KOFA 2013/105: Avvisningsplikt ved manglende maskinleiedokumentasjon

2013/105 Tranøy kommune

Innklaget: Tranøy kommune

Klager: Knut Johnsen

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en konkurranse med forhandling i ett trinn for anskaffelse av snøbrøyting på kommunale veier og plasser. Klagenemnda la til grunn at innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen etter forskriften 22-1 (1). Ved gjennomføringen av den nye konkurransen fant klagenemnda at innklagede hadde brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise tilbudet fra valgte leverandør. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 7. oktober 2014 i sak 2013/105 Klager: Knut Johnsen Innklaget: Tranøy kommune Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Siri Teigum, Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Saklig grunn til avlysning av konkurranse. Fristfastsettelse i kunngjøring. Mottak av tilbudsdokumenter før frist. Avvisning av valgte leverandør. Bakgrunn:

(1) Tranøy kommune (heretter innklagede) kunngjorde 21. mars 2013 en konkurranse med forhandling i ett trinn for anskaffelse av snøbrøyting på kommunale veier og plasser. Anskaffelsens verdi er av innklagede opplyst å være 3 millioner kroner årlig. Kontraktsperioden var angitt til fem år. Oppdraget var delt i seks roder, og det var anledning til å gi tilbud på hver enkelt rode. Verdien av hver enkelt rode varierte fra 1,2 til 4 millioner kroner. Klagen gjelder rode 1 og 2. Tilbudsfrist var i punkt IV.3.4) angitt til 2. mai 2013.

(2) Innen tilbudsfristen var det kommet inn to tilbud på rode 2, fra Ragnar Johnsen og Knut Johnsen (heretter klager). På rode 1 kom det inn to tilbud, fra klager og X2 Maskin AS (heretter X2 Maskin).

(3) Klager opplyste i sitt tilbud at ved tildeling av både rode 1 og 2 ville det gis en rabatt på 12 %. På rode 2, hadde Ragnar Johnsen 17 % lavere pris enn klager. Innklagede opplyste at det ikke ble foretatt forhandlinger med klager som følge av den store prisforskjellen, samt at det var få punkter som kunne utgjøre grunnlag for forhandlinger. Forhandlinger ble gjennomført med Ragnar Johnsen for å innarbeide et par punkter, herunder brøyting av avfallscontainere og en parkeringsplass i kontrakten.

(4) Den 7. mai 2013 ble det gjennomført forhandlinger med tilbyderne på rode 1, hvor innklagede innledningsvis opplyste at det ikke ville bli forhandlet om pris. Tilbyderne ble ved brev 14. mai 2013 meddelt at X2 Maskin ville bli tildelt kontrakten. Klager opplyste ved SMS 15. mai 2013, at gjennomføringen av konkurransen på rode 1 ville bli påklaget. Den 21. mai 2013 sendte innklagede e-post til tilbyderne om at det likevel var adgang til å inngi et forbedret tilbud innen 31. mai 2013 på rode 1.

(5) Innklagede informerte klager ved brev av 23. mai 2013 at Ragnar Johnsen var tildelt kontrakten på rode 2. I tildelingsbeslutningen fremgikk Ragnar Johnsens totalpris.

(6) Klager leverte et nytt tilbud på begge rodene 31. mai 2013. Klager hadde redusert sin pris med 8 % på rode 1.

(7) Innklagede meddelte i brev 4. juni 2013 at konkurransen for rode 1 og 2 ble avlyst, og varslet ny utlysning av konkurransen. Begrunnelsen for avlysningen var at: «(..) tildeling av rode 1 og 2 ikke ble vurdert i forhold til en evt samlerabatt som kunne gitt et annet resultat med hensyn til hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige.»

(8) Innklagede ga klager og de øvrige tilbyderne per e-post 7. juni 2013 beskjed om at ny konkurranse på rode 1 og 2 ville bli kunngjort på Doffin, og oversendte samtidig tilbudspapirene.

(9) Ny konkurranse ble kunngjort på Doffin som en åpen anbudskonkurranse 1. juli 2013, og tilbudsfrist ble satt til 1. august 2013. Konkurransen var kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse. Frist for forespørsel om deltakelse ble satt til 5. juli 2013.

(10) Av konkurransegrunnlaget punkt 4 «KRAV TIL LEVERANDØREN» fremgikk det at «For at en leverandør skal komme i betraktning, må en del krav oppfylles. Nedenfor finnes en oversikt over disse kravene: 4.1 Krav til lastebiler/maskiner med utstyr. Denne roden passer for entreprenør som kan stille med lastebil og plog i tillegg til traktor. (..)»

(11) Om dokumentasjon av lastebiler/ maskiner fremgikk det følgende av konkurransegrunnlaget punkt 4.3: «Sammen med anbudet vedlegges følgende dokumentasjon: (se også skjema 2 i vedlegg 1, som inneholder sjekkliste over nødvendig dokumentasjon). - kopi av vognkort/dokumentasjon på at eier anbyder eier/leaser, eller vil kunne eie/lease, de maskiner som forutsettes brukt til oppdraget.» I Skjema 2 fremgikk det at det skulle legges ved kopi av vognkort. I fotnoten til dette kravet fremgikk det at "[i] de tilfeller der lastebil/maskin leases eller vil kunne leases, skal det fremlegges leasingavtale eller dokumentasjon på at man vil kunne lease det materiell som forutsettes brukt til oppdraget."

(12) Innen tilbudsfristen ble det innlevert to tilbud på rode 1, herunder fra klager og Ragnar Johnsen. På rode 2 var det levert tre tilbud, herunder fra klager, Ragnar Johnsen og Svein Johnsen.

(13) I tilbudene fra Ragnar Johnsen var det vedlagt kopi av vognkort for de aktuelle maskinene. På vognkortene var X2 Maskin oppført som leietaker.

(14) Klager stilte innklagede spørsmål, 2. august 2012, om tidspunkt for oversendelse av anbudsdokumentene til tilbyderne. Innklagede svarte 12. august 2013 at «Ragnar Johnsen fikk utsendt anbudsdokumenter for rode 1 og 2 7.06.2013. Svein Johnsen var

innom kontoret og fikk ut anbudsdokumenter uten at det er notert dato for dette. Det var uansett før 5. juli.»

(15) Tilbyderne ble ved brev av 7. august 2013 meddelt at Ragnar Johnsen ble tildelt kontrakten på rode 1 og rode 2. I tildelingsbeslutningen fremgikk det at «[t]ilbudt utstyr tilfredsstiller kommunens krav, men er for tiden ikke i Ragnar Johnsens eie. Det er bekreftet at utstyret er disponibelt via underleverandør.»

(16) Klager påklaget tildelingen, men innklagede opprettholdt beslutning i brev 21. august 2013. Vedrørende utlevering av anbudsdokumenter fremholdt innklagede at: «De som hadde etterspurt enten via Doffin eller pr telefon/ mail fikk sendt dokumenter uten at det er registrert hvilken dato dette var gjort. Den 5.07 2013 var det kun Deres interesse som var registrert i doffin, men det er ikke et krav at all interesse skal være meldt her. Utlysning i Doffin er kun et minimumskrav til kunngjøring.»

(17) Klager sendte innklagede en e-post 10. november 2013, og etterspurte kopi av underskrevet avtale mellom valgte leverandør og underentreprenøren, herunder X2 Maskin. Innklagede besvarte e-posten 11. november 2013, og fremholdt at innklagede ikke hadde tilgang til denne avtalen. Klager har ved samtale med X2 Maskin fått opplyst at det ikke foreligger skriftlig avtale mellom X2 Maskin og Ragnar Johnsen.

(18) X2 Maskin skrev i e-post til klager 6. desember 2013 følgende om avtale med Ragnar Johnsen: «Når det gjelder avtalen med Ragnar Johnsen og X2 Maskin AS, så kan jeg bekrefte at X2 Maskin har satt sitt utstyr til dispensasjon for Ragnar Johnsen for brøyting av rode 1 og rode 2 ved behov. Dette er også bekreftet til Fred Inge Fredriksen på forespørsel fra han før kontraktsinngåelse med Ragnar Johnsen, da han ville ha dette bekreftet. Avtalen er muntlig, samt at Ragnar Johnsen har mottatt kopi av vognkortet for det utstyret som de har etterspurt og har behov for, og jeg regner med at dette er sendt inn ilag med anbudet uten at det er kjent for meg(..).»

(19) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 19. september 2013. Ragnar Johnsen påklaget også konkurransen 26. september 2013, vår sak 2013/108.

(20) Nemndsmøte i saken ble avholdt 6. oktober 2014. Anførsler: Klagers anførsler: Saklig grunn til avlysning

(21) Innklagede har brutt regelverket ved å avlyse den første konkurransen, da det ikke forelå en saklig grunn til å gjøre dette. At innklagede ikke hadde tatt hensyn til samlerabatten som klager hadde gitt, utgjør ingen saklig grunn. Gjennomføring av ny utlysning

(22) Innklagede har brutt regelverket ved å utlevere anbudsdokumentene etter at fristen for å utgi dokumenter var gått ut.

(23) Innklagede har brutt regelverket ved å sende ut anbudsdokumentene 24 dager før de ble offentlige.

(24) Innklagede har brutt regelverket ved å sette en frist på fem dager for å be om anbudsdokumentene. Avvisning på grunn av manglende dokumentasjon

(25) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende dokumentasjon på at kvalifikasjonskravene var oppfylt. Innklagede har aldri mottatt dokumentasjon på at valgte leverandør har råderett over nødvendige ressurser (maskiner) hos underleverandør, og det må således legges til grunn at en slik avtale ikke eksisterer. Manglende behandling av klagene i kommunens klageorgan

(26) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å fremlegge og behandle klagen i kommunens klageorgan. Erstatning

(27) Klagenemnda bes om å uttale seg om vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteresse for klager, er oppfylt. Innklagedes anførsler: Saklig grunn til avlysning

(28) Det forelå saklig grunn til å avlyse den første konkurransen. Ettersom kontrakt på rode 2 ble tildelt Ragnar Johnsen før klager hadde redusert sin samlede pris på rode 1 og 2, var tildelingsevaluering uriktig. Som følge av at prisen på rode 2 ble kunngjort i tildelingsbeslutningen var det ikke mulig å gjenoppta forhandlingene, og samtidig sørge for en likeverdig behandling av tilbyderne. Gjennomføring av ny utlysning

(29) Det er ikke blitt sendt ut tilbudsdokumenter etter den fastsatte fristen. Innklagedes saksbehandler møtte Svein Johnsen før vedkommende avviklet ferie 5. juli 2013, og utleverte tilbudsdokumentene ved dette møtet. Tilbyderne som hadde deltatt i den forrige konkurransen fikk tilbudspapirene tidligere som følge av at det var ønskelig med en rask prosess. Avvisning på grunn av manglende dokumentasjon

(30) Valgte leverandør skulle ikke vært avvist. E-postkorrespondansen viser at det forelå avtale mellom Ragnar Johnsen og X2 Maskin om leie og bruk av utstyr. Manglende behandling av klagene i kommunens klageorgan

(31) Det bestrides ikke at klagen ikke har vært behandlet i kommunens klageorgan. Klagen har vært behandlet administrativt i kommunen, og klager ble oppfordret til å bringe saken inn for KOFA. Saken ble sendt Tranøy kommunestyre som en orienteringssak. Kommunen har ikke oppnevnt et eget klageorgan. Klagenemndas vurdering:

(32) Klager har deltatt i begge konkurransene, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Begge konkurransene gjelder anskaffelse av snøbrøyting på kommunale veier og plasser. Den første konkurransen var kunngjort som en tjenesteanskaffelse i kategori 27. Den andre konkurransen ble kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er av innklagede opplyst å være tre millioner kroner per år i begge konkurransene, og kontraktsperioden var fem år. Begge konkurransene ble kunngjort som anskaffelser under EØS-terskelverdi. Brøyting er en prioritert tjeneste med CPV-nummer 90620000-9 («Snørydding og brøyting») i tjenestekategori 16. Dette innebærer at begge konkurransene skulle vært kunngjort som konkurranser over EØS-terskelverdi. Det er imidlertid ikke anført at dette utgjør et brudd på regelverket, herunder for eksempel at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, og dette blir derfor ikke vurdert. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Saklig grunn til å avlyse konkurransen

(33) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avlyse den første konkurransen uten at det forelå saklig grunn til dette.

(34) Av forskriften § 22-1 (1) følger det at oppdragsgiver kan «avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn». Avlysning kan skje inntil kontrakt er inngått.

(35) Hvorvidt kravet til saklig grunn er oppfylt beror på en helhetsvurdering, hvor det blant annet skal legges vekt på tidspunktet for når avlysningen skjer, hvilke omstendigheter som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiver ønsket å oppnå med den. I situasjoner hvor det har oppstått en feil som følge av innklagedes eget forhold, og feilen ikke kan repareres ved andre tiltak enn avlysning av konkurransen, må saklig grunn kunne anses for å foreligge, jf. klagenemndas sak 2012/156 premiss (41) med videre henvisninger.

(36) Innklagede har begrunnet avlysningen med at tildeling av rode 2 ble foretatt uten å ta hensyn til en eventuell samlerabatt for rode 1 og 2. Samlerabatten kunne gitt et annet resultat med hensyn til hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige. Det foreligger derfor en feil i evalueringen av kriteriet «pris» ved at tildeling av rode 2 ble foretatt uten hensyn til tilbudene på rode 1. Innklagede har dermed sannsynliggjort at det er gjort en feil.

(37) Spørsmålet er imidlertid om det var mulig å rette feilen ved andre tiltak enn å avlyse konkurransen. Det fremgår av forskriften § 22-3 (5) at en tildelingsbeslutning kan annulleres. Adgangen gjelder også dersom oppdragsgiver har opptrådt i strid med andre bestemmelser i regelverket, jf. blant annet klagenemndas sak 2009/167 premiss (36). Ettersom feilen gjaldt manglende gjennomføring av forhandlinger, var feilen ikke av en slik art at innklagede nødvendigvis var avskåret fra å annullere tildelingsbeslutningen, og rette feilen uten å avlyse konkurransen. Det er klart at det i visse tilfeller er adgang til å

gjenoppta forhandlinger, se blant annet klagenemndas sak 2009/167 premiss (53) og 2008/9 premiss (40).

(38) Innklagede hadde imidlertid gitt øvrige tilbydere innsyn i Ragnar Johnsens totalpris på rode 2 i tildelingsbeslutningen, slik at denne var kjent før konkurrentene innga endelig tilbud. Dette tilsier at det ikke var riktig å gjenoppta forhandlingene. Dette støttes videre opp av at innklagede hadde opplyst at X2 Maskins priser på rode 1 lå litt under klagers priser, hvilket innebar at klager kunne regne ut omtrent hva totalprisen var. At det kan være uheldig å fortsette en avsluttet konkurranse, når leverandørene har kjennskap til prisnivået til de øvrige leverandørene ble fremholdt i klagenemndas sak 2008/9 og sak 2009/167 premiss (53).

(39) I en slik situasjon, herunder etter flere klager og omgjøringer av beslutninger fra innklagedes side, må det være forsvarlig at innklagede anså at konkurransen var beheftet med slike feil at det forelå en uakseptabel risiko for manglende likebehandling ved gjenopptakelse av forhandlingene. Oppdragsgiver hadde dermed saklig grunn til å avlyse konkurransen.

(40) Etter dette var det ikke adgang til å rette feilen ved å gjenoppta forhandlingen, og innklagede hadde dermed «saklig grunn» til å avlyse konkurransen etter forskriften § 22-1 (1). Klagers anførsel fører ikke frem. Gjennomføring av ny utlysning

(41) Klager har anført at det foreligger brudd på regelverket, og kravet til god forretningsskikk i loven § 5 ved at det ble gitt en for kort frist for å be om tilbudsdokumentene i den etterfølgende konkurransen.

(42) Spørsmålet er om innklagede hadde adgang til å sette en frist på fire virkedager etter kunngjøringen for å be om utlevering av konkurransegrunnlaget. Forskriften omtaler ikke slike frister, men at dette er tillatt, følger implisitt av at det i kunngjøringsskjemaet er inntatt et punkt som gir adgang til å fastsette en slik frist, jf. forskriften § 18-1 (1).

(43) Utgangspunktet må være at oppdragsgiver står fritt ved fristfastsettelsen, såfremt fristen er forenlig med det grunnleggende kravet til konkurranse, jf. loven § 5 og forskriften § 31, jf. klagenemndas sak 2003/108. Spørsmålet er om fristen var egnet til å virke begrensende på konkurransen.

(44) Innklagede har begrunnet den korte fristen med ferieavvikling og hensynet til en effektiv prosess. Av praksis kan det ikke utledes strenge krav for oppdragsgiver til å rettferdiggjøre fristen, jf. klagenemndas sak 2012/5 premiss (17). Avgjørende er at potensielle tilbydere blir oppmerksomme på konkurransen i det aktuelle tidsrommet.

(45) Fristen i vår sak utgjorde fire virkedager etter kunngjøringsdagen. Tilsvarende konkurranse var utlyst kort tid i forveien, men ble avlyst, og de potensielle tilbyderne måtte antas å være kjent med det aktuelle oppdraget. Tilbyderne som hadde deltatt i den forrige konkurransen, fikk tilbudsdokumentene tilsendt før kunngjøringen. Det understrekes at fristen kun gjaldt utlevering av konkurransegrunnlaget. Det foreligger derfor ikke holdepunkter, særlig i lys av at fristen knytter seg til en ny kunngjøring av en tidligere konkurranse, for at fristen har vært egnet til å virke begrensende på deltakelsen i konkurransen. Klager har selv deltatt i konkurransen, og nemnda har ikke holdepunkter

for at andre leverandører har blitt avholdt fra å delta grunnet fristens lengde. Fristen var derfor ikke ulovlig kort. Klagers anførsel fører ikke frem.

(46) Klager har videre anført at innklagede brøt regelverket ved å utlevere konkurransegrunnlaget til Svein Johnsen etter fristen 5. juli 2013.

(47) Innklagede har bestridt at det ble utlevert dokumenter etter fristen, og viser til at Svein Johnsen møtte kommunens saksbehandler på kontoret 5. juli 2013, og fikk utlevert dokumentene på dette tidspunktet. Det foreligger derfor uenighet om faktum. Anførselen avvises derfor som uhensiktsmessig for skriftlig behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 12. Det samme gjelder anførselen om at utgivelse av anbudsdokumentene etter fristen for forespørsel medfører at det er et brudd på regelverket at kontrakten tildeles denne tilbyderen.

(48) Klager har så anført at det utgjør et brudd på regelverket å sende ut tilbudsdokumentene 24 dager før konkurransen ble kunngjort på Doffin.

(49) Det klare utgangspunktet er at alle leverandørene skal behandles likt gjennom hele anskaffelsesprosessen, jf. loven § 5. Kravet til likebehandling gjelder også i forhold til potensielle tilbydere, det vil si leverandører som ikke har inngitt tilbud, men som kan tenkes å være interessert i dette. I utgangspunktet kan utsending av tilbudsdokumentene før kunngjøring gi en urettmessig fordel til de aktuelle tilbyderne. I foreliggende sak hadde de aktuelle tilbyderne allerede tilbudsdokumentene ettersom de deltok i den forrige konkurransen. Det er derfor uten betydning at tilbyderne mottok tilbudsdokumentene før konkurransen ble kunngjort på nytt på Doffin. Det foreligger ikke andre holdepunkter som tilsier at de øvrige tilbydere ikke hadde tilstrekkelig tid til å utforme sine tilbud. Klagers anførsel fører derfor ikke frem. Avvisning på grunn av manglende dokumentasjon

(50) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende dokumentasjon på rådighet over nødvendige maskiner.

(51) Det følger av § 20-12 (1) bokstav a at oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som «ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen, med forbehold av § 21-3 (tilleggsfrist for ettersending av dokumenter)».

(52) Av konkurransegrunnlaget punkt 4.3 fremgikk det at "kopi av vognkort/dokumentasjon på at eier anbyder eier/leaser, eller vil kunne eie/lease, de maskiner som forutsettes brukt til oppdraget." Kravet var ytterligere beskrevet i skjema 2 vedlagt konkurransegrunnlaget, hvor det fremgikk at: "[i] de tilfeller der lastebil/maskin leases eller vil kunne leases, skal det fremlegges leasingavtale eller dokumentasjon på at man vil kunne lease det materiell som forutsettes brukt til oppdraget."

(53) I utgangspunktet fremstår ovennevnte som et dokumentasjonskrav, idet det bare er angitt hvilken dokumentasjon som skulle innleveres. Dokumentasjonskravet må i denne sammenheng forstås i tilknytning til kravet i punkt 4.1 om at tilbyder må ha nødvendig utstyr og maskiner. En slik forståelse av oppdragsgivers dokumentasjonskrav fremgår også av klagenemndas tidligere praksis, jf. blant annet sakene 2008/98 og 2004/238. Basert på dette, forstår nemnda det slik at det må fremlegges dokumentasjon på at tilbyder har rådighet over det nødvendige utstyret for å oppfylle kvalifikasjonskravet.

(54) Ragnar Johnsen hadde kun lagt ved kopi av vognkort tilhørende maskinene. Det er dermed klart at Ragnar Johnsen ikke hadde lagt ved avtale om leie av maskinene i tilbudet, slik det var etterspurt. At slik skriftlig avtale heller ikke foreligger er bekreftet av X2 Maskin. Dokumentasjonskravet er dermed ikke oppfylt. Det er videre klart at kopi av vognkortene hvor det fremgikk at X2 Maskin, og ikke Ragnar Johnsen var leietaker, ikke var tilstrekkelig til å anse kvalifikasjonskravet, om at tilbyder måtte ha nødvendig utstyr og maskiner, som oppfylt. Dette innebærer at det ikke er dokumentert at Ragnar Johnsen oppfylte kravene som fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4.1. Det foreligger brudd på forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Manglende behandling av klagene i kommunens klageorgan

(55) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å fremlegge klagen fra klager for kommunens klageorgan. Det foreligger ingen plikt for en kommune til å behandle en klage i et klageorgan. I denne saken har innklagede heller ikke et eget klageorgan. Klagers anførsel kan klart ikke føre frem. Erstatning for positiv kontraktsinteresse

(56) Klagenemnda finner ikke grunn for å uttale seg om hvorvidt vilkårene for å kreve erstatning for positiv kontraktsoppfyllelse er oppfylt, jf. klagenemndforskriften § 12. Konklusjon: Tranøy kommune har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved å ikke avvise Ragnar Johnsen fra konkurransen. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver