsel førte ikke frem.
2. Begrunnelse for valg av tilbud
Rettsregel: FOA 2006 § 20-16 (1) krever at begrunnelsen for valg av tilbud skal inneholde «tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med de angitte tildelingskriterier».
KOFAs tolkning: Poengsummer og tilbudspriser alene er ikke tilstrekkelig; meddelelsen må si noe kvalitativt om det valgte tilbudets innhold sett opp mot tildelingskriteriene, slik at en forbigått leverandør reelt kan etterprøve om evalueringen var korrekt og likebehandlende.
Avgjørende faktum: Tildelingsmeddelelsen av 27. oktober 2010 inneholdt kun tilbudssum og poengsum per tilbyder, samt setningen «IKT Indre Namdal kåret Umoe IKT som vinner av konkurransen». Det ble ikke gitt noen beskrivelse av hva i Umoe IKTs tilbud som ga uttelling, eller hvordan tilbudene var vurdert opp mot hverandre.
Delkonklusjon: Innklagede brøt FOA 2006 § 20-16 (1).
Konklusjon
KOFA konkluderte med at IKT Indre Namdal IKS brøt FOA 2006 § 20-16 (1) ved å gi en tildelingsmeddelelse som ikke inneholdt tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at forbigåtte leverandører kunne etterprøve om valget var saklig og forsvarlig. Anførselen om ulovlig tildelingskriterium knyttet til «Gjennomføringsevne» ble ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en tildelingsmeddelelse som utelukkende gjengir poengsum og tilbudspris ikke oppfyller begrunnelseskravet i FOA 2006 § 20-16 (1). Oppdragsgivere må beskrive det valgte tilbudets konkrete styrker opp mot de angitte tildelingskriteriene. Avgjørelsen viser videre at begrepet «Gjennomføringsevne» ikke automatisk er et ulovlig tildelingskriterium; det avgjørende er om vurderingen knytter seg til leverandørens generelle egenskaper eller til tjenestens faktiske ytelsesnivå opp mot kontraktsspesifikke krav. Skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier etter Lianakis-dommen (C-532/06) er et sentralt tolkningsspørsmål ved utforming av konkurransedokumenter.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2010/304 IKT Indre Namdal IKS
Innklaget: IKT Indre Namdal IKS
Klager: Teneo Data AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ASP-driftstjenester. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 20-16 (1) ved ikke å gi en begrunnelse for valg av tilbud som tilfredsstiller de krav som er fastsatt i denne forskriftsbestemmelsen. Klagers øvrige anførsel om ulovlig tildelingskriterium førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 16. april 2012 i sak 2010/304 Klager: Teneo Data AS Innklaget: IKT Indre Namdal IKS Klagenemndas Magni Elsheim, Siri Teigum og Andreas Wahl. medlemmer: Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium. Begrunnelse for valg av tilbud. Bakgrunn:
(1) IKT Indre Namdal IKS (heretter kalt innklagede) kunngjorde 10. juni 2010 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ASP-driftstjenester. Anskaffelsens verdi var i konkurransegrunnlagets punkt 1.8 angitt til å overstige EØS-terskelverdien. Tilbudsfristen var i kunngjøringens punkt IV 3.8 angitt til 2. august 2010.
(2) I kunngjøringens punkt IV.2 fremgikk det følgende to vektede tildelingskriterier: "Kriterier Vekting 1 Total pris (tilbudssum) 50 % 2 Besvarelse i kravtabell 50 %"
(3) I konkurransegrunnlaget punkt 2.1.1 fremgikk det blant annet følgende kvalifikasjonskrav til tilbyderne: "Kvalifikasjonskrav […] Referanseliste Tilbyder må ha tilstrekkelig kapasitet og tekniske kvalifikasjoner til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene. Herunder kreves at tilbyder har gjennomført referanseoppdrag av tilnærmelsesvis samme type, kompleksitet og omfang. Referanseliste skal vedlegges tilbudet. Listen skal vise de viktigste og mest relevante leveranser de siste 5 år, med informasjon om verdi, tidspunkt og oppdragsgiver. Presentasjon av tilbudte nøkkelpersoner inkludert CV
Dokumentasjon på Kvalitetssikringssystem Herunder system for internkontroll, avvikshåndtering og miljøhåndtering. Eventuelle kopier av systemsertifikater utstedt av akkrediterte sertifiseringsorgan. Oppstillingen er minimumskrav, det vil si at tilbyderne står fritt til å vedlegge ytterligere dokumentasjon som er relatert til tildelingskriteriene. Manglende dokumentasjon kan føre til at tilbudet blir avvist."
(4) I konkurransegrunnlaget punkt 4.1 fremgikk det følgende om tildelingskriteriene: "Tildelingskriterier En faggruppe utnevnt av oppdragsgiver vil vurdere tilbudene. Oppdragsgiver vil tildele kontrakten til den tilbyder som etter en samlet vurdering har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Følgende kriterier vil bli tillagt vekt ved evaluering av tilbud: Vekt Beskrivelse Poeng 50 % Total pris (tilbudssum): Ved vekting vil laveste pris - Sum enhetspriser gi 50 poeng. Laveste pris - Sum +100 % vil gi 0 poeng. implementeringskostna Poeng for tilbudspris mellom der og maskinvare laveste pris og laveste pris - Sum driftstjenester +100 % vil bli beregnet - Timepriser lineært. tilleggsarbeider 50 % Besvarelse i kravtabell: Ved vurdering vil beste - Servicenivå gjennomføringsevne og - Krav i spesifikasjonen kvalitet gi 50 poeng på en som fylles utover skala [0-50]. spesifisert nivå. Poenggiving innenfor Opsjoner skalaen vurderes ut fra - Løsningsbeskrivelse tilbudenes relative forskjeller. Tildelingskriterienes vekt gjenspeiles i maksimalt oppnåelig poengsum. Det økonomisk mest fordelaktige tilbud vil da bli fra den tilbyder som oppnår høyest samlet poengsum når alle tildelingskriteriene summeres. Maksimalt kan det oppnås 100 poeng."
(5) I kravspesifikasjonens punkt 2.2 var det inntatt en tabell som oppstilte en rekke krav til de tilbudte tjenestene. Kravene skulle leverandørene besvare med svaralternativene: "Ja+", "Ja" eller "Nei", hvor "Ja+" betydde at "Kravet fylles utover spesifikasjonen.", "Ja" betydde at "Kravet fylles fullstendig i henhold til spesifikasjonen", og "Nei" betydde at "Kravet fylles ikke fullstendig i henhold til spesifikasjonen". Alle krav som
ikke ble besvart med svaralternativ "Ja", skulle beskrives i tabellens kolonne for "Merknader" eller med "Henvisning" til vedlegg eller referanse til utfyllende tekst.
(6) Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede 5 tilbud, herunder fra Teneo Data AS (heretter kalt klager) og Umoe IKT.
(7) I brev av 27. oktober 2010 meddelte innklagede tilbyderne at kontrakt var tildelt Umoe IKT (heretter kalt valgte leverandør). I tillegg til å angi tilbudsprisen til alle leverandørene anga meddelelsen hvor mange poeng hver av tilbyderne hadde fått på tildelingskriteriene. Det ble så gitt følgende begrunnelse for valget av tilbud: "Etter gjennomgang og evaluering av tilbudene har IKT Indre Namdal kåret Umoe IKT som vinner av konkurransen."
(8) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter kalt klagenemnda) i e-post av 5. november 2010. Klagers anførsler ble presisert i e-poster av 16. november 2010.
(9) I e-post av 13. desember 2010 meddelte innklagede at kontrakt med valgte leverandør ville bli inngått innen 17. desember 2010. Anførsler: Klagers anførsler: Ulovlig tildelingskriterium
(10) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å benytte "Gjennomføringsevne" som et tildelingskriterium. Dette skulle istedenfor vært benyttet som et kvalifikasjonskrav. Begrunnelse for valg av tilbud
(11) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 20-16 (1) ved å unnlate å gi en tilfredsstillende begrunnelse for evalueringen av tilbudene, herunder for hvorvidt tilbudene er blitt evaluert på likt grunnlag. Innklagedes anførsler: Ulovlig tildelingskriterium
(12) Gjennomføringsevne og kvalitet for prosjektgjennomføringen er vurdert for besvarelsene, herunder blant annet tilbydernes løsning på infrastruktur og servicenivå. Dette gjelder gjennomføring av oppdraget. Firmaets kapasitet og kompetanse er vurdert ved kvalifiseringen for deltakelse. Begrunnelse for valg av tilbud
(13) Alle tilbyderne er evaluert på likt grunnlag basert på de innleverte tilbud og vedlagt dokumentasjon, jf. evalueringsdokumentasjonen. Her fremgår også at mengder og omfang er varslet i konkurransegrunnlaget for å gi tilbyderne forutsigbarhet og likebehandling. Det har ikke vært noen kontakt med leverandørene under evalueringen, og denne er kun foretatt på basis av de innleverte tilbud.
Klagenemndas vurdering:
(14) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er også rettidig. Anskaffelsen gjelder ASP-driftstjenester som er en tjenesteanskaffelse i kategori 7. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlaget punkt 1.8 angitt til å overstige EØS-terskelverdi. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 (1) og 2-2 (1). Ulovlig tildelingskriterium
(15) Spørsmålet for klagenemnda blir om den måten innklagede har brukt "Gjennomføringsevne" på i denne saken, innebærer at det foreligger et ulovlig tildelingskriterium.
(16) I forskriften § 22-2 (2) er det fastslått at dersom oppdragsgiver skal tildele kontrakt på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Dette innebærer at de forhold som skal avgjøre valget av tilbud må ha tilstrekkelig tilknytning til det som er gjenstanden for kontrakten. I EU-domstolens avgjørelse i sak C-532/06, "Lianakis", er det fastslått at "Gjennomføringsevne" ikke er et lovlig tildelingskriterium, når dette gjelder leverandørens evne til å fullføre oppdraget innen en fastsatt frist. Dette er også fastslått av klagenemnda i en rekke tidligere saker under henvisning til at en vurdering av leverandørens evne til å gjennomføre en kontrakt som hovedregel vil måtte knytte seg til forhold som har med leverandøren som sådan å gjøre, herunder dennes organisatoriske og juridiske stilling, økonomiske og finansielle kapasitet og tekniske og faglige kvalifikasjoner. Dette er forhold som i hovedregelen skal vurderes som kvalifikasjonskrav og ikke tildelingskriterier.
(17) I foreliggende sak er "Gjennomføringsevne" ikke oppstilt som et selvstendig tildelingskriterium. Innklagede har istedenfor under tildelingskriteriet "Besvarelse i kravtabell" med underkriterier "Servicenivå" og "Krav i spesifikasjonen som fylles utover spesifisert nivå" angitt under beskrivelsen av hva som gir poengmessig uttelling at: "Ved vurdering vil beste gjennomføringsevne og kvalitet gi 50 poeng på en skala [050]." I kravspesifikasjonen var det så angitt en rekke krav som leverandørene måtte besvare med "Ja+" ("Kravet fylles utover spesifikasjonen."), "Ja" ("Kravet fylles fullstendig i henhold til spesifikasjonen"), eller "Nei" ("Kravet fylles ikke fullstendig i henhold til spesifikasjonen"). Dette innebærer altså at gjennomføringsevne og kvalitet slik dette er angitt i tildelingskriteriet, her må forstås slik at det er overoppfyllelsen av kravene i kravspesifikasjonen som vil bli premiert. De kravene som er satt i kravspesifikasjonen er krav som gjelder den ASP-driftstjeneste som skal tilbys. Dette er altså forhold som går på hvor godt tilbudet er på de angitte punkter, utover minsteoppfyllelse, og relaterer seg ikke til forhold som har med leverandørens kvalifikasjoner. Basert på dette må den måten innklagede har brukt "Gjennomføringsevne" på i denne saken anses i samsvar med regelverket. Klagers anførsel fører derfor ikke frem.
Begrunnelse for valg av tilbud
(18) Spørsmålet for klagenemnda blir her om den begrunnelsen innklagede ga for valget av tilbud i tildelingsmeddelelsen av 27. oktober 2010 tilfredsstiller de krav som er stilt i forskriften § 20-16 (1).
(19) I forskriften § 20-16 (1) er det fastslått at oppdragsgivers begrunnelse for valg av tilbud skal inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med de angitte tildelingskriterier.
(20) I innklagedes tildelingsmeddelelse ble det bortsett fra den enkelte leverandørs tilbudspris og hvor mange poeng hver av tilbyderne hadde blitt gitt på de enkelte tildelingskriteriene, enkeltvis og totalt, ikke uttalt noe som helst om valgte leverandørs tilbud. Dette er ikke tilfredsstillende, og innklagede har med dette brutt forskriften § 2016 (1). Konklusjon: IKT Indre Namdal IKS har brutt forskriften § 20-16 (1) ved ikke å gi en begrunnelse for valg av tilbud som tilfredsstiller de krav som er fastsatt i denne forskriftsbestemmelsen. Klagers øvrige anførsel om ulovlig tildelingskriterium har ikke ført fram. Bergen, 16. april 2012 For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Magni Elsheim
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-16 — Krav til begrunnelse for valg av tilbud – kjernebestemmelsen i saken
- FOA 2006 § 22-2 — Tildelingskriterier skal ha tilknytning til kontraktsgjenstanden
- FOA 2006 § 2-1 — Virkeområde – anskaffelsens art og verdi som grunnlag for del III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi – begrunnelse for anvendelse av del III
- C-532/06 (Lianakis) — Fastslår at gjennomføringsevne ikke er et lovlig tildelingskriterium når det gjelder leverandørens evne til å fullføre oppdraget