KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2012/207: Avvisning og kvalifikasjonskrav – NAV Finnmark
Faktum
NAV Finnmark kunngjorde 11. mai 2012 en konkurranse med forhandling i ett trinn for inngåelse av treårig rammeavtale om arbeidsrettet rehabilitering (CPV 85312500), en uprioritert tjeneste i kategori 25. Anslått verdi var 3 500 000 kroner eksklusiv merverdiavgift. Konkurransen fulgte FOA 2006 del I og II. To tilbud ble mottatt, fra klager og fra valgte leverandør Aksis Arbeid og kompetanse AS. Tildelingskriteriene var «Totalkostnad» (40 %) og «Kvalitet» (60 %) med fire underkriterier. Kontrakt ble tildelt valgte leverandør, som oppnådde 6,650 poeng mot klagers 5,050, i det alt vesentlig grunnet en markant prisulikhet. Klager anførte at valgte leverandør ikke hadde levert tilstrekkelig dokumentasjon for kvalifikasjonskravene om gjennomføringsevne og faglig kompetanse innen arbeidsliv, helserettet kompetanse og veiledning, og at evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet» var foretatt på et ufullstendig grunnlag.
KOFAs vurdering
1. Dokumentasjonskravet «oversikt over foretakets totale bemanning»
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a skal oppdragsgiver avvise leverandører som ikke oppfyller krav til deltakelse. Ved vurderingen av oppfyllelse utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig – klagenemnda kan kun prøve om vurderingen er «uforsvarlig, usaklig, vilkårlig eller bygd på feil faktum». KOFAs tolkning: Dokumentasjonskravet om «oversikt over foretakets totale bemanning» er flertydige, og det var ikke entydig krav om å spesifisere årsverk, grunnutdanning og faggrupper. Avgjørende faktum: Valgte leverandør opplyste å ha «en stab med over 40 fast ansatte» samt vedla seks navngitte CV-er for oppdragsrelevant personell, og tilbudet presiserte at disse utgjorde bemanningen for oppdraget. Delkonklusjon: Innklagedes vurdering var ikke uforsvarlig eller i strid med LOA 1999 § 5.
2. Manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav – skillet mellom avvisningsplikt og avvisningsrett
Rettsregel: FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a oppstiller avvisningsplikt, mens § 11-10 (2) bokstav g gir en skjønnsmessig avvisningsrett der leverandøren «har unnlatt å gi opplysninger i henhold til det som kreves». KOFAs tolkning: Avvisningsplikt inntrer kun når manglende dokumentasjon «viser at tilbyderen ikke oppfyller kvalifikasjonskravet». Dersom dokumentasjonskravet ikke er oppfylt, men leverandøren på annen måte likevel «sannsynliggjør oppfyllelse», foreligger kun rett til å avvise, jf. sak 2009/219. Avgjørende faktum: For kompetanseområdene «Arbeidsliv» og «Veiledning med mer» fremgikk relevant kompetansebeskrivelse andre steder i tilbudet enn i disposisjonens punkt 2.5. For «Helserettet kompetanse» støttet valgte leverandør seg på underleverandøren HMS Bedrift AS, som i vedlegg 7 dokumenterte kompetanse innen medisinsk rehabilitering, funksjonsfremmende trening, opptrening og tverrfaglighet. Konkurransegrunnlaget punkt 2.5 åpnet eksplisitt for støtte på tredjeparts kapasitet mot fremleggelse av rådighetsbevis. Delkonklusjon: Innklagede hadde rett, men ikke plikt, til å avvise. Skjønnsutøvelsen ble ikke funnet uforsvarlig.
3. Tildelingsevalueringen
Rettsregel: Oppdragsgiver kan ved tildelingsevalueringen kun ta hensyn til forhold som naturlig faller inn under de fastsatte tildelingskriteriene, jf. forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5. En vurdering av tilbudets kvaliteter kan ikke sammenfalle med vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner, jf. sak 2011/106. KOFAs tolkning: Samtlige underkriterier under «Kvalitet» var knyttet til innholdet i tjenesten, ikke til leverandørkvalifikasjoner. Innklagede hadde vurdert tilbudene ut fra besvarelsen i eget bilag 2. Avgjørende faktum: Evalueringsrapporten inneholdt konkrete, underkriteriebaserte vurderinger av begge tilbud. Delkonklusjon: Tildelingsevalueringen fremsto som i samsvar med de angitte tildelingskriteriene, og ingen regelbrudd ble påvist.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at NAV Finnmark ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Valgte leverandør hadde, tross mangler i dokumentasjonens strukturering, tilstrekkelig sannsynliggjort oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Innklagede hadde dermed ikke plikt til å avvise, og tildelingsevalueringen ble ikke funnet å være i strid med regelverket.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør et sentralt skille i FOA 2006: Manglende dokumentasjon fører til avvisningsplikt etter § 11-10 (1) bokstav a bare dersom mangelen samtidig viser at leverandøren ikke oppfyller selve kvalifikasjonskravet. Er kravet sannsynliggjort oppfylt gjennom informasjon andre steder i tilbudet, foreligger kun en skjønnsmessig avvisningsrett etter § 11-10 (2) bokstav g. Videre bekreftes at leverandørkvalifikasjoner og tildelingskriterier er adskilte vurderingsstadier – kompetansebeskrivelser som inngår i kvalifikasjonsomgangen, kan normalt ikke gjenbrukes i tildelingsevalueringen. Avgjørelsen viser også at oppdragsgivere kan åpne for tredjeparts kapasitet ved uprioriterte tjenester under del II, selv om FOA 2006 § 17-9 (2) formelt bare gjelder del III.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2012/207 NAV Finnmark
Innklaget: NAV Finnmark
Klager: Opptreningssenteret
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale for anskaffelse av arbeidsrettet rehabilitering. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist, og at poengfastsettelsen hadde blitt fastsatt på et ufullstendig grunnlag. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde brutt regelverket. Klagenemndas avgjørelse 3. desember 2012 i sak 2012/207 Klager: Opptreningssenteret i Finnmark Innklaget: NAV Finnmark Klagenemndas Tone Kleven, Andreas Wahl, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av valgte leverandør, tildelingsevaluering
Bakgrunn
(1)NAV Finnmark (heretter kalt innklagede) kunngjorde 11. mai 2012 en konkurranse med forhandling i ett trinn for inngåelse av rammeavtale for anskaffelse av arbeidsrettet rehabilitering. CPV-klassifisering var angitt til 85312500. I kunngjøringens punkt II.1.4 fremgikk det at rammeavtalens varighet var 3 år, og anslått verdi av kontraktene i løpet av hele rammeavtalen var angitt til kroner 3 500 000 ekskludert merverdiavgift. Tilbudsfrist var i kunngjøringens punkt IV.3.4 angitt til å være 15. juni 2012. Følgende fremgikk av kunngjøringen punkt III.2 "Kvalifikasjonskrav" under punkt III.2.3 "Sett opp krav til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner": "Dokumentasjonskrav knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner:
(1)Oversikt over foretakets totale bemanning
(2)Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget (gjelder tjeneste-, og bygge- og anleggskontrakter)"
(2)Det var redegjort for anskaffelsens formål i konkurransegrunnlagets punkt 1.3, hvor følgende fremgikk: "Arbeidsrettet rehabilitering NAV Finnmark skal anskaffe Arbeidsrettet rehabilitering for personer som er sykemeldt og/eller har fått sin arbeidsevne nedsatt slik at vedkommende hindres i å skaffe eller beholde inntektsgivende arbeid. Arbeidsrettet rehabilitering skal styrke den enkeltes arbeidsevne og bidra til mestring av helserelaterte og sosiale problemer som hindrer deltakelse i arbeidslivet. Deltakerne skal lære å mestre arbeidssituasjonen i en
tilbakeførings-/arbeidssøkerfase. Deltakere skal ved behov veiledes for å finne strategier for å fungere i arbeidslivet til tross for sykdom og skade. Nærmere spesifisering av krav til tjenesten fremgår av kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlagets del III, bilag 1. Arbeidsrettet rehabilitering er hjemlet i Forskrift om arbeidsrettede tiltak, m.v. av 11.12.2008"
(3)I konkurransegrunnlaget fremgikk det følgende under punkt 2 "Krav til leverandøren": "2.4 Leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner Kvalifikasjonskrav Dokumentasjonskrav Det kreves god gjennomføringsevne Oversikt over foretakets totale bemanning Bemanning for dette oppdraget med vedlagte CV-er Det kreves kompetanse innen følgende Oversikt over de tre områder: kompetanseområdene med underpunkter, med en beskrivelse Arbeidsliv: av den kompetanse leverandør har på hvert av områdene Arbeidslivets virkemåte (se definisjon nedenfor) Oversikt over hver enkelt utførende personell med Arbeidsmarkeds- og opplysninger om hvilke områder yrkeskompetanse (se definisjon den enkelte har kompetanse nedenfor) innen. Det bes om en beskrivelse og utdypning av hva slags type Erfaring fra samarbeid med kompetanse personen innehar og ordinært arbeidsliv hvordan denne er oppnådd (utdannelse, erfaring m.m) Helserettet kompetanse: Erfaring med opptrening Trening/funksjonsfremmende trening Medisinskfaglig rehabiliteringskompetanse av helsepersonell Tverrfaglighet – arbeid og helse Kompetanse innen kognitiv tilnærming
Veiledning med mer: Mestring og motivasjonsteknikker Veiledning / coaching Livsstilsveiledning Brukermedvirkningsforståelse i praksis […] Arbeidsmarkeds- og yrkeskompetanse: Med arbeidsmarkeds- og yrkeskompetanse mener Oppdragsgiver kunnskap om arbeidsmarkedet nasjonalt og lokalt. Innen hvilke bransjer er det behov for arbeidskraft nå og framover og i hvilke bransjer er det arbeidsledighet? Hvilke kvalifikasjoner, kompetanse og krav stilles arbeidstakere innen forskjellige yrker, både formelle og uformelle krav og krav i forhold til helse, egnethet osv? Arbeidslivets virkemåte: Med arbeidslivets virkemåte mener Oppdragsgiver blant annet kunnskap om hvilke krav og forventninger arbeidsgivere og arbeidslivet har og hva som skal til for å fungere som arbeidstaker. Leverandør bør også kjenne til for eksempel arbeidsgivers tilretteleggingsplikt og andre sentrale bestemmelser i arbeidsmiljøloven"
(4)I konkurransegrunnlaget punkt 2.5 var det angitt følgende vedrørende den situasjon at tilbyderne ønsket å støtte seg på ressurser fra andre leverandører for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene: "2.5 Dokumentasjon for rådighet over ressurser fra tredjepart ifm kvalifikasjonskrav Dersom en leverandør har til hensikt å støtte seg på andre foretaks kapasitet vedrørende finansiell/økonomisk styrke (punkt 2.3) og/eller tekniske/faglige kvalifikasjoner (punkt 2.4), skal det fremlegges dokumentasjon på at leverandøren har rådighet over nødvendige ressurser hos det aktuelle foretaket/underleverandøren, f. eks. ved en skriftlig forpliktelseserklæring eller skriftlig samarbeidsavtale om dette mellom leverandør og det aktuelle foretaket/underleverandøren."
(5)Etter konkurransegrunnlaget punkt 3.5 "Priser" fremgikk at tilbudets priser skulle angis i eget prisbilag, i bilag 4, og at prisene skulle oppgis eksklusiv merverdiavgift. Videre fremgikk at ved motstrid hadde opplysningene i tilbudsbrevet forrang. I bilag 4 fremgikk at prisen skulle oppgis per måned på deltakere, og at "[a]alle utgifter som leverandøren tar seg betalt for skal oppgis i dette bilaget".
(6)Det var angitt disposisjon for tilbudene i konkurransegrunnlaget punkt 3.11, hvor det var oppstilt punkter i gitt rekkefølge. Etter den angitte disposisjonen skulle tekniske og faglige kvalifikasjoner fremgå av tilbudet punkt 2.5.
(7)I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 fremgikk det at kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på følgende kriterieriene "Totalkostnad" (40 %) og "Kvalitet" (60 %). Vedrørende tildelingskriteriet "Totalkostnad" fremgikk at dette omfattet "pris og forbehold til kontrakten som har økonomisk betydning for Oppdragsgiver". Tildelingskriteriet "Kvalitet" skulle vurderes på bakgrunn av følgende underpunkter med tilhørende vekting: "Underpunkter kvalitet vektes slik: tjenestens innhold; herunder aktiviteter, temaer, organisering og arbeidsmetoder: 30 % arbeidsretting i tiltaket: 30 % tjenestens individuelle tilpasning og oppfølging: 20 % tjenestens mestringsfokus: 20 %
(8)Innen tilbudsfristen mottok innklagede to tilbud, herunder fra Opptreningssenteret i Finnmark (heretter kalt klager) og Aksis Arbeid og kompetanse AS (heretter kalt valgte leverandør).
(9)I valgte leverandørs tilbud fremgikk følgende av punkt 2.5 "Tekniske og faglige kvalifikasjoner": Aksis Arbeid og Kompetanse AS er en godkjent attførings- og lærlingbedrift i stadig utvikling. Bedriften har siden 1978 drevet med arbeidsretta tiltak i ulike former. Aksis har spesialisert seg på leveranse av ulike kurs og avklarings/kvalifiseringsprogram med hovedvekt på jobbsøkingsprosesser. Bedriften har også de senere år jobbet med arbeidsrettet rehabilitering. En stab med over 40 fast ansatte med gode kvalifikasjoner sørger for kvalitetssikring og god kontinuitet, slik at nye og gamle kunder kan føle seg trygg på profesjonell oppfølging. Bedriften har i alle år drevet med formidling av arbeidstakere til lokalt næringsliv og opparbeidet seg kjennskap til næringslivet og deres behov. Aksis AS har lang erfaring i å tilby tjenester til NAV. Aksis har et nytt moderne kurssenter som er atskilt fra bedriftens øvrige produksjon. Senteret inneholder kurslokale, datalab og jobbsøkesenter der deltakerne har tilgang til
Aksis har partnerskapsavtale med 10 bedrifter, løpende samarbeid med over 40 bedrifter, og en database med 180 bedrifter der arbeidsavklaring og formidling er i fokus. Vi tilbyr også opplæring og kvalifisering i bedriftens egen produksjon som blant annet omfatter kontor, butikk, kjøkkenfornying, paller, tromler, snekkerprodukter, vaskeri, diverse tekstil og formingsprodukter. Gjennom alle disse år har Aksis AS vært et solid tilbud til de personer med redusert arbeidsevne som av ulike årsaker har falt ut av det ordinære arbeidsmarkedet. […]
2.5.2 Bemanning relevant for oppdrag Totalt har vi 15 veiledere som jobber daglig med individuell tilpasning for våre deltakere. Bedriften har 4 veiledere med fullført karriereveiledning og 2 veiledere med utdannelse innen sosial pedagogisk rådgivning, en fysioterapeut, en veileder med master i sosialt arbeid, en veileder med videreutdanning i MI, en veileder innen kosthold, to veiledere med videreutdanning i veiledning og ledelse, 4 veiledere med videreutdanning i basiskurs attføring, og 2 veiledere med videreutdanning i HMS. Vi har i tillegg følgende fagkompetanse: Prosjektledelse, Sosialt arbeid, Pedagog, Sykepleier, Kosthold og fysisk aktivitet, Økonomi og Ledelseskompetanse, markedsføring og salg, arbeidsledere med yrkesfaglig kompetanse. Aksis AS har i lang tid hatt et godt samarbeid med NAV, Helse Finnmark, Høgskolen i Finnmark, fastleger og hjelpeapparatet for øvrig i kommunene Alta, Hasvik og Loppa. Aksis AS har høy kompetanse i rapportskriving og målrettet karriereveiledning. Aksis AS har sertifisert 1 veileder til ”Funksjonsvurdering i IA bedrifter”, jfr avtalen mellom RTV og bransjeforeninga Attføringsbedriftene. Bedriftens strategiplan er ambisiøs og vi har som målsetting å knytte til oss mer kompetanse, blant annet innen lese og skrive problematikk. I tillegg har vi avtale med HMS Bedrift som underleverandør på helserelaterte utfordringer."
(10)Av valgte leverandørs tilbud punkt 2.6, "Dokumentasjon for rådighet over ressurser fra tredjepart ifm kvalifikasjonskrav", fremgikk at det var avtalt underleveranse med HMS Bedrift AS, og det var vist til vedlegg 7. Videre fremgikk; "1. Opptrening – disponerer stor treningshall rikelig utstyrt for allsidig trening. 2. Funksjonsfremmende trening – utdannede fysioterapeuter som treningsinstuktører 3. Medisinsk rehabiliteringskompetanse – på alle nivå 4. Tverrfaglighet – HMS Bedrift disponerer leger, sykepleiere, helsesøster, fysioterapeuter, ernæringsfysiolog, osteopater og psykolog. Til sammen 12 ansatte."
(11)Videre fremgikk følgende under valgte leverandørs tilbud punkt 3.1.7.1 "Metodevalg": "Vi arbeider utfra aktørperspektivet og har et helhetlig menneskesyn med fokus på å gjøre den enkelte ansvarlig for egne valg. For å få dette til, mener vi det er viktig at veilederne har bred formell kompetanse å velge metoder fra, samt praktisk erfaring i å yte denne type tjeneste.
Kognitiv teori Vi bruker kognitive teorier i all vår veiledning. I svært mange veiledningsutdanninger i dag er denne metoden sentral. Det vil si at vi er bevisst på deltakers tankemønster i forhold til det å være i arbeid, og vi veileder i praksis slik at deltaker skal få større bevissthet med hensyn til hva egen tenkning har å si for hvordan vi velger å leve livet vårt. Vi jobber aktivt med deltakerne slik at de blir bevisst egen tankeprosess rundt egen helse sett i perspektiv opp mot videre fungering i arbeidslivet. Gjennom å følge arbeidstakere i praktisk opplæring og arbeidet lærer vi dem teknikker de kan bruke aktivt i arbeidsutprøvingen. En relativt stor andel av sykemeldte arbeidstakere i dag sliter med psykiske lidelser både som primær og sekundærlidelser som vanskeliggjør tilbakeføring til arbeidslivet. Nettopp i et slikt perspektiv er kognitive metode et svært egnet verktøy for å snu negative tankemønster […] Arbeidsmarked, yrker, jobbkrav Aksis AS har en bedriftsdatabase på 44 bedrifter som vi har kontakt med (i forhold til deltakere i ekstern arbeidsutprøving). Veiledere er stadig i kontakt med arbeidsmarkedet og får informasjon om behovene i lokalt næringsliv. Hver 4 uke er vi på bedriftsbesøk i Alta hvor deltakere i arbeidsrettet rehabilitering får informasjon om jobbmuligheter og kompetansekrav for ulike jobber. I juni 2012 har Aksis AS partnerskapsavtaler med 10 aktuelle bedrifter i Alta. Målet med avtalene er tettere samarbeid med utvalgte bedrifter med sikte på hospitering og formidling. Deltakerne i tiltaket har tilgang til PC, printer, tavle med oversikt over ledige stillinger, og aktuelle web-adresser til bruk for å få oversikt over mulighetene på jobbmarkedet. Jobbsøking, CV, søknad, intervjusituasjonen, hvor finnes jobbene, jobb/krav/utdanninger, er en av flere gruppeaktiviteter i arbeidsrettet rehabilitering som deltaker kan delta på. Dette kan også gjennomføres individuelt ved behov eller ved bestilling fra NAV."
(12)Videre fremgikk følgende av valgte leverandørs tilbud under punkt 3.1.11 "Kompetanse/dokumentasjon" Kompetansen til de veilederne vi i første omgang velger å bruke i tiltaket er omtalt i vedlagte CV-er. Felles for disse veilederne er at de innehar bred erfaring både fra privat- og offentlig sektor, og de har høy formalkompetanse. Samtlige av veilederne i Aksis AS har kompetanse på arbeidsmarkedet, kompetansekrav i ulike jobber og de kjenner arbeidslivets virkemåte. Kunnskapen er opparbeidet gjennom høgskoleutdanning og lang veiledningserfaring i jobb – utdanningssammenheng. Aksis AS har ansatte med bred helsefaglig kompetanse, herunder også autorisert personell. Vi har ansatte med medisinsk faglig kompetanse ifht rehabilitering, erfaring
med trening, opptrening, funksjonsfremmende trening. Aksis AS har kompetanse på kognitiv tilnærming i et helsefaglig perspektiv. Veiledningskompetansen er en viktig ressurs hos Aksis AS. Denne er forankret gjennom både formal- og realkompetanse i bedriften. Formalkompetanse avspeiles i CV hos de veilederne som er tenkt brukt i tiltaket. Alle har god kjennskap til tiltak og virkemidler i NAV, og flere har tilleggsutdanning i ulike veiledningsmetoder. Vi har lang erfaring i bruk av avklaringsmetodikk og har arbeidet med utvikling av denne i flere år. Vi har god kjennskap til lokalt næringsliv og har et utstrakt samarbeid med eksterne arbeidsgivere. CV’er / Kompetanseoversikt ligger vedlagt."
(13)I vedlegg 6 til valgte leverandørs tilbud var der vedlagt CV for seks personer.
(14)I vedlegg 7 til valgte leverandørs tilbud "Underleverandør HMS Bedrift AS" fremgikk brev fra HMS Bedrift AS til valgte leverandør. Brevet var datert 13. juni 2012 og var signert av daglig leder hos HMS Bedrift AS. Det var vedlagt fem referanser for HMS Bedrift AS. Følgende refereres fra brevet: "HMS-Bedrift AS kan som underleverandør til ARR tilby følgende: 1. Medisinskfaglig rehabiliteringskompetanse: Vårt helsepersonell har medisinskfaglig rehabiliteringskompetanse på alle nivåer. Rehabiliteringen har fokus på arbeidsrelatert opptrening, og følger individuelt tilpasset program. Programmet har progresjon og fleksibilitet. Det overordnede mål er å hjelpe deltaker tilbake til et normalt arbeidsliv. 2. Funksjonsfremmende trening: Våre fysioterapeuter er utdannet som treningsinstruktører og behersker aller former for funksjonsfremmende trening. Etter testing og vurdering vil individuelt tilpasset program iverksettes. Det vil også benyttes underveis-vurdering, slik at optimal tilpassing og individualisering er mulig. Det betyr at et program kan revurderes under veis, dersom fysioterapeut og annet medisinsk personell finner det ønskelig. 3. Erfaring med opptrening: Vi disponerer stor treningssal med rikelig utrusting for allsidig opptrening. Det vil også bli satt opp program for trening i hjemmet og på fritid. Instruktørene er høgskoleutdannet og har lang erfaring med individuell oppfølging. De samme instruktørene, som også er fysioterapeuter, vurderer både funksjonalitet og prognose. Det er de samme instruktører som setter opp et individuelt tilpasset treningsprogram. Programmet har som mål å gi deltaker en fysisk basis for tilbakevending til arbeidslivet. I enkelttilfeller kan også test-lab benyttes for å motivere deltaker til å fortsette i et romprogram. 4. Tverrfaglighet: Vi disponerer mange kategorier av helsepersonell, det gjelder leger, sykepleier, helsesøster, fysioterapeuter, ernæringsfysiologer, osteopater og psykolog, til sammen 12 personer. Gruppen arbeider tverrfaglig og har lang
erfaring i dette. Gruppen har erfaring fra dialogmøter i bedrift og også med NAV. HMS-Bedrift AS server ca. 100 bedrifter i vest-Finnmark, og har lang erfaring med oppfølging av sykemeldte. Dette gjelder både omplassering, omskolering, hjelpemiddeltiltak, tilrettelegging på arbeidsplass etc 5. Det legges opp til at hver enkelt deltaker vil ha en primærkontakt og en sekundærkontakt i oppfølgingsperioden."
(15)Klager ble ved brev datert 9. juli 2012 meddelt at kontrakt ville tildeles valgte leverandør. Det fremgikk av tildelingsmeddelelsen at begge tilbyderne ble ansett for å være kvalifisert. Videre fremgikk at tilbudene ble vurdert som nesten like gode på tildelingskriteriet "Kvalitet", men at klagers tilbud ble vurdert som "noe bedre". Valgte leverandør hadde imidlertid levert det beste tilbudet på tildelingskriteriet som omhandlet pris.
(16)Av innklagedes evalueringsrapport fremgikk at klager totalt fikk 5,050 poeng, mens valgte leverandør fikk 6,650. Forskjellen i poeng skyldes i hovedsak evalueringen av tildelingskriteriet "Totalkostnad", hvor valgte leverandør fikk karakteren 10, som utgjorde en vektet poengsum på 4, mens klager fikk karakter 1 under som utgjorde en vektet poengsum på 0,40. For tildelingskriteriet "Kvalitet" fikk klager karakter 39, som utgjorde en vektet poengsum på 9,70, mens valgte leverandør fikk karakter 37, som utgjorde en vektet poengsum på 9,30. For tildelingskriteriet "Kvalitet" var det gitt en konkret beskrivelse av tilbudene i relasjon til underkriteriene; "Tjenestens innhold aktiviteter, temaer, organisering og arbeidsmetode", "Arbeidsretting i tiltaket", "Tjenestens individuelle tilpasning og oppfølging" og "Tjenestens mestringsfokus".
(17)Ved evalueringen av underkriteriet knyttet til "[t]jenestens innhold - aktiviteter, temaer, organisering og arbeidsmetode" (30 %) ble valgte leverandør gitt ni poeng, og klager ti poeng. Følgende fremgikk vedrørende evalueringen av valgte leverandørs tilbud: "Aksis klarer å beskrive og relatere aktiviteter og tema på en god måte til tiltakets formål. Organisering og arbeidsmetoder relateres godt til tiltakets formål. Målet er å få deltakeren til å fokusere på det som fungerer og det som deltaker mestrer. Fokus skal være på dette og ikke diagnose og sykdom. Veilede deltaker til å finne strategier til å fungere i arbeidslivet til tross for sykdom og skade. Aksis beskriver utfordringen med mangfoldet i brukergruppen. Aktiviteter og tema har et stort arbeidsfokus og er relevante. Beskriver arbeidsutprøvningen. Legger til rette for funksjonsfremmende trening. Fokus på hva som skal til for å stå i arbeid. Treningen tilpasses individuelt. Betydning av fysisk aktivitet skal gjenspeiles i alle faglige tilbud. Tjenesten er individuelt tilpasset og tilpasses etter de behovene som fremkommer i den helhetlige kartleggingen. Tjenesten bygger på aktørperspektivet- gjøre deltakeren ansvarlig for egne valg. Bevisstgjøring av egen tankeprosess rundt egen helse sett i perspektiv opp mot fungering i arbeidslivet. Viktig å se hele mennesket, arbeid, hjem, fritid og familie og psykisk helse. Aksis bruker ikke begrepet bio-psyko-sosialt helsebegrep men beskriver det samme men med andre ord. Aksis tilbyr strukturert karriereveiledning og interessekartlegging for deltakere med behov av dette. Utifra disse vurderingene vurderes tilbudet som svært godt - 9 poeng, mangler kun utfyllende beskrivning kring trening i sosial mestring"
(18)For underkriteriet "[a]rbeidsretting i tiltaket" (30 %) ble valgte leverandør gitt ti poeng, mens klager ble gitt ni poeng. Følgende ble lagt til grunn ved evalueringen av valgte leverandørs tilbud: "Møte med arbeidsgiver skal ha som mål å avklare og tilrettelegge återkomst til arbeidsplassen. Ved å fokusere på muligheten til tross av sykdom og skade skal det skape motivasjon til å komme tilbake til arbeidslivet. Den arbeidsforberedende treningen er individuelt tilpasset etter behov og mål. Stort arbeidsfokus i valg av aktiviteter. Beskriver arbeidsutprøvningen, skiller på deltakere med og uten arbeidsforhold. Arbeidsutprøvning eksternt eller internt i bedriften, avhengig av mål, ønsker og behov. Tilbudet har et stort arbeidsfokus som gjennspeiles i alle aktiviteter og tema, på bakgrunn av dette vurderes arbeidsrettingen i tilbudet som optimal - 10 poeng."
(19)Ved evalueringen av underkriteriet "tjenestens individuelle tilpasning og oppfølging" (20 %) var begge tilbyderne gitt ti poeng, og følgende fremgikk vedrørende valgte leverandørs tilbud: "Tjenesten tilpasses individuelt. Aktiviteter og tema velges utfra deltakers behov og mål. På bakgrunn av dette vurderes tilbudet som optimal - 10 poeng."
(20)Ved evalueringen av underkriteriet "tjenestens mestringsfokus" (20 %) ble valgte leverandør gitt åtte poeng, mens klager ble gitt ti poeng. Følgende fremgikk av evalueringen av valgte leverandørs tilbud: "Kognitiv tilnærming, se mulighetene til tross for sykdom og skade. Fokus på ressurser og det som fungerer. Mestring gjennom fysisk aktivitet. Tilbudet vurderes som meget godt på dette punktet. Mangler beskrivelse på mestringsaktivteter som har enkel overføringsverdi til hverdagsaktiviteter etter fullført tiltak. 8 poeng."
(21)Klager mottok en utvidet begrunnelse i brev datert 11. juli 2012, på bakgrunn av e-post fra klager samme dag. Følgende refereres: "Vedrørende hvorvidt bemanning og bemanningsfaktor er medtatt i vurderingen når det er gitt poeng for kvalitet. Bemanning er et av kvalifikasjonskravene i denne konkurransen. jfr. konkurransegrunnlag pkt. 2.4. Det betyr at tilbyder må fylle kvalifikasjonskravene for å bli kvalifisert til å delta i konkurransen. I vurderingene som er gjort i henhold til punktet som omhandler kvalitet i tildelingskriteriene er bemanning ikke noe som er vektlagt og medtatt i vurderingene. jfr. konkurransegrunnlaget pkt. 5.1. Bemanningsnøkkel er ikke brukt. Vurderingene om leverandør er kvalifisert til å delta i konkurransen er gjort i henhold kvalifikasjonskravene som er stilt i konkurransegrunnlagets pkt. 2.4"
(22)Klager sendte klage på tildelingen ved brev datert 23. juli 2012, hvor det ble hevdet at valgte leverandør ikke tilfredsstilte kravene i konkurransegrunnlaget. Klager kunne ikke se at valgte leverandør hadde beskrevet bemanningen i henhold til kravet i konkurransegrunnlaget punkt 2.4. Videre var det fremhevet at det skulle beskrives hva
som inngikk i prisen, og at klager hadde forstått dette slik at alle utgifter inkludert bemanning skulle beskrives. Videre fremgikk at "[u]ten en slik beskrivelse vil det være vanskelig for NAV å sammenligne tilbudene, kvalitet og den strukturerte arbeidsrettet rehabilitering som etterspørres." Klager hevdet at innklagede burde bedt om en utdypning fra tilbyderne for å kunne sammenligne tilbudene. Det ble vist til avvisningsplikt etter § 11-2, og det ble bedt om nærmere gjennomgang og vurdering av tilbudet for å avklare manglene.
(23)Innklagede avviste klagen ved brev datert 17. september 2012. Det fremgikk at valgte leverandør tilfredsstilte krav om tilbudets utforming etter konkurransegrunnlaget punkt 3.1, samt at tilbudet ikke inneholdt vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen. Videre fremgikk at "Avviket i forhold til hvor i tilbudet bemanning og kompetanseområdene er beskrevet er ikke vurdert å være i den grad at det vil betydning for konkurransen." Videre refereres følgende: "[…] 1. Oversikt over foretakets totale bemanning. I konkurransegrunnlaget pkt. 2.4 er det bedt om en oversikt over foretakets totale bemanning. NAV Finnmark har vurdert informasjonen som tilstrekkelig ut fra dokumentasjonen i tilbudet. Aksis AS oppfyller kravene i henhold til total bemanning. Det er i konkurransegrunnlaget ikke bedt om en spesifisering av antall årsverk, grunnutdanninger og faggrupper. 2. Bemanning for dette oppdraget med vedlagte CV Bemanning for oppdraget er besvart under annet punkt enn 2.5 i tilbudet, presisert med vedlagte CV. NAV Finnmark har vurdert at informasjonen er tilstrekkelig utfra dokumentasjon i tilbudet og har vurdert bemanningen for oppdraget til å tilfredsstille kvalifikasjonskravene. 3. Oversikt over de tre kompetanseområdene med underpunkter, med en beskrivelse av den kompetanse som leverandør har på hvert område. Viser til svar på pkt. 2. Oversikt over kompetanseområde står beskrevet under annet punkt enn 2.5 i tilbudet. NAV Finnmark har vurdert at informasjonen er tilstrekkelig utfra dokumentasjon i tilbudet. Tilbudet oppfyller kvalifikasjonskravet i henhold til beskrivning av den kompetansen som leverandøren har på hvert område. 4. Vedrørende pris I konkurransegrunnlaget pkt 3.5 og i Bilag 4 er det stilt krav om at prisen skal oppgis per måned per deltakere. Å oppgi en totalpris anses som tilstrekkelig. Hva som inngår i prisen mener NAV Finnmark fremkommer av dokumentasjon av kvalifikasjonskravene og i tilbudets løsningsbeskrivelse.
(24)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 24. september 2012.
(25)Innklagede bekreftet i e-post av 9. oktober 2012 at innklagede ville avvente kontraktsinngåelse til klagenemnda hadde behandlet saken.
Anførsler
Klagers anførsler
Avvisning av valgte leverandør
(26)Klager anfører at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Valgte leverandør har ikke levert "oversikt over foretakets totale bemanning" i samsvar med dokumentasjonskravene for kvalifikasjonskravet "god gjennomføringsevne". Dersom det ikke var påkrevet å levere en konkret oversikt over den totale bemanningen, herunder antall årsverk, grunnutdanning og faggrupper, måtte innklagede formulere at man kun ønsket en oversikt over antall årsverk. Valgte leverandør har heller ikke gitt en konkret beskrivelse av "[b]emanning for dette oppdraget", men har i stedet gitt en generell beskrivelse av ansatte som kan være relevant for oppdraget.
(27)Valgte leverandør har heller ikke dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om "kompetanse", da det ikke er levert en systematisk beskrivelse av kompetanseområdene, slik det er beskrevet i konkurransegrunnlaget. Valgte leverandør har ikke nevnt begrepet "[h]elserettet kompetanse" i tilbudet, eller henvist til hvor dette er beskrevet. Det er ikke sagt hvordan valgte leverandør skal benytte underleverandørs kompetanse, og valgte leverandør har ikke konkretisert hvordan tilgjengelig kompetanse skal benyttes overfor brukeren, eller hvordan kompetansen skal brukes til å løse oppdraget. Tildelingsevaluering
(28)Innklagedes poenggivning er uforsvarlig. Uten beskrivelse av bemanning og utførende personell for oppdraget, samt mangelfull beskrivelse av de tekniske og faglige kvalifikasjonene, har ikke innklagede forutsetninger for å sammenligne tilbudene. Kvalitet er avhengig av bemanning og kompetanse, og kvalitet henger nøye sammen med gjennomføringsevne, kompetanseområder og pris. Klager kan ikke se hvordan valgte leverandør skal klare å levere i samsvar med tilbudet, når valgte leverandør ikke har fulgt krav til utforming, og har manglende beskrivelse av bemanningsnøkkel og hvordan kompetansen skal brukes.
(29)Det stilles også krav om at det skal beskrives hva som inngår i prisen. Valgte leverandørs tilbud er lite beskrivende i relasjon til hvordan oppdraget konkret skal løses med den kompetansen valgte leverandør innehar. For at innklagede skal kunne vurdere kvalitet må det foreligge en oppstilling og en beskrivelse av hvordan oppdraget skal gjennomføres.
Innklagedes anførsler
Avvisning av valgte leverandør
(30)Innklagede bestrider at valgte leverandør skulle vært avvist. En naturlig forståelse av dokumentasjonskravet "oversikt over foretakets totale bemanning" tilsier at det skal oppgis antall årsverk, og det kan ikke utledes at det kreves opplysninger utover dette. Valgte leverandør har i tilbudets punkt 2.5 "tekniske og faglige kvalifikasjoner" oppgitt at de har en stab på over 40 faste ansatte. Opplysninger om grunnutdanning og faggrupper hører mer naturlig til dokumentasjonskravet "bemanning for dette oppdraget med vedlagte CV-er". For dette dokumentasjonskravet viser det til valgte leverandørs tilbud punkt 2.5.2, de seks CV-ene som er angitt i vedlegg 6, og at det etter punkt 3.1.11 første avsnitt er disse seks som tilbys konkret for oppdraget.
(31)Valgte leverandør oppfylte også kvalifikasjonskravet om kompetanse innen de tre kompetanseområdene, og dette var godtgjort gjennom beskrivelsene i tilbudet. Opplysningene om kompetansen fremkom både av punkt 2.5.2 og andre steder i tilbudet. Verken lov eller forskrift forbyr uttrykkelig at oppdragsgiver legger vekt på opplysninger som fremkommer andre steder enn det konkurransegrunnlaget legger opp til. Heller ikke de grunnleggende prinsippene i loven § 5 stenger for dette hvor det ikke er tvil om tilbudets innhold. Dette støttes også av loven § 1 om å sikre mest mulig effektiv ressursbruk..
(32)Vedrørende kravet om kompetanse innen "Arbeidsliv" vises det til tilbudets punkt 3.1.7.1 under "Arbeidsmarked, yrker, jobbkrav". Dette er også beskrevet i punkt 3.1.11 under "kompetanse/dokumentasjon", herunder vises til erfaring fra samarbeid med ordinært arbeidsliv. For kravet om "Helserettet kompetanse", vises det til at erfaring innen kognitiv tilnærming blant annet er beskrevet i punkt 3.1.7.1 under "kognitiv teori", og under punkt 3.1.1. For de øvrige kompetanseområdene vises det til underleverandørs kompetanse som er angitt i vedlegg 7. Vedrørende kravet om kompetanse innen "Veiledning med mer", viser innklagede til at veiledningskompetansen blant annet er beskrevet i punkt 2.5.2 under "Bemanning relevant for oppdraget", og under punkt 3.1.11. Tildelingsevalueringen
(33)Innklagede bestrider å ha begått feil ved poengfastsettelsen. Tilbudets kvalitet kan ikke vurderes ut fra leverandørenes besvarelse og dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Dette er etter gjeldende rett ikke tillatt, jf. Lianakis-dommen. Dersom oppdragsgiver i en konkurranse har valgt å kvalifisere på bakgrunn av beskrivelse av kompetanse, utelukker dette normalt en ny vurdering av den samme beskrivelsen i tildelingsfasen. Kvaliteten i tilbudene er vurdert ut fra de to leverandørenes besvarelse i bilag 2 i konkurransegrunnlaget, jf. konkurransegrunnlaget del I punkt 3.11 nr. 3. Innklagede hadde verken rett eller plikt til å vurdere leverandørenes beskrivelser av tekniske og faglige kvalifikasjoner fra kvalifikasjonsomgangen under den etterfølgende tilbudsevalueringen. Dessuten har innklagede vist at valgte leverandør godtgjorde at de oppfylte kvalifikasjonskravene i konkurransen.
Klagenemndas vurdering
(34)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder inngåelse av rammeavtale for anskaffelse av arbeidsrettet rehabilitering, med CPVklassifisering 85312500, som er en uprioritert tjenesteanskaffelse i kategori 25 etter forskriften vedlegg 6. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.4 estimert til kroner 3 500 000. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 (5) og 2-2 (1).
(35)Klager har anført flere grunnlag for at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse og dokumentasjon av kvalifikasjonskrav.
(36)Klagenemnda tar først stilling klagers anførsler knyttet til kvalifikasjonskravet "god gjennomføringsevne".
(37)Det følger av forskriften § 11-10 (1) bokstav a at oppdragsgiver "skal" avvise leverandører som "ikke oppfyller krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen, med forbehold av § 12-3 (tilleggsfrist for ettersending av dokumenter)".
(38)Ved vurderingen av hvorvidt kvalifikasjonskravene må anses oppfylt utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om vurderingen som er foretatt er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5, eller på annen måte er uforsvarlig, usaklig, vilkårlig eller bygd på feil faktum.
(39)Klager hevder at valgte leverandør ikke har gitt en konkret "[o]versikt over foretakets totale bemanning", da antall årsverk, grunnutdanning og fagutdanning måtte beskrives for å oppfylle dokumentasjonskravet. Innklagede har imidlertid anført at det på dette punkt var tilstrekkelig å oppgi total bemanning. Det fremgikk av valgte leverandørs tilbud at valgte leverandør hadde en "stab med over 40 fast ansatte". Klagenemnda er enig i at dokumentasjonskravet kan forstås på flere måter, men kan ikke se at innklagedes vurdering må anses som uforsvarlig, usaklig eller på annen måte i strid med loven § 5.
(40)For dokumentasjonskravet "[b]emanning for dette oppdraget med vedlagte CV-er" har klager hevdet at valgte leverandør ikke har gitt en konkret beskrivelse av bemanningen som skal brukes på oppdraget, da det kun er gitt en generell beskrivelse av ansatte som kan være relevant, uten en beskrivelse av det utførende personell. Klagenemnda er enig med klager i at det at det i tilbudet punkt 2.5.2 er det gitt en generell beskrivelse av valgte leverandørs bemanning, og at det under dette punktet ikke er angitt spesifikt bemanning for oppdraget. I vedlegg 6 var det imidlertid angitt seks medarbeidere, og det fremgikk av valgte leverandørs tilbud under punkt 3.1.11 at "Kompetansen til de veilederne vi i første omgang velger å bruke i tiltaket er omtalt i vedlagte CV-er". Videre under dette punkt fremkommer "[f]ormalkompetanse avspeiles i CV hos de veilederne som er tenkt brukt i tiltaket." Etter dette la innklagede til grunn at de seks medarbeiderne utgjorde "[b]emanning for dette oppdraget", og dokumentasjonen for dette kvalifikasjonskravet var oppfylt ved de vedlagte CV-ene. På bakgrunn av den foreliggende dokumentasjon kan ikke klagenemnda se at innklagedes vurdering av hvorvidt valgte leverandør oppfylte kravet til "god gjennomføringsevne" må anses som
uforsvarlig, usaklig eller på annen måte i strid med loven § 5. Klagers anførsel kan dermed ikke føre.
(41)Den neste problemstillingen er hvorvidt valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende kompetanse innenfor områdene; "Arbeidsliv", "Helserettet kompetanse" og "Veiledning med mer". Kvalifikasjonskravet knyttet til kompetanse skulle dokumenteres ved "[o]versikt over de tre kompetanseområdene med underpunkter, med en beskrivelse av den kompetanse leverandør har på hvert av områdene", samt ved "[o]versikt over hver enkelt utførende personell med opplysninger om hvilke områder den enkelte har kompetanse innen…"
(42)Klagenemnda finner her grunn til å nevne at etter konkurransegrunnlagets punkt 3.11 skulle tilbydernes tekniske og faglige kvalifikasjoner fremgå av tilbudenes punkt 2.5. Etter det opplyste fremgikk imidlertid ikke valgte leverandørs besvarelse av kvalifikasjonskravene utelukkende under tilbudets punkt 2.5, men innklagede har vektlagt informasjon som fremkom flere steder i tilbudet. Basert på den dokumentasjonen innklagede har vist til vedrørende kravet om kompetanse innen arbeidsliv, legges det til grunn at valgte leverandør ikke har lagt ved dokumentasjon for "hver enkelt utførende personell" utover det som fremgikk av det vedlagte CV-er. Klagenemnda kan heller ikke se at det direkte fremgår en oversikt "med en beskrivelse av den kompetanse leverandør har" vedrørende arbeidsliv med tilhørende underpunkter. Etter dette legger klagenemnda til grunn at valgte leverandør ikke oppfylte dokumentasjonskravet for kravet knyttet til kompetanse innen arbeidsliv, slik det fremkom av konkurransegrunnlaget.
(43)Som nevnt har oppdragsgiver plikt til å avvise tilbydere som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. forskriften § 11-10 (1) bokstav a. Etter forskriften § 11-10 (2) bokstav g "kan" oppdragsgiver avvise leverandører som har "unnlatt å gi opplysninger i henhold til det som kreves etter denne paragraf eller krav til leverandøren". Forholdet mellom oppdragsgivers rett og plikt til å avvise, jf. forskriften § 11-10 (1) bokstav a, og § 11-10 (2) bokstav g, ble vurdert i blant annet sak 2009/219, som er fulgt opp i en rekke saker. I saken ble følgende lagt til grunn vedrørende de likelydende bestemmelsene i forskriften § 20-12: "[E]n leverandør skal avvises etter § 20-12 første ledd bokstav a dersom han ikke oppfyller det tilhørende dokumentasjonskravet "og ved dette viser at han ikke oppfyller kvalifikasjonskravet (eller som følge av dette ikke har dokumentert at han oppfyller kravet)". Dersom tilbyder "ellers" ikke oppfyller kravene til dokumentasjon, kan selskapet avvises etter § 20-12 andre ledd bokstav g, men i slike tilfeller har oppdragsgiver en betydelig skjønnsfrihet.
(36)Dette viser at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som ikke på noen måte har dokumentert at kvalifikasjonskravet er oppfylt. Oppdragsgivers rett til å avvise en leverandør etter § 20-12 andre ledd bokstav g er dermed forbeholdt tilfeller der dokumentasjonskravet ikke er oppfylt, men leverandøren på annen måte likevel har vist at kvalifikasjonskravet er oppfylt, eller at dette fremstår som sannsynlig."
(44)Innklagede har dermed en rett, men ingen plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller dokumentasjonskravene, såfremt manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet "ikke samtidig viser at tilbyderen ikke oppfyller kvalifikasjonskravet," jf. klagenemndas sak 2011/338 premiss (49). Ved vurderingen av
om en leverandør som ikke har levert etterspurt dokumentasjon likevel har vist at kvalifikasjonskravet er oppfylt, har som nevnt innklagede et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda i begrenset grad kan overprøve rettslig.
(45)Klagenemnda tar først stilling til innklagedes vurdering av valgte leverandørs oppfyllelse av kravet om kompetanse innenfor "Arbeidsliv".
(46)Etter konkurransegrunnlaget punkt 2.4 omfattet kravet om kompetanse innenfor arbeidsliv underpunktene; "Arbeidslivets virkemåte", "Arbeidsmarkeds- og yrkeskompetanse" og "Erfaring fra samarbeid med ordinært arbeidsliv". Arbeidsmarkeds- og yrkeskompetanse var definert som "kunnskap om arbeidsmarkedet nasjonalt og lokalt". Kompetanse innen arbeidslivets virkemåte var nærmere forklart som "kunnskap om hvilke krav og forventninger arbeidsgivere og arbeidslivet har og hva som skal til for å fungere som arbeidstaker", samt at tilbyderne burde også "kjenne til for eksempel arbeidsgivers tilretteleggingsplikt og andre sentrale bestemmelser i arbeidsmiljøloven".
(47)I redegjørelsen for hvorfor valgte leverandør ble ansett for å oppfylle kravene om kompetanse innen arbeidsliv, har innklagede vist til valgte leverandørs tilbud under punktene 3.1.7.1 og 3.1.11. I tilbudets punkt 3.1.7.1 fremgikk det under "Arbeidsmarked, yrker og jobbkrav" at valgte leverandør har en bedriftsdatabase på 44 bedrifter og at veilederne er i "stadig i kontakt med arbeidsmarkedet og får informasjon om behovene i lokalt næringsliv." Videre var det oppgitt at valgte leverandør er på bedriftsbesøk hver fjerde uke, hvor det gis informasjon om "jobbmuligheter og kompetansekrav for ulike jobber". Det fremgikk også av tilbudet punkt 3.1.11 under "kompetanse/dokumentasjon" at samtlige av valgte leverandørs veiledere har "kompetanse på arbeidsmarkedet og kompetansekrav i ulike jobber og de kjenner arbeidslivets virkemåte", og at valgte leverandør har "god kjennskap til lokalt næringsliv og har et utstrakt samarbeid med eksterne arbeidsgivere".
(48)Etter dette la innklagede til grunn at valgte leverandør oppfylte kravene om kompetanse innen arbeidsliv. På bakgrunn av den foreliggende dokumentasjon kan ikke klagenemnda se at innklagedes vurderinger på dette punkt må anses som uforsvarlig, usaklig eller på annen måte i strid med loven § 5. Klagers anførsel kan dermed ikke føre frem.
(49)Det neste spørsmålet blir da om valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende "Helserettet kompetanse".
(50)Klager har anført at valgte leverandør har ikke har nevnt "[h]elserettet kompetanse" i tilbudet eller henvist til hvor de har beskrevet dette. Etter konkurransegrunnlaget punkt 2.4 omfattet dette følgende underpunkter; "Erfaring med opptrening", "Trening/funksjonsfremmende trening", "Medisinskfaglig rehabiliteringskompetanse av helsepersonell", "Tverrfaglighet – arbeid og helse" og "Kompetanse innen kognitiv tilnærming".
(51)Vedrørende kognitiv tilnærming fremgikk det av tilbudet punkt 3.1.7.1 under "kognitiv teori", at "[v]i bruker kognitive teorier i all vår veiledning." Videre fremgikk det av tilbudet punkt 3.1.11 at valgte leverandør hadde "kompetanse på kognitiv tilnærming i et helsefaglig perspektiv." På denne bakgrunn har innklagede lagt til grunn at kravet om kompetanse innen kognitiv tilnærming er oppfylt. Klagenemnda kan ikke se at
innklagedes vurdering på dette punkt kan anses som uforsvarlig, usaklig eller på annen måte i strid med loven § 5.
(52)For de øvrige kompetanseområdene under kvalifikasjonskravet har innklagede vist til vedlegg syv, hvor det fremgikk at underleverandør hadde kompetanse innen medisinskfaglig rehabiliteringskompetanse, funksjonsfremmende trening, erfaring med opptrening og tverrfaglighet. På bakgrunn av valgte leverandørs tilbud og innklagedes forklaring legger klagenemnda til grunn at valgte leverandør ikke selv oppfylte kravet til kompetanse innen "[h]elserettet kompetanse", men støttet seg på kompetansen til underleverandøren for oppfyllelse av de fire øvrige kompetanseområdene.
(53)For anskaffelser etter forskriften del III følger det av forskriften § 17-9 (2) at en leverandør kan "støtte seg på andre foretaks kapasitet, uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsen mellom dem", dersom leverandøren kan "dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene". En tilsvarende bestemmelse finnes ikke for anskaffelser som følger forskriften del II.
(54)Forskriften § 17-9 (2) gjennomfører artikkel 47 (2) i EU-direktiv 2004/18 (anskaffelsesdirektivet) i norsk rett. I EU-domstolens avgjørelse i sak C-95/10 (Strong Seguranca SA) avviste domstolen analogisk anvendelse av artikkel 47 (2) for uprioriterte tjenester, men det ble likevel åpnet for at nasjonale lovgivere, eller oppdragsgivere, kunne gi leverandører en slik adgang, jf. avgjørelsens premiss (46). I det foreliggende tilfellet var dette åpnet for i konkurransegrunnlaget punkt 2.5.
(55)For å kunne støtte seg på andre foretaks kapasitet måtte tilbyderne dokumentere at "leverandøren har rådighet over nødvendige ressurser hos det aktuelle foretaket/underleverandøren", jf. konkurransegrunnlaget punkt 2.5. I EU-domstolens sak C-314/01 (ARGE) ble det i premiss (44) lagt til grunn at adgangen til å støtte seg på underleverandørens kapasitet etter det tidligere Direktiv 92/50EEC om offentlige tjenestekontrakter, var avhengig av at tilbyderen kunne "establish that it actually has available to it the resources of those entities or undertakings which it does not itself own and which are necessary for the performance of the contract (Hoist Italia, paragraph 29)." I klagenemndas sak 2010/272 premiss (65) ble en avtale om å levere personell dersom kontrakt ble tildelt, ansett som tilstrekkelig for å sannsynliggjøre at valgte leverandør hadde rådighet over nødvendige ressurser, jf. forskriften § 17-9 (2).
(56)I det foreliggende tilfellet er imidlertid ikke problemstillingen knyttet til dokumentasjon av rådighet adressert av partene. Klagenemnda har derfor ikke foranledning til å ta stilling til hvorvidt valgte leverandør har sannsynliggjort rådighet over kapasiteten til underleverandøren. For den videre vurderingen forutsettes at innklagede kan vektlegge underleverandørens kompetanse ved kvalifikasjonsvurderingen.
(57)Klager har anført at det at det ikke er beskrevet hvordan underleverandørens kompetanse skulle benyttes til å løse oppdraget. Dette var imidlertid ikke et krav i konkurransen, verken i relasjon til kvalifikasjonskravene eller for å dokumentere rådighet over ressurser fra tredjepart. I brevet fra underleverandør var det redegjort for kompetanse innen medisinskfaglig rehabiliteringskompetanse, funksjonsfremmende trening, erfaring med opptrening og tverrfaglighet. Når underleverandørens kvalifikasjoner kunne vektlegges ved evalueringen, kan ikke klagenemnda se at innklagedes vurdering på dette punkt må anses som uforsvarlig, usaklig eller på annen måte i strid med loven § 5. Klagers anførsel fører dermed ikke frem.
(58)Videre blir spørsmålet om valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kravet om kompetanse innenfor "Veiledning med mer".
(59)Etter konkurransegrunnlaget punkt 2.4 var følgende underpunkter omfattet av kompetanseområdet: "Mestring og motivasjonsteknikker", "Veiledning / coaching", "Livsstilsveiledning" og "Brukermedvirkningsforståelse i praksis".
(60)Innklagede har på bakgrunn av informasjonen som fremkom av tilbudet punkt 2.5.2 og 3.1.11 lagt til grunn at valgte leverandør oppfylte kravet om kompetanse innenfor "[v]eiledning med mer". Klager har ikke konkret vist til hvilke kompetanseområder innen veiledning valgte leverandør ikke oppfylte, eller hva som konkret mangler ved beskrivelsen i tilbudet. Kvalifikasjonskriteriet viser til en faglig kompetanse, og klagenemnda har dermed begrenset mulighet for å overprøve innklagede vurderinger. Basert på informasjonen som fremkom av tilbudet, samt innklagedes vurdering, kan imidlertid ikke klagenemnda se at innklagedes vurdering av valgte leverandørs kompetanse innen "[v]eiledning med mer" var uforsvarlig, usaklig eller på annen måte i strid med loven § 5. Klagers anførsel kan dermed ikke føre frem. Tildelingsevalueringen
(61)Klager har videre anført at poengfastsettingen har blitt fastsatt på et ufullstendig grunnlag, og at dette har hatt avgjørende betydning for konkurransen.
(62)Ved tildelingsevalueringen utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som i begrenset grad kan overprøves rettslig av klagenemnda. Oppdragsgiver kan imidlertid kun ta hensyn til de forhold som naturlig faller inn under de fastsatte tildelingskriteriene med tilhørende underkriterier, jf. kravet til forutberegnelighet i loven § 5.
(63)Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke kan være sammenfallende eller en gjentakelse av vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner, jf. blant annet klagenemndas sak 2011/106 premiss (42). I det foreliggende tilfellet var også samtlige underkriterier knyttet til innholdet i tjenesten. Klagers anførsel om at valgte leverandørs manglende beskrivelser av kompetanse måtte få betydning ved tildelingsevalueringen, kan dermed klart ikke føre frem.
(64)Klager har vist til at tilbudet ikke er utformet i samsvar med konkurransegrunnlaget, og at det er lite beskrivende av hvordan tjenesten vil utføres med den kompetansen valgte leverandør innehar. Det er imidlertid ikke vist til hvilke konkrete feil som foreligger ved innklagedes evaluering. Etter konkurransegrunnlaget punkt 5.1 skulle kontrakt tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på kriteriene pris og kvalitet, med tilhørende underkriterier. Innklagede har forklart at tilbudenes "Kvalitet" er vurdert ut fra de to leverandørenes besvarelse i bilag 2 i konkurransegrunnlaget, jf. konkurransegrunnlaget del I punkt 3.11 nr. 3. I evalueringsrapporten fremgår det også en konkret vurdering av tilbudene i relasjon til samtlige underpunkter for tildelingskriteriet "Kvalitet". På bakgrunn av den foreliggende dokumentasjon fremstår tildelingsevalueringen for å være i samsvar med de angitte tildelingskriteriene, Klagenemnda kan heller ikke se at innklagedes tildelingsevaluering på annen måte er i strid med regelverket. Klagers anførsel fører dermed ikke frem.
Konklusjon
NAV Finnmark har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. Bergen, 3. desember 2012
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tone Kleven
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-10 — Avvisningsplikt (første ledd bokstav a) og avvisningsrett (andre ledd bokstav g) ved manglende oppfyllelse av eller dokumentasjon for kvalifikasjonskrav
- FOA 2006 § 17-9 — Adgang til å støtte seg på andre foretaks kapasitet (del III); drøftet analogisk for del II-anskaffelsen
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde; uprioriterte tjenester følger del I og II
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier; anskaffelsen fulgte del I og II
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet; målestokk for overprøving av innkjøpsfaglig skjønn
- Direktiv 2004/18/EF art. 47 — Adgang til å støtte seg på andre foretaks kapasitet; gjennomført i FOA 2006 § 17-9 (2)
- C-95/10 (Strong Seguranca SA) — EU-domstolen avviste analogisk anvendelse av direktiv 2004/18 artikkel 47 (2) for uprioriterte tjenester, men åpnet for at oppdragsgivere nasjonalt kan innvilge slik adgang
- C-314/01 (ARGE) — Krav om at tilbyderen faktisk dokumenterer rådighet over underleverandørens ressurser for kontraktoppfyllelse
- KOFA 2009/219 — Grunnleggende presedensavgjørelse om skillet mellom avvisningsplikt og avvisningsrett ved manglende dokumentasjon; tolkning av FOA 2006 § 20-12
- KOFA 2010/272 — Avtale om å levere personell ved kontraktstildeling ansett tilstrekkelig for å sannsynliggjøre rådighet over underleverandørs ressurser, jf. FOA 2006 § 17-9 (2)
- KOFA 2011/106 — Forbud mot å la vurdering av leverandørkvalifikasjoner sammenfalle med tildelingsevalueringen; prinsippet om adskilte vurderingsstadier
- KOFA 2011/338 — Avvisningsplikt inntrer ikke der manglende dokumentasjon ikke «viser at tilbyderen ikke oppfyller kvalifikasjonskravet»