KOFA 2011/255: Urettmessig avvisning – kr 0 som enhetspris

2011/255 Statens Vegvesen Region Sør

Innklaget: Statens Vegvesen Region Sør

Klager: Trafikk & Anlegg AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av veiutbedringsarbeider. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise klagers tilbud, selv om tilbudet inneholdt uklarheter eller ufullstendigheter vedrørende prisingen. Uklarhetene skyldtes tvil om en del av klagers tilbud ikke var priset, eller om det var priset til kr 0,-, men dette hadde likevel ikke hatt betydning for rangeringen av tilbudene. Klagenemndas avgjørelse 16. april 2013 i sak 2011/255 Klager: Trafikk & Anlegg AS Innklaget: Statens Vegvesen Region Sør Klagenemndas Magni Elsheim, Andreas Wahl, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av tilbud grunnet uklarheter vedrørende prising

Bakgrunn

(1)Statens Vegvesen Region Sør (heretter kalt innklagede) kunngjorde 2. februar 2011, på vegne av Aust-Agder fylkeskommune, en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av veiutbedringsarbeider på strekningen fylkesvei 415 Stormo – Tollbakken i Tvedestrand kommune. Anskaffelsens verdi var etter det opplyste anslått til å være omtrent kr 18 000 000,-. Tilbudsfristen var i kunngjøringen IV.3.4. satt til 9. mars 2011.

(2)I konkurransegrunnlaget på side A3-1, i punkt 1, fremgikk det at anskaffelsen gjaldt utbedring av en omtrent to kilometer lang veistrekning fra Stormo til Tollbakken. Veien var ifølge konkurransegrunnlaget smal og uoversiktlig. Det skulle lages en ny veitrasé som i all hovedsak skulle følge den allerede eksisterende veitraséen. Veien skulle være 7,5 meter bred med breddeutvidelse i kurvene og mykt sideterreng inn mot fjellskjæringer. Seks bussholdeplasser skulle etableres på veistrekningen. Arbeidet omfattet også bygging av tørrsteinmurer, gjerder og støyskjermer, samt mindre justeringer av gatebelysningen. På samme sted i konkurransegrunnlaget stod det også: "Tilbudet danner grunnlag for en enhetspriskontrakt."

(3)I konkurransegrunnlaget kapittel D1 fremgikk det at tildelingskriteriet var laveste pris.

(4)I konkurransegrunnlaget punkt 2.8, under overskriftene "TILBUDSREGLER" og "Tilbudets utforming" på side B1-2, stod det: "Enhetspriser m.v. kan leveres på papir som egen EDB-utskrift såfremt entreprenøren ikke foretar endringer av poster og mengder i strid med konkurransegrunnlaget inklusive addenda, og under forutsetning av at tilbudsskjemaet er fullstendig utfylt.

Der byggherren har levert ut konkurransegrunnlaget på *.xml-fil iht NS 3459 utg 3, bør entreprenøren med tilbudet levere tilsvarende priset mengdefortegnelse på CD, som NS 3459 utg 3 fil i tillegg til utfylt/utskrevet mengdefortegnelse på papir. Data om enhetspriser på EDB-medium (CD m.v.) erstatter ikke tilbudet, og ved eventuelle uoverensstemmelser gjelder det skrevne tilbud."

(5)I konkurransegrunnlaget punkt 2.9 under overskriften "Avvik fra konkurransegrunnlaget" stod det: "Eventuelle forbehold skal fremgå uttrykkelig av tilbudsbrevet, og skal så vidt mulig prissettes. Forbehold som ikke er prissatt, vil bli kostnadsmessig (eventuelt skjønnsmessig) vurdert av byggherren i forbindelse med valg av tilbud."

(6)Konkurransegrunnlaget side G-4 var et tilbudsskjema som tilbyderne skulle fylle ut med sine priser for seks forskjellige hovedprosesser. Skjemaet bestod av tre kolonner, hvor kolonnen lengst til venstre inneholdt opplysninger om arbeidet, blant annet måleenheter og mengder. Den midterste kolonnen hadde tittelen "Enh.pris", mens kolonnen lengst til høyre hadde tittelen "Pris".

(7)Hver hovedprosess var inndelt i tre til seks prosesser, som igjen var inndelt i underprosesser. Også disse skulle prises, slik at summen av disse prisene dannet grunnlaget for prisingen av prosessene som igjen dannet grunnlaget for prisingen av hovedprosessene. Hovedprosess 2 var "Sprengning og masseflytting". Denne var på side EA-1 i konkurransegrunnlaget inndelt i fem prosesser, hvorav den ene, benevnt nummer 25, het "Masseflytting av jord".

(8)Prosess 25 var inndelt i fem underprosesser med kubikkmeter som enhet, og ble oppstilt på følgende måte: Underprosess Anslått mengde jord målt i m3 Prosess 25.1, jordmasser i linjen 1 200 Prosess 25.2, jordmasser til motfylling / 500 bakkeplanering Prosess 25.3, jordmasser til depot 5 000 Prosess 25.4.2, jordmasser til 5 000 steinfyllingsskråning Prosess 25.5, jordmasser til fyllplass 5 000 Sum 16 700

(9)Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede 5 tilbud, heriblant fra Trafikk & Anlegg AS (heretter kalt klager) og E. Gauslå & Sønner AS.

(10)I den elektroniske versjonen av klagers tilbud, og i papirversjonen, stod det kr "0,00",- i både kolonnen "Enh.pris" og "Pris" på prosess 25.

(11)Ifølge anskaffelsesprotokollen av 14. mars 2011 var klagers korrigerte tilbudte totalpris kr 12 105 436,-.

(12)I brev av 5. mai 2011 fra innklagede til klager, ble klager informert om at tilbudet var avvist fra konkurransen med hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav f, fordi det etter innklagedes vurdering forelå feil i tilbudet som skapte tvil om hvordan det skulle rangeres i forhold til øvrige tilbudene.

(13)Om grunnlaget for avvisningen, skrev innklagede i brevet: "Deres "pristilbud" er levert både i elektronisk format Gab. og som papirutskrift av Gab.-filen. Begge versjoner er helt identiske og viser kr 0 på alle fem poster som skal prises på hovedprosess 25 Masseflytting av jord. For oppdragsgiver er det ikke mulig å fastslå om tilbudet "bevisst" er priset med kr 0 eller ikke. En papirutskrift fra Gab-filen vil automatisk gi kr 0 i utskriften selv om den ikke er priset på de etterspurte enhetsprisprosessene. […] Hovedprosess 25 består av 5 prosesser som skal avregnes etter utførte mengder. Når det ikke er gitt pris på ovennevnte prosesser er det ikke mulig å foreta avregning ut fra utført mengde. I vårt kostnadsoverslag utgjør den manglende prisingen av hovedprosess 25 Masseflytting av jord kr 927 000. Den manglende utfyllingen av hovedprosess 25 er etter vårt syn å anse som en åpenbar feil av tilbyder…"

(14)Klager klagde 15. april 2011 på avvisningen. Innklagede meddelte klager i brev av 26. april 2011 at klagen ikke ble tatt til følge.

(15)Innklagede inngikk kontrakt med E. Gauslå & Sønner AS (heretter kalt valgte leverandør) 29. april 2011. Denne leverandøren hadde en korrigert tilbudspris på kr 13 212 245,-. De øvrige tilbyderne hadde høyere korrigerte tilbudspriser.

(16)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage av 16. september 2011.

Anførsler

Klagers anførsler

Avvisning av klagers tilbud

(17)Klager anfører at innklagede har brutt loven § 5 og forutberegnelighetskravet ved å avvise klagers tilbud som usammenlignbart med de øvrige tilbudene etter forskriften § 11-11 (1) bokstav f, fordi det etter innklagedes vurdering var en feil at prosess 25 fremstod som upriset. For å avvise et tilbud etter anskaffelsesforskriften § 11-11 (1) bokstav f, må det objektivt sett foreligge en "feil" ved tilbudet. En tilbyder står normalt

fritt til selv å fordele totalprisen på forskjellige underposter med mindre konkurransegrunnlaget tilsier noe annet. Oppdragsgiver trenger kun å forholde seg til den samlede totalprisen. Masseforflytningen av jord er bevisst og uttrykkelig priset til kr 0,-. Det foreligger ingen feil i tilbudet. Prisingen følger både av papirversjonen av tilbudet og den elektroniske versjonen. I tillegg følger det av kapittelsammendraget, dvs. summeringen av hovedprosess 2, at prosess 25 er priset til kr 0,-.

(18)Innklagedes nye påberopelse av anskaffelsesforskriften § 11-11 (2) bokstav a kan ikke føre frem, ettersom bestemmelsen bare regulerer tilfeller hvor det er gjort forsøk på avklaringer etter § 12-1. Uansett inneholder ikke tilbudet fra klager "avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende". Erstatning

(19)Som følge av at klagers tilbud ble urettmessig avvist fra konkurransen, har innklagede begått en vesentlig feil, jf. Rt. 2001 s. 1062 og C-314/09 (Strabag). Innklagede har tildelt kontrakten til en leverandør som hadde høyere pris enn klager. Klager ville blitt tildelt kontrakten dersom innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise klagers tilbud. Klager har derfor krav på erstatning for sin positive kontraktsinteresse. Klagenemnda bes uttale seg om hvorvidt vilkårene for å kreve erstatning for den positive, subsidiært den negative, kontraktsinteressen, er oppfylt, jf. klagenemndforskriften § 12 (2).

Innklagedes anførsler

Avvisning av klagers tilbud

(20)Innklagede bestrider at avvisningen av klagers tilbud som følge av feil i tilbudet vedrørende prisingen utgjør et brudd på regelverket. I det innleverte tilbudet fremstår både enhet og sum for prosess 25 som upriset. Papirversjonen av tilbudet er en utskrift av en elektronisk fil, og vil automatisk gi kr 0,- med mindre prosessene er prissatt i filen. Innklagede må derfor foreta en objektiv tolkning av tilbudet hva gjelder innholdet i prosess 25. Utgangspunktet for tolkningen må være at leverandøren har risikoen for klarhet i eget tilbud, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2009/243.

(21)Siden prosessene i den elektroniske filen automatisk fremkommer med kr 0,- før prosessene prises, vil det fremstå som om de ikke har blitt priset selv om reell pris er kr 0,-. Det er da ikke etterprøvbart for oppdragsgiver om prosessene faktisk er prissatt av tilbyderen eller om de er glemt priset. Klager må ha forstått dette, og hadde oppfordring til å presisere i tilbudet at prosessene var priset til kr 0,-. Unnlatelsen av å presisere dette, skapte et dilemma for innklagede ved at det ville bli anført at prosess 25 var priset til kr 0,- dersom tilbudet ble avvist, men bli anført av andre tilbydere at tilbudet innehold en feil dersom det ble valgt.

(22)At prosessene må anses som upriset, støttes av at prosessene er sentrale mengdebaserte poster som representerer betydelig arbeid. Det er ressurskrevende å forestå masseforflytning av en anslått jordmengde på 16 700 m3. Det finnes heller ikke andre arbeidsoperasjoner som det er naturlig å se prosess 25 i sammenheng med.

(23)Innklagedes vurdering av at prosess 25 ikke kan anses priset, støttes også av at kontrakten reguleres av NS 3430 punkt 28.4, som regulerer tilleggs- og

endringsarbeider. Ettersom klager mangler pris for masseflytting av jord, er det ikke mulig å få priset eventuelle tilleggs- eller endringsarbeider slik som forutsatt i den utlyste kontrakten. Dette kan åpne for at innklagede kan kreve tilleggs- og endringsarbeider uten hensyn til den alminnelige begrensningen på 15 % av kontraktssummen. Dette er neppe rettslig holdbart, og innebærer at kontrakten senere kan bli endret på dette punkt, med de komplikasjonene det medfører.

(24)Feilen kan ikke rettes, ettersom tilbudet ikke inneholder noen priser på masseflytting av jord, og innklagede ikke har annet grunnlag for å fastsette klagers pris for dette arbeidet. Siden tildelingskriteriet er laveste pris, medfører feilen tvil om hvordan klagers tilbud skal evalueres i forhold til de øvrige tilbudene. Klagers tilbud er derfor rettmessig avvist etter anskaffelsesforskriften § 11-11 (1) bokstav f.

(25)Subsidiært, under forutsetning av at prosess 25 i tilbudet må anses som priset til kr 0,-, skulle klagers tilbud uansett vært avvist på grunn av avvik i tilbudet. Ifølge konkurransegrunnlaget er kontrakten basert på enhetspriser, og klagers prising representerer et avvik fra konkurransegrunnlagets prisopplegg. Det blir vanskelig å beregne vederlag basert på forflyttet jordmengde all den tid klager oppgir en enhetspris på kr 0,-. Klagers prising endrer risikoprofilen som kontrakten legger opp til og medfører avvisningsplikt etter anskaffelsesforskriften § 11-11 (1) bokstavene d og f.

(26)Atter subsidiært hadde innklagede rett til å avvise tilbudet etter anskaffelsesforskriften § 11-11 (2) bokstav a, fordi det forelå ufullstendigheter eller lignende i tilbudet, som ikke kunne anses ubetydelige. Forhandlingsforbudet innebærer at innklagede ikke kunne avklart dette med klager, hvilket klager i sin klage har sagt seg enig i. Det er ingen rettslige hindringer for innklagedes påberopelse av denne avvisningshjemmelen nå, siden de faktiske forhold som dannet grunnlag for avvisningen, var omtalt i avvisningsbeslutningen av 5. april 2011, jf klagenemndas avgjørelser i 2010/174 og 2009/134. Erstatning

(27)Kravet om vesentlig feil for erstatning for den positive kontraktsinteressen som ble uttrykt i Rt. 2001 s. 1062, er ikke lempet med C-314/09 (Strabag). Det vises til C568/08 (Combinatie). På grunn av betenkelighetene ved unnlatt avvisning som redegjort for ovenfor, har ikke innklagede begått en "vesentlig feil" ved å avvise tilbudet, selv om avvisningen måtte bli vurdert som urettmessig.

Klagenemndas vurdering

(28)Klager har innlevert tilbud i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder utbedring av en veistrekning, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi var anslått til kr 18 000 000,-. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser, følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og II, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av klagers tilbud

(29)Klager anfører at innklagedes avvisning av klagers tilbud ikke hadde hjemmel i anskaffelsesregelverket og at det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5 dermed er brutt.

(30)Innklagede har overfor klagenemnda vist til tre grunnlag for avvisning av klagers tilbud. Klagenemnda vurderer først om innklagede hadde plikt til å avvise tilbudet etter § 1111 (1) bokstav f.

(31)Etter § 11-11 (1) bokstav f har en oppdragsgiver plikt til å avvise et tilbud dersom det på grunn av "avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende" kan være tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de andre tilbudene.

(32)I vår sak er det omtvistet om prosess 25 i tilbudet fra klager ikke er priset eller om prisen er kr 0,-. Spørsmålet er om dette innebærer at tilbudet inneholdt "ufullstendigheter, uklarheter eller lignende". Det er normalt tilbyderne som har risikoen for tilbudenes innhold og fremstilling, jf eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2011/11 premiss (63).

(33)I klagers tilbud fremgikk kr "0,00",- av både den elektroniske versjonen av tilbudet, og papirversjonen. Klager hadde etter det klagenemnda kan se, ikke tatt forbehold mot noen deler av kontrakten. Dette kan tilsi at prosess 25 må forstås som priset til kr 0,-.

(34)Men etter det opplyste var kr 0,- nærmest en default-verdi i den elektroniske versjonen av tilbudet. Prisen ville derfor fremstå som kr 0,- uavhengig av om klager med hensikt priset prosessen til kr 0,-, eller om klager glemte eller av andre grunner ikke prissatte prosess 25. Papirversjonen av tilbudet var bare en utskrift av den elektroniske versjonen. Prisen på kr 0,- virker derfor tvetydig og kan naturlig både forstås som at klager satte prisen til kr 0,-, og som at prosess 25 var upriset.

(35)Prosess 25 gjaldt flytting av jordmasse av en anslått mengde på 16 700 m3, som det antas å være arbeidskrevende å flytte. I innklagedes evalueringsnotat av 14. mars 2011 hadde innklagede i sitt kostnadsoverslag anslått prosess 25 til å ha en kostnad i størrelsesordenen kr 927 000,-. At denne prosessen i klagers tilbud likevel fremkom med en pris på kr 0,-, fremkommer i den forbindelse som unaturlig. Den usikkerheten dette medfører ved evalueringen av tilbudet, kunne klager unngått med å presisere at prosess 25 faktisk var priset til kr 0,-. Klagenemnda viser til at det er tilbyderne som har risikoen for at de leverte tilbudene er tilstrekkelig utfyllende og entydige.

(36)Klagers tilbud må etter dette anses å inneholde "ufullstendigheter, uklarheter eller lignende", jf. § 11-11 (1) bokstav f.

(37)For å avvise tilbudet, er det i tillegg et vilkår at uklarheten "kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene", jf § 11-11 (1) bokstav f. Ordlyden "kan medføre tvil" tilsier at det ikke skal så mye til før vilkåret er oppfylt, jf blant annet klagenemndas sak 2011/23 premiss (36) med videre henvisninger.

(38)Det er tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i "forhold til de øvrige tilbudene" som er avgjørende. Dette innebærer at det kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller hvor tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene, jf klagenemndas avgjørelse 2009/272 premiss (32) flg. med videre henvisninger. Bestemmelsen er et utslag av den generelle regelen i loven § 1 om å "sikre mest mulig

effektiv ressursbruk" Formålet om effektiv ressursbruk ville harmonere dårlig med en plikt til å avvise et tilbud som utvilsomt er det økonomisk mest fordelaktige eller har lavest pris, uansett hvordan oppdragsgiver vurderer avviket.

(39)Klagenemnda har også tidligere lagt til grunn at oppdragsgiver i utgangspunktet har plikt til å forsøke å prissette avvik, forbehold, eller lignende, jf sak 2010/323 premiss

(59). Dersom den prismessige konsekvensen av uklarheten lar seg fastsette, vil det normalt ikke foreligge "tvil" om hvordan tilbudet skal bedømmes, og forholdet til de øvrige leverandørene vil med dette være ivaretatt. Vurderingen av den prismessige konsekvensen av et konkret forbehold eller en uklarhet, ligger til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og kan bare i begrenset grad overprøves av klagenemnda, jf klagenemndas saker 2012/70 premiss (39), 2011/308 premiss (88) og RG-2009-1529.

(40)Slik klagenemnda forstår det, var det ikke oppgitt noen priser i klagers tilbud som innklagede kunne støtte seg til for å prissette prosess 25 med underprosesser i klagers tilbud. Klagenemnda vektlegger imidlertid at innklagede i sitt eget kostnadsoverslag anslo hele prosess 25 til å ha en samlet økonomisk verdi i størrelsesordenen kr 927 000,-. Klagenemnda antar det ville vært mulig å ta utgangspunkt i dette for å prissette prosess 25 i klagers tilbud. Videre var tildelingskriteriet laveste pris. Klager hadde i utgangspunktet laveste pris, mens valgte leverandør hadde nest laveste pris. Valgte leverandørs korrigerte tilbudspris var likevel omtrent kr 1 107 000,- dyrere enn klagers korrigerte tilbudspris. På denne bakgrunn finner klagenemnda at uklarheten trolig ikke har medført tvil i anskaffelsesregelverkets forstand, om rangeringen av tilbudene.

(41)Klagers tilbud kunne således ikke avvises med hjemmel i § 11-11 (1) bokstav f.

(42)Innklagede har som subsidiært grunnlag for avvisning av klagers tilbud vist til at tilbudet "inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene", jf § 11-11 (1) bokstav d, ved at klager har priset prosess 25 med kr 0,-, og således ikke oppgitt enhetspriser slik som innklagede har etterspurt. Slik klagenemnda forstår innklagedes bruk av dette subsidiære avvisningsgrunnlaget, legges det til grunn at prosess 25 må anses priset til kr 0,-. Spørsmålet er om dette innebærer et "forbehold" i anskaffelsesregelverkets forstand.

(43)Hvorvidt det foreligger et forbehold, beror på en alminnelig tolkning av tilbudet, i lys av konkurransegrunnlaget, og av om det foreligger et avvik mellom disse som medfører at innklagede ikke kan kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget og kontrakten.

(44)Innklagede synes å fremholde at det foreligger et avvik fordi klager ikke har oppgitt enhetspriser. I konkurransegrunnlaget side A3 punkt 1 fremgikk det at tilbudet skulle danne grunnlaget for en enhetspriskontrakt. Og i tabelloversikten i konkurransegrunnlaget vedrørende prosess 25, var det en egen kolonne for enhetspriser, ved siden av innklagedes anslag over antatt mengde jord som skulle forflyttes.

(45)Etter klagenemndas syn er det imidlertid vanskelig å komme til at enhetspriser ikke kan anses oppgitt, bare fordi prisen er kr 0,-. Som Høyesterett utrykker i Rt. 2003 s. 1531, er det normalt opp til leverandøren hvordan totalprisen skal fordeles på de enkelte underpostene. Dette må i utgangspunktet også gjelde sentrale underposter ved anleggsarbeid, slik som masseforflytningen av jord er i vår sak. Klagenemnda ser at dette kan avstedkomme taktisk prising, og at en enhetspris på kr 0,- kan medføre enkelte

komplikasjoner ved beregning av og oppgjør for eventuelle tilleggs- eller endringsarbeider. Likevel vil innklagede som hovedregel kunne kreve oppfyllelse i tråd med kontrakten. At en leverandør har priset seg til kr 0,-, innebærer normalt at leverandøren selv bærer en betydelig risiko for egen fortjeneste.

(46)Klagenemnda finner derfor at det å oppgi en enhetspris på kr 0,- ikke medfører et avvik fra konkurransegrunnlaget i dette tilfellet. Prisingen kan da ikke karakteriseres som et forbehold i anskaffelsesregelverkets forstand. Innklagede hadde derfor ikke plikt til å avvise tilbudet etter § 11-11 (1) bokstav d.

(47)Klagenemnda tar så stilling til innklagedes atter subsidiære avvisningsgrunnlag, nemlig § 11-11 (2) bokstav a. Det følger av bestemmelsen at oppdragsgiver har rett til å avvise et tilbud dersom tilbudet etter "forsøk på avklaringer etter § 12-1" inneholder "avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende" som "ikke må anses ubetydelige".

(48)Klagenemnda legger til grunn at klagers tilbud inneholdt "ufullstendigheter, uklarheter eller lignende", jf drøftelsen ovenfor.

(49)Ifølge FADs Veileder punkt 13.3.2 er det et vilkår for å benytte avvisningsretten i denne bestemmelsen at oppdragsgiver innenfor rammene av § 12-1 har forsøkt å avklare uklarhetene. Klagenemnda har i sak 2013/8 premiss (47) lagt til grunn at avklaringsplikten er begrenset til tilfeller hvor konkrete forhold faktisk kan avklares, slik som ved uklarheter og ufullstendigheter, og hvor det er rettslig adgang til slik avklaring.

(50)Det følger av § 12-1 (2) bokstav a at oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger om uklarheter så lenge uklarhetene ikke medfører avvisningsplikt etter § 11-11 (1). Som drøftet ovenfor, foreligger det ikke avvisningsplikt etter de påberopte grunnlagene i § 11-11 (1). Innklagede hadde derfor i utgangspunktet adgang til å avklare med klager om prosess 25 skulle forstås som priset til kr 0,- eller om den var upriset.

(51)Klagenemnda er imidlertid ikke forelagt opplysninger som tilsier at slik avklaring ble forsøkt. Både innklagede og klager synes derimot å ha lagt til grunn at det ikke var avklaringsadgang etter § 12-1 – et syn klagenemnda ikke deler.

(52)Ettersom innklagede ikke har forsøkt å avklare uklarhetene etter § 12-1, kan ikke § 1111 (2) bokstav a hjemle avvisning av klagers tilbud.

(53)Klagenemnda har etter dette funnet at ingen av innklagedes påberopte rettslige grunnlag hjemlet avvisning av klagers tilbud. Innklagede har dermed brutt forutberegnelighetskravet i loven § 5 ved å avvise klagers tilbud. Erstatning

(54)Klager har bedt klagenemnda vurdere hvorvidt klager har krav på erstatning for den positive, alternativt den negative, kontraktsinteressen. Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om erstatningsspørsmålet, jf klagenemndsforskriften § 12 (2) siste setning.

Konklusjon

Statens Vegvesen Region Sør har brutt forutberegnelighetskravet i § 5 ved å avvise tilbudet fra Trafikk & Anlegg AS. Klagers øvrige anførsel har ikke blitt vurdert. Bergen, 16. april 2013

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Andreas Wahl