KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2011/128: Responstid som tildelingskriterium – lovlig?
Faktum
Karmøy kommune kunngjorde 8. februar 2011 en åpen anbudskonkurranse for arkitekttjenester til prosjektering av tilbygg og rehabilitering på Skudenes barneskole, med en anslått verdi på kroner 300 000. Anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I. Konkurransegrunnlaget inneholdt tre tildelingskriterier: prosjektgjennomføring (35 %), pris (50 %) og responstid (15 %). Sistnevnte ble definert som «tiden fra varsling til fremmøte» på byggeplass eller i prosjekteringsmøte. Det kom inn åtte tilbud. Klager tilbød en responstid på 24 timer og fikk 3,0 poeng på dette kriteriet, mens valgte leverandør – Vikanes Bungum Arkitekter AS – tilbød 0,5 time og fikk 10 poeng. Klager vant på pris, men tapte samlet. Klager anførte at responstidkriteriet reelt fratok tilbydere utenfor lokalmarkedet muligheten til å vinne, og at dette utgjorde en skjult diskriminering på grunn av lokal tilhørighet.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – diskrimineringsforbudet
Rettregelen følger av FOA 2006 § 3-1 annet ledd: oppdragsgiver skal ikke diskriminere leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet. KOFA tolket bestemmelsen i tråd med FAD-veilederen side 61 slik at forbudet rammer både åpenlys, direkte forskjellsbehandling og all skjult forskjellsbehandling som «reelt sett fører til det samme resultat». Nemnda presiserte likevel at dersom det foreligger saklige og objektive grunner, kan forskjellsbehandling i visse unntakstilfeller aksepteres. Delkonklusjon: den rettslige terskelen for lovlighet er om kriteriet er saklig og objektivt begrunnet.
2. Klassifisering av kriteriet – direkte eller skjult diskriminering
KOFA fastslo at det ikke forelå noen åpenlys og direkte diskriminering: konkurransegrunnlaget vurderte ikke leverandørenes nasjonalitet eller lokale tilhørighet i seg selv, men «tiden fra varsling til fremmøte». Nemnda anerkjente imidlertid at et responstidkriterium «vil kunne virke forskjellig på lokale tilbydere og andre tilbydere», ettersom lokalt etablerte leverandører som utgangspunkt lettere vil kunne score høyt. Avgjørende spørsmål ble dermed om bruken var saklig og objektivt begrunnet. Delkonklusjon: kriteriet utgjorde potensiell skjult diskriminering, og lovlighetsvurderingen berodde på begrunnelsens holdbarhet.
3. Saklighetsvurderingen – konkret begrunnelse
Nemnda la til grunn at kommunen hadde begrunnet kriteriet med et dokumentert tidspress: prosjekteringsoppstart var planlagt mars 2011, byggestart høst 2011 og ferdigstillelse juni 2012. Arkitekten skulle delta i om lag 8 prosjekteringsmøter og 10 byggemøter, med en møtefrekvens på cirka hver fjortende dag, og samarbeide tett med en rekke rådgivere. KOFA viste til sin tidligere praksis i sakene 2005/13, 2004/31 og 2005/17 om at «både praktiske og økonomiske grunner kan anses som saklig begrunnelse». Nemnda konkluderte med at hensynet til prosjektfremdrift og tett møteaktivitet ga «saklig og objektivt» grunnlag for å vekte responstid. Delkonklusjon: bruken av tildelingskriteriet «responstid» var lovlig, og klagers anførsel førte ikke frem.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Karmøy kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Tildelingskriteriet «responstid» utgjorde ikke en ulovlig diskriminering av leverandører uten lokal tilhørighet etter FOA 2006 § 3-1 annet ledd, fordi kommunen hadde godtgjort et saklig og objektivt behov for rask tilgjengelighet begrunnet i et presset prosjekttidsskjema og hyppig møteaktivitet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at tildelingskriterier knyttet til fysisk tilgjengelighet og responstid ikke automatisk er ulovlige, selv om de i praksis kan favorisere lokalt etablerte leverandører. Det avgjørende er om oppdragsgiver kan dokumentere et reelt og konkret behov – for eksempel tett møtefrekvens, kort gjennomføringstid eller krav om hyppig fysisk fremmøte – som gjør rask tilstedeværelse til et legitimt tildelingshensyn. Avgjørelsen understreker videre at KOFA foretar en konkret helhetsvurdering der prosjektets art, tidsramme og samarbeidsstruktur er sentrale momenter ved bedømmelsen av om skjult forskjellsbehandling er saklig begrunnet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2011/128 Karmøy kommune
Innklaget: Karmøy kommune
Klager: Omar Scheviks arkitektkontor AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av arkitekttjenester for prosjektering av tilbygg og rehabilitering på Skudenes barneskole. Klagenemnda fant at klagers anførsel om at tildelingskriteriet "responstid" ulovlig favoriserte lokale tilbydere ikke førte frem. Klagenemndas avgjørelse 15. oktober 2012 i sak 2011/128 Klager: Omar Scheviks arkitektkontor AS Innklaget: Karmøy kommune Klagenemndas Gro Amdal, Kai Krüger, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium
Bakgrunn
(1)Karmøy kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 8. februar 2011 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av arkitekttjenester for prosjektering av tilbygg og rehabilitering på Skudenes barneskole. Anskaffelsens anslåtte verdi er opplyst å være kroner 300 000. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV 3.4 angitt til å være 24. februar 2011 kl. 13.00.
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 4.03 fremkom det at prosjekteringsoppdraget skulle ha oppstart i mars 2011, at byggearbeidene skulle starte høsten 2011, og at arbeidene skulle være ferdig i juni 2012.
(3)I grunnlagets punkt 4.04 fremkom det at tilbyder skulle delta i alle prosjekteringsmøter og i de fleste byggemøter. Møtefrekvensen ville være ca. hver 14 dag i prosjekteringsfasen. Det var lagt til grunn 8 prosjekteringsmøter og 10 byggemøter. I punkt 4.05 var det opplyst at prosjekteringsgruppen, foruten den valgte arkitekt, ville bestå av prosjekteringsleder, FDV rådgiver for eiendomsavdelingen, skole/rektor, rådgivere RIB, RIV og RIE, samt andre eventuelle rådgivere ved behov.
(4)I grunnlagets punkt 4.15, "Responstid" var det angitt følgende: "Tilbyder skal oppgi responstid for fremmøte på byggeplass eller i prosjekteringsmøte etter tilkalling fra byggherren."
(5)I grunnlagets punkt 5.01.4 "Evaluering og valg av tilbud" var det fastsatt følgende: "Karmøy kommune forbeholder seg retten til å anta det mest økonomisk fordelaktige tilbudet basert på følgende forutsetninger:
Vekting av tilbud. Prosjektgjennomføring 35 % Pris 50 % Responstid 15 % Under prosjektgjennomføring vil bemanning for dette oppdraget vektlegges i forhold til kompetansen tilbudt nøkkelpersonell, samt referanse for tilsvarende prosjekt utført av nøkkelpersonell. Ved evaluering av pris vil kontrollregnet tilbudssum og evt. prisstigning bli lagt til grunn. Under responstid vurderes tiden fra varsling til fremmøte. Evalueringen vil være basert på vekting av tildelingskriteriene multiplisert med karaktersetting, som til sammen gir en poengsum. Tilbyder med høyest poengsum ansees som det for kommunen økonomisk mest fordelaktige tilbud ".
(6)Innklagede mottok 8 tilbud innen tilbudsfristen 24. februar 2011, deriblant fra Omar Scheviks arkitektkontor AS (heretter kalt klager) og Vikanes Bungum Arkitekter AS.
(7)Det fremkom av anskaffelsesprotokollen datert 25. februar 2011 at klager hadde tilbudt en responstid på 24 timer, mens Vikanes Bungum Arkitekter AS hadde tilbudt en responstid på 0,5 timer.
(8)I brev fra innklagede til klager datert 7. mars 2011 ble det opplyst at kontrakten ville tildeles Vikanes Bungum Arkitekter AS (heretter kalt valgte leverandør). I brevet ble det også opplyst at evalueringen og poengvurderingen av klagers tilbud (tilbud nr. 5) og valgte leverandørs tilbud (tilbud nr. 3) var slik: Tildelingskriterier Vektet Poeng tilbud nr. 5 Poeng tilbud nr. 3 Prosjektgjennomføring 35 % 6,5 x 0,35 = 2,27 10 x 0,35 = 3,50 Pris 50 % 10,0 x 0,5 = 5,00 7,18 x 0,5 = 3,59 Responstid 15 % 3,0 x 0,15 = 0,45 10 x 0,15 = 1,50 Sum vektet 1-10 7,72 8,59 1 poeng = 20 % Rangering Nr. 5 Nr. 1
(9)I brev datert 14. mars 2011 ba klager om å få opplyst hvilke tildelingskriterier som var brukt i evalueringen og hvilken vekt hver av disse var gitt. Videre ble det også bedt om en redegjørelse for hvordan hver av tilbyderne hadde blitt bedømt på de enkelte tildelingskriterier.
(10)Innklagede besvarte klagers henvendelse i brev av 15. mars 2011, og vedla anskaffelsesprotokollen.
(11)I e-post datert 15. mars 2011 ba klager om å få opplyst hvilken pris og responstid de øvrige tilbyderne hadde tilbudt. Videre ble det også bedt om en redegjørelse for hvordan tildelingskriteriet "Prosjektgjennomføring" var blitt evaluert.
(12)Innklagede sendte den etterspurte informasjonen til klager i brev av 15. mars 2011.
(13)Klager leverte en klage på tildelingsbeslutningen i brev datert 17. mars 2011. I denne klagen ble det gjort gjeldende at innklagede hadde brutt regelverket ved at tildelingskriteriet "Responstid", slik dette var anvendt i denne konkurransen, favoriserte lokale tilbydere. Klager viste til at dersom alle med responstid på inntil 1 døgn hadde blitt behandlet likt, ville klager vunnet konkurransen og valgte leverandør ville ha kommet på 5. plass.
(14)I brev datert 22. mars 2011 avslo innklagede klagen fra klager. Innklagede uttalte at en responstid på 0,5 timer måtte gi en bedre poengsum enn en responstid på 24 timer.
(15)Innklagede signerte kontrakt med valgte leverandør 11. april 2011.
(16)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter kalt klagenemnda) 26. april 2011.
Anførsler
Klagers anførsler
(17)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å benytte tildelingskriteriet "Responstid", da dette, slik det var utformet i foreliggende konkurranse, favoriserte lokale tilbydere og reelt fratok tilbydere som ikke holdt til i lokalmarkedet, muligheten til å kunne få oppdraget.
Innklagedes anførsler
(18)Innklagede bestrider at tildelingskriteriet "Responstid" favoriserte tilbydere med lokal tilhørighet. Kriteriet ble tatt med som følge av tidspress på å få gjennomført prosjektet, jf. konkurransegrunnlaget punkt 4.03. Det var viktig for kommunen at arkitekten som ble valgt hadde mulighet til å prioritere oppdraget. Dersom arkitekten hadde for lang responstid, ville prosjektet stoppe opp, noe som ikke var gunstig i en allerede presset tidsramme.
Klagenemndas vurdering
(19)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av arkitekttjenester for prosjektering av tilbygg og rehabilitering på Skudenes barneskole, som er en prioritert tjenesteanskaffelse i kategori 12
"arkitektvirksomhet" jf. forskriften vedlegg 5. Anskaffelsens anslåtte verdi er opplyst å være kroner 300 000,-. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I jf. forskriften § 2-1. Hvorvidt innklagede har brutt regelverket ved å benytte tildelingskriteriet "Responstid"
(20)Klager har anført at innklagede ved å benytte tildelingskriteriet "Responstid" har brutt forbudet i forskriften § 3-1 (2) mot å diskriminere leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet.
(21)Av forskriften § 3-1 (2) følger det at: "Oppdragsgiver skal ikke diskriminere leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet".
(22)I veileder FAD side 61 fremgår det at forbudet mot diskriminering på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet både forbyr den åpenlyse og direkte forskjellsbehandling og alle former for skjult forskjellsbehandling, som reelt sett fører til det samme resultat. Dersom det foreligger saklige og objektive grunner for det, er det dog i visse unntakstilfeller akseptabelt å forskjellsbehandle på grunnlag av nasjonalitet eller lokal tilhørighet.
(23)Nemnda har i sin tidligere praksis kommet til at både praktiske og økonomiske grunner kan anses som saklig begrunnelse for forskjellsbehandling på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet, og at det må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfellet.
(24)I klagenemndas sak 2005/13, som gjaldt anskaffelse av arbeidsmarkedskurs innen transport uttalte nemnda i premiss 42 og 43 at:
(42)Det fremgår av sakens dokumenter at innklagede ved valg av tilbud har lagt vekt på at begge de valgte leverandørene var etablert i nærområdet for kursstedene. Et ønske om lokalisering på kursstedet kan være mer byrdefylt for leverandører uten slik lokalisering på forhånd, enn for leverandører som allerede er lokalt etablert. Vektlegging av lokalisering i nærområdet kan derfor være problematisk i forhold til forbudet mot diskriminering på grunnlag av lokal tilhørighet.
(43)Innklagede har imidlertid opplyst at bakgrunnen for å vektlegge dette var å imøtekomme behovet for at kursdeltakerne kunne benytte seg av pc og telefon, for jobbsøking, på kursstedet etter at selve kurset var gjennomført. Etter klagenemndas oppfatning er det naturlig at hjelpemidler for jobbsøking er lokalisert på samme sted som arbeidsmarkedsopplæringskursene. Og klagenemnda finner etter dette at innklagede har begrunnet saklig og objektivt hvorfor det var viktig at leverandørene var etablert i nærområdet for kursstedene".
(25)Nemnda viser også til sak 2004/31 premiss (46) og sak 2005/17 premiss (47).
(26)I foreliggende sak er det ikke tale om noen åpenlys og direkte diskriminering på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet. I konkurransegrunnlaget punkt 5.01.4 "Evaluering og valg av tilbud" fremkommer det at det som skal evalueres under tildelingskriteriet "Responstid" er følgende: "Under responstid vurderes tiden fra varsling til fremmøte." Dette innebærer altså at det er den tiden leverandøren bruker fra selskapet blir varslet
om et oppdrag til vedkommende kan møte frem hos oppdragsgiver, som skal evalueres, og ikke dennes nasjonale eller lokale tilhørighet i seg selv. Imidlertid vil et tildelingskriterium om responstid kunne virke forskjellig på lokale tilbydere og andre tilbydere, idet førstnevnte i alle fall som et utgangspunkt nok kan ha lettere for å kunne score godt på et slikt kriterium. Det avgjørende i foreliggende sak, blir dermed om innklagede kan begrunne bruken av responstid på en saklig og objektiv måte.
(27)Innklagede har begrunnet bruken av tildelingskriteriet "Responstid" i denne saken med at kriteriet ble tatt med som følge av tidspress for å få gjennomført prosjektet, jf. grunnlagets punkt 4.03, og at det var viktig for kommunen at arkitekten som ble valgt hadde mulighet til å prioritere oppdraget. Dersom arkitekten hadde for lang responstid, ville prosjektet kunne stoppe opp, noe som etter innklagedes syn ikke var gunstig i en allerede presset tidsramme. Det fremkommer videre av konkurransegrunnlagets punkt 4.03 at arkitekten skulle delta på en rekke møter sammen de andre personene i prosjektet, jf. grunnlaget punkt 4.04 og 4.05, hvilket også kan tilsi at det er viktig at de ulike personene, herunder arkitekten, har mulighet til å stille på møter og lignende raskt. Basert på dette er klagenemnda kommet til at bruken av tildelingskriteriet "Responstid" i denne saken må anses saklig og objektivt begrunnet, og at det dermed ikke foreligger et brudd på forskriften § 3-1 (2). Klagers anførsel fører derfor ikke frem.
Konklusjon
Karmøy kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Bergen, 15. oktober 2012
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Gro Amdal
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 3-1 — Grunnleggende krav, herunder forbud mot diskriminering på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – anskaffelsen fulgte del I
- FOA 2006 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – klageinteresse
- KOFA 2005/13 — Anskaffelse av arbeidsmarkedskurs – saklig begrunnelse for lokal etablering akseptert
- KOFA 2004/31 — Praktiske og økonomiske grunner kan sakliggjøre forskjellsbehandling på grunn av lokal tilhørighet
- KOFA 2005/17 — Konkret vurdering av saklig begrunnelse for forskjellsbehandling
- FAD-veileder til forskrift om offentlige anskaffelser, side 61 — Diskrimineringsforbudet rammer både direkte og skjult forskjellsbehandling som reelt fører til samme resultat