KOFA 2012/41: Vilkårlig prisevaluering – brudd for Statsbygg

2012/41 Statsbygg

Innklaget: Statsbygg

Klager: 2 tal AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprise. Klagers anførsel om at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til "god soliditet og finansiell gjennomføringsevne" førte ikke frem. Klagenemnda kom til at innklagedes tildelingsevaluering var ulovlig fordi tildelte poeng under tildelingskriteriet "Pris" var vilkårlig fastsatt, og fordi tildelingsevalueringen ikke var etterprøvbar. Klagenemndas avgjørelse 18. november 2013 i sak 2012/41 Klager: 2tal AS Innklaget: Statsbygg Klagenemndas Kai Krüger, Siri Teigum, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av leverandør, evalueringsmodell

Bakgrunn

(1)Statsbygg (heretter kalt innklagede) kunngjorde 31. oktober 2011 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprise for utvidelse av lokaler. Anskaffelsen var kunngjort etter forskriften del II. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt til å være 29. november 2011.

(2)I konkurransegrunnlaget punkt 4.2 var det stilt opp følgende kvalifikasjonskrav til leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet: "Kvalifikasjonskriterium Kvalifikasjonskrav Dokumentasjon […] […] [...] Økonomisk og finansiell Det kreves god soliditet og 1. Fullstendig kapasitet. finansiell årsregnskap for de gjennomføringsevne. Det må siste tre år synliggjøres at firmaet har inkludert økonomisk soliditet til å revisjonsberetning. gjennomføre prosjektet. [...] […] […] Tilbydere registrert i StartBANK kan oppgi startBANK ID eller sende inn kopi av registreringsbevis i StartBANK istedenfor å sende inn deler av dokumentasjonen (Firmaattest og årsregnskap). […]"

(3)Tildelingen skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. konkurransegrunnlaget punkt 4.5, ut fra følgende tildelingskriterier:

Prioritet Tildelingskriterier Dokumentasjon/vurderingsgrunnlag 70 % Pris Komplett tilbudsskjema, se nærmere om prisevalueringen i tilbudsskjemaet 20 % Organisering av 1. Beskrivelse av hvordan byggeplassen er byggeplass tenkt bemannet i prosjektets ulike faser 2. CV og referanseliste for byggeplassens administrative ledelse 3. CV og referanseliste for prosjekterende 10 % Kvalitet Fabrikat/type, eventuelt produktblad for følgende materialer:  Varmepumpe  Overflater gulv  Ventilasjonsaggregat

(4)Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede fire tilbud, deriblant fra 2tal AS (heretter kalt klager) og Nord Norsk Bygg AS (heretter kalt valgte leverandør).

(5)Som dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet "økonomisk og finansiell kapasitet", er det opplyst at valgte leverandør leverte registreringsbevis fra StartBANK, samt periodisk regnskapsrapport som viste leverandørens økonomiske utvikling fra 1. januar 2011 til 31. august 2011.

(6)Fra den godkjente tilbudsinnstillingen hitsettes: "A. Kriteriet pris (70 %): Det er fire tilbydere som er vurdert: […] Tilbyder 3: 2tal AS Tilbyder 4: Nord Norsk Bygg AS Tilbyder 1: […] Sum totalt tilbyder 1: kr. 12.041.300 eks mva. Tilbyder 2: […] Sum totalt tilbyder 2: kr 12.005.550 eks mva. Tilbyder 3: […] Sum totalt tilbyder 3: kr. 10.634.870 eks mva. Tilbyder 4: […]

Sum totalt tilbyder 4: kr. 10.464.357 eks. mva. Tilbyder 1 oppnår 2,0 poeng. Vektet gir det: 2,0x0,7=1,4p Tilbyder 2 oppnår 2,0 poeng. Vektet gir det: 2,0x0,7= 1,4p Tilbyder 3 oppnår 5,0 poeng. Vektet gir det: 5,0x0,7=3,5p Tilbyder 4 oppnår 6,0 poeng. Vektet gir det: 6,0x0,7=4,2p B. Øvrige kriterier Organisering av byggeplass (20 %): Tilbyder 1 mangler dokumentasjon. 0 poeng. Vektet gir det: 0x0,2=0p Tilbyder 2 mangler dokumentasjon. 0 poeng. Vektet gir det: 0x0,2=0p Tilbyder 3 har dokumentert 2 av 3 underpunkter. 4 poeng. Vektet gir det: 4x0,2=0,8 p Tilbyder 4 har dokumentert 1 av 3 underpunkter. 3 poeng. Vektet gir det: 3x0,2=0,6p Kvalitet (10 %): Tilbyder 1 har spesifisert 1 av 3 underpunkter. 2 poeng. Vektet gir det: 2x0,1=0,2p Tilbyder 2 har spesifisert 2 av 3 underpunkter. 4 poeng. Vektet gir det: 4x0,1= 0,4p Tilbyder 3 har spesifisert 3 av 3 underpunkter. 5 poeng. Vektet gir det: 5x0,1=0,5p Tilbyder 4 har spesifisert 2 av 3 underpunkter. 4 poeng. Vektet gir det: 0,4x0,1=0,4p"

(7)Innklagede meddelte sin hensikt om å inngå kontrakt med valgte leverandør i brev av 21. desember 2011.

(8)Tildelingsbeslutningen ble påklaget av klager 23. desember 2011. Det ble anført at valgte leverandør skulle ha vært avvist grunnet manglende økonomisk evne, og vist til at offentlig tilgjengelige regnskaper viste at leverandøren hadde en negativ egenkapital på 1 013 000 kroner. Klager hadde innhentet en kredittvurdering fra Dun & Bradstreet (heretter kalt D&B), datert 23. desember 2011, som viste at valgte leverandør hadde "dårlig" økonomi, basert på regnskapene fra 2008-2010. Klager fremmet også innsigelser mot beregningsmodellen innklagede hadde brukt ved tildelingsevalueringen.

(9)Innklagede besvarte klagen i brev av 5. januar 2012, og tok den ikke til følge. Det ble forklart at: "Valgte tilbyder har levert registreringsbevis for StartBANK. Under vurderingen av dette kriteriet ble bl.a. regnskapstallene gjennomgått, i tillegg til regnskapsrapport datert 31. august 2011. D&B ratingen viser at firmaet har rating B (altså ikke "rødt lys"). Summen av dette førte til konklusjonen at firmaet har tilfredsstillende økonomi og soliditet til å gjennomføre dette prosjektet. […] Vi har ikke benyttet lineær beregningsmodell. Vi har valgt å benytte hele poeng for å skille tilbyderne i evalueringen. Det er benyttet tallskala fra 1 til 6, hvor 6 er beste karakter.

Kriteriet pris: [..] Vi mener at en prisdifferanse på kr 213.141 inkl. mva. er av såpass betydning at det skal skilles mellom tilbyderne. Det er derfor gitt 6 poeng til laveste pris, og 5 poeng til nest laveste pris. Vi mener kravet til forutsigbarhet er oppfylt, all den tid laveste tilbyder har fått bedre karakter enn nest laveste tilbyder."

(10)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør i januar 2012.

(11)Saken ble brakt inn til Klagenemnda for offentlige anskaffelse 8. februar 2012.

Anførsler

Klagers anførsler

Valgte leverandør skulle vært avvist

(12)Valgte leverandør skulle ha vært avvist på grunnlag av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet "god soliditet og finansiell gjennomføringsevne". Valgte leverandør kunne ikke vurderes å ha "god soliditet" når regnskapet for 2010 viste en negativ egenkapital på 1 013 000 kroner. Et foretaks soliditet vurderes på bakgrunn av forholdet mellom egenkapital og totalkapital. Egenkapitalen er dermed måltallet på en bedrifts soliditet. Kredittvurdering innhentet fra D&B (totalrapport) viser dessuten at valgte leverandør fikk karakteren B, slik at økonomien er "dårlig".

(13)Den periodiske regnskapsrapporten som valgte leverandør la frem kunne ikke vektlegges i konkurransen. Konkurransegrunnlaget åpnet ikke for at leverandørene kunne inngi annen dokumentasjon enn den etterspurte. Foreliggende sak skiller seg derfor fra klagenemndas avgjørelse 2010/208, som innklagede viser til.

(14)Øvrige tilbydere ble ikke gitt mulighet til å levere tilsvarende dokumentasjon, og vektleggingen av rapporten strider derfor mot likebehandlingsprinsippet. Interne regnskapsrapporter er videre ikke egnet til å vise leverandørens soliditet, fordi tallene enkelt kan manipuleres. Den foreliggende rapporten er ikke revisorgodkjent, og det stilles spørsmålstegn ved at rapporten viser en omsetning på 7,1 millioner for juli og august, som er feriemåneder, og samme periode har underskudd på ca. 1,3 millioner. Feil ved tildelingsevalueringen

(15)Innklagede har brutt forskriften ved at konkurransegrunnlaget ikke oppgir hvilken poengskala som skulle benyttes ved tildelingsevalueringen.

(16)Innklagedes poengtildeling under tildelingskriteriet "Pris" er ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud jf. forskriften § 13-2, fordi poengutslagene ikke gjenspeiler forskjeller i pristilbudene. En så grovmasket vurdering på pris, som skulle telle 70 %, fører til at forskjeller mellom tilbudene ved de øvrige tildelingskriteriene ikke har betydning. Klagers pristilbud er 1,6 % høyere enn valgte leverandørs pristilbud, men har likevel kun fått 5 prispoeng mot valgte leverandørs 6 poeng. Dette vil si en prosentmessig forskjell i poeng på 16,67 %. Innklagedes poengtildeling under tildelingskriteriet "pris" er dermed også vilkårlig, fordi det ikke er angitt noe som begrunner poengforskjellene. Beregningsmetoden som er brukt er heller ikke forutsigbar og etterprøvbar. For at prisevalueringen skal gi korrekt utslag i forhold til de

øvrige tildelingskriteriene, må det foretas et bredere skille (differensiering) mellom prisforskjeller, med lineær vekting.

(17)Klager skulle vært valgt dersom innklagede hadde vektet tildelingskriteriene riktig. Det kan ikke tas hensyn til de øvrige endringer i poenguttelling for klagers tilbud, som innklagede har tatt til orde for under saksforberedelsen. Disse endringene representerer en endret skjønnsmessig vurdering som ikke er tillatt, jf. klagenemndas avgjørelse 2011/141. Erstatning

(18)Vilkårene for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteresse foreligger. Subsidiært kan klager kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse.

Innklagedes anførsler

Valgte leverandør skulle vært avvist

(19)Valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet til "god soliditet og finansiell gjennomføringsevne", og skulle derfor ikke vært avvist.

(20)Kvalifikasjonskravet om leverandørenes soliditet strakk seg ikke lenger enn til at leverandøren måtte kunne gjennomføre prosjektet. En viss usikkerhet om soliditet og gjennomføringsevne vil derfor ikke uten videre føre til avvisning. Selv om regnskapet for 2010 viste en negativ egenkapital, kan ikke enhver negativ egenkapital føre til diskvalifisering i denne konkurransen. Anskaffelsen hadde en styringsramme på 16 millioner kroner med en forventet byggetid på fire og en halv måned, og hadde således et forholdsvis lite omfang og nokså kort varighet. Dette gir en lavere terskel for å kunne oppfylle kvalifikasjonskravet.

(21)Regnskapsrapporten var avgjørende for at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet om økonomisk soliditet, ettersom rapporten viste en markant forbedring av selskapets økonomi i forhold til foregående år. Det var anledning til å vektlegge rapporten, selv om det ikke uttrykkelig fremkom av konkurransegrunnlaget at annen dokumentasjon enn årsregnskap og revisorberetning kunne godtas, jf. klagenemndas sak 2010/208. I likhet med sak 2010/208 har ikke de øvrige leverandørene hatt behov for å supplere sine årsregnskaper. Likebehandlingsprinsippet er derfor ikke brutt. Innklagede fant ingen grunn til å betvile sannferdigheten av rapporten. Selv om regnskapsrapporten ikke var revidert, ga den et oppdatert bilde av valgte leverandørs økonomi på konkurransetidspunktet. Forbedringen i valgte leverandørs økonomi i juli 2010 skyldtes at selskapet hadde fått et større oppdrag måneden før.

(22)Rapporten fra D&B er en kredittvurdering som klager har innhentet etter kontraktstildelingen, og har således ikke inngått i kvalifikasjonsvurderingen. Rapporten tar ikke hensyn til regnskapsrapporten som valgte leverandør la frem. Slike kredittvurderinger er dessuten først og fremst adressert mot potensielle kredittgivere. Rapporten tar ikke hensyn til oppdragets varighet og omfang.

Feil ved tildelingsevalueringen

(23)Innklagede hadde ingen plikt til å angi poengskalaen for tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget, når poengskalaen ikke var fastlagt på utlysningstidspunktet.

(24)Det bestrides at poenggivningen under priskriteriet har vært vilkårlig når klager og valgte leverandør fikk prispoeng på henholdsvis 5 og 6 ved en prisforskjell på 1,6 %. Det erkjennes imidlertid at en så grovmasket poengsetting kan ha uheldige konsekvenser for tilbudsevalueringen, ettersom en nokså liten prisforskjell (1,6 %) har gitt ett poengs forskjell på en desimalfri skala fra 1 til 6.

(25)Innklagede har argumentert for at det er foretatt flere feil under evalueringen av tildelingskriteriene "organisering av byggeplass" og "kvalitet", som medfører at klager ikke skulle hatt bedre uttelling enn valgte leverandør på disse kriteriene. Derfor vil ikke en eventuell feil poengsetting under tildelingskriteriet "pris" ha betydning for utfallet av konkurransen. Det vises til at klager ville fått lavere poeng under tildelingskriteriet "organisering av byggeplass" dersom det måtte benyttes desimaler ved poengsettingen. Det var videre i strid med regelverket å gi klager bedre uttelling for kvaliteten på tilbudte varmepumper fordi pumpen var av et kjent merke. Kvaliteten på klagers tilbudte gulvbelegg skulle heller ikke vært premiert høyere enn de øvrige tilbyderne.

(26)Innklagede har ikke med dette endret en lovlig tildelingsevaluering ut fra en endret skjønnsmessig vurdering. Erstatning

(27)En korrekt tilbudsevaluering ville ikke ført til at klager skulle tildeles oppdraget. Som nevnt skulle ikke klager hatt bedre uttelling enn valgte leverandør under tildelingskriteriet "kvalitet". Selv om klagers tilbud ble vurdert som bedre enn valgte leverandør under tildelingskriteriet "organisering av byggeplass", oppveier ikke dette prisforskjellen mellom tilbudene, i lys av at kriteriet telte 20 %.

Klagenemndas vurdering

(28)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder totalentreprise, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi har etter tilsvaret punkt 2.1 en styringsramme på 16 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av leverandør

(29)Klager anfører at valgte leverandør skulle vært avvist på grunnlag av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet "god soliditet og finansiell gjennomføringsevne". Det vises til at valgte leverandør hadde 1 013 000 kroner i negativ egenkapital ved regnskapet for 2010, at den innhentede kredittvurderingen fra D&B viste at valgte leverandør hadde "dårlig økonomi", og at innklagede ikke hadde anledning til å vektlegge den periodiske regnskapsrapporten som ble fremlagt av valgte leverandør.

(30)Det følger av forskriften § 11-10 (1) bokstav a at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen.

(31)Konkurransegrunnlaget oppstilte et kvalifikasjonskrav om "god soliditet og finansiell gjennomføringsevne", som presiserte at tilbyderne måtte synliggjøre økonomisk soliditet til å gjennomføre prosjektet. Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres med fullstendig årsregnskap for de tre siste år, inkludert revisjonsberetning.

(32)Hva som ligger i kravet "god" soliditet må vurderes på bakgrunn av den konkrete anskaffelsen. Kvalifikasjonskravet gir anvisning på en skjønnsmessig terskel som i begrenset grad kan overprøves av klagenemda. Klagenemnda kan imidlertid prøve om vurderingen er basert på riktig faktisk grunnlag, om den er usaklig eller uforsvarlig, eller om den er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5. Det er en presumpsjon for at innklagedes interesser er best tjent med en grundig og kritisk vurdering av tilbydernes økonomiske evne. Det foreligger derfor en høy terskel for å overprøve dette kvalifikasjonskravet.

(33)Valgte leverandør hadde fremlagt en periodisk regnskapsrapport som viste leverandørens økonomiske utvikling fra 1. januar 2011 til 31. august 2011. Denne rapporten viste en markant forbedring av selskapets økonomi i forhold til foregående år. Spørsmålet er først om innklagede hadde adgang til å vektlegge denne ved vurderingen av om leverandøren oppfylte kvalifikasjonskravet.

(34)Klager anfører at den periodiske regnskapsrapporten ikke kunne vektlegges fordi konkurransegrunnlaget ikke åpnet for å vektlegge annen dokumentasjon enn årsregnskap og revisjonsberetning, samt at regnskapsrapporten ikke var revisorgodkjent og offentlig, og derfor lett kunne manipuleres. Klagenemnda kan ikke se at dokumentasjonskravet til "fullstendig årsregnskap for de siste tre år inkludert revisjonsberetning" avskjærer innklagede fra å vektlegge annen dokumentasjon. Dersom konkurransegrunnlaget skulle forstås slik burde det kommet tydeligere til uttrykk. Videre åpner forskriftens del III for at utdrag fra foretakets årsregnskap kan vektlegges, uten krav om bekreftelse fra revisor, jf. § 17-8 (1) bokstav b, samt "erklæring" om foretakets totale omsetning, jf. § 17-8 (1) bokstav c. Tilsvarende dokumentasjon må også kunne vektlegges etter forskriften del II, sml. også forskriften § 8-5 (1) som sier at leverandørenes kvalifikasjoner kun skal angis i "i hovedtrekk" i kunngjøringen. Klagenemnda har ikke grunnlag for å underkjenne innklagedes vurdering av at rapporten var sannferdig.

(35)Klager kan ikke høres med at innklagede brøt likebehandlingsprinsippet ved å vektlegge den periodiske regnskapsrapporten. Ingen leverandører i konkurransen ble avvist, og det er ikke holdepunkter for at innklagede har avskåret tilsvarende dokumentasjon fra andre tilbydere. Innklagede hadde dermed adgang til å vektlegge den periodiske regnskapsrapporten ved vurderingen av om valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet.

(36)Konkurransegrunnlaget gir ingen føringer for hvilken soliditetsgrad som kreves for at leverandøren skal anses å ha "god" soliditet. Alminnelige momenter i vurderingen av et selskaps soliditet er egenkapital, omsetning og likviditet.

(37)Klager anfører at valgte leverandør ikke oppfylte kravet til soliditet, når valgte leverandør hadde 1 013 000 kroner i negativ egenkapital ved regnskapet for 2010. Selv om valgte leverandørs egenkapital ved årsskiftet var et tegn på dårlig soliditet, kan ikke negativ egenkapital alene forstås å gi en plikt til avvisning, jf. også forskriften § 11-10

(2)bokstav a og klagenemndas avgjørelse i sak 2011/347 premiss (38). Klager har ikke nærmere konkretisert hvilken grad av soliditet som måtte regnes som utilstrekkelig for den aktuelle kontrakten.

(38)Innklagede forklarer at regnskapsrapporten var avgjørende for at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet om økonomisk soliditet, fordi den viste at selskapets økonomi var betydelig forbedret og at oppdraget var av forholdsvis kort varighet med en forventet byggetid på fire og en halv måned. Klagenemnda finner på dette grunnlag ikke grunn til å underkjenne innklagedes vurdering av at valgte leverandør ble ansett å oppfylle kvalifikasjonskravet til "god soliditet", særlig i lys av oppdragets varighet. Klagers anførsel fører ikke frem. Feil ved tildelingsevalueringen

(39)Klager anfører at poengtildelingen under tildelingskriteriet pris ikke gjenspeilet relevante prisforskjeller mellom tilbudene, slik at poengtildelingen ikke var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

(40)Innklagede har i foreliggende sak benyttet en poengskala mellom 1 og 6 under tildelingskriteriet "pris", hvor 6 poeng ble tildelt tilbudet med lavest pris. Klagers pristilbud er 1,6 % dyrere enn pristilbudet til valgte leverandør, og ble tildelt 5 poeng mot valgte leverandørs 6 poeng. Poengmessig fikk klager dermed 16,6 % lavere uttelling enn valgte leverandør. De øvrige tilbydernes tilbud, som prismessig var ca. 15 % dyrere enn valgte leverandørs, fikk 2 poeng, altså 66,67 % lavere poenguttelling enn valgte leverandør.

(41)Oppdragsgiver utøver, både ved poenggivningen av de innkomne tilbud og ved valg av hvilken beregningsmodell som skal brukes, et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig, jf. klagenemndas sak 2010/148 premiss (64) med videre henvisninger. Det gjelder ingen alminnelig plikt til å opplyse i konkurransegrunnlaget hvilken evalueringsmetode som skal benyttes under evalueringen, med mindre dette etter omstendighetene kan kreves av hensynet til forutberegnelighet. Poengberegningen må likevel sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles, jf. blant annet klagenemndas sak 2011/176 premiss (68) med videre henvisninger, og poengsettingen må være objektiv og etterprøvbar.

(42)Innklagede har ikke forklart hvordan prispoengene er beregnet, eller begrunnet på hvilken måte resultatene av evalueringen gjenspeiler relevante forskjeller mellom pristilbudene. Det kan synes som om prispoengene er fastsatt skjønnsmessig mellom 1 og 6, uten hensyn til de forholdsmessige prisdifferansene mellom tilbudsprisene. Selv om den prosentvise forskjellen mellom pris og poeng ikke nødvendigvis må samstemme for at evalueringen kan anses forsvarlig eller gjenspeile relevante prisforskjeller, jf. blant annet klagenemndas saker 2008/67 premiss (51) og 2011/176 premiss (70), fremstår resultatene i foreliggende sak som vilkårlige, jf. også sak 2011/1 premiss (39) og 2009/192 premiss (26). Når forskjellene mellom pristilbudene har fått en så høy poengmessig differanse, og uten at innklagede har godtgjort hvordan poengtildelingen

gjenspeiler relevante prisforskjeller, finner klagenemnda at tildelingsevalueringen var vilkårlig. Erstatning

(43)Klagenemnda tar ikke stilling til om vilkårene for erstatning er oppfylt.

Konklusjon

Innklagede har foretatt en ulovlig tildelingsevaluering fordi tildelte poeng under tildelingskriteriet "Pris" var vilkårlig fastsatt, og fordi tildelingsevalueringen ikke var etterprøvbar. Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram. Bergen, 18.november 2013

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger