KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2012/43: Egne erfaringer i tildelingsevaluering
Faktum
Innkjøpstjenesten i Nord-Troms kunngjorde 24. november 2011 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om medisinske forbruksvarer, med en estimert verdi på ca. 3,5 millioner kroner. Tilbudsfristen var 5. januar 2012. To leverandører leverte tilbud: Maske Gruppen AS og Norengros Helseservice Engros AS. Konkurransegrunnlaget fastsatte seks tildelingskriterier og presiserte uttrykkelig at kun skriftlig innlevert materiale ville danne grunnlag for poengsetting. I tildelingsmeddelelsen ble det vist til at «fordelen fremkom gjennom analyse av tilbudene og referanseinnhenting». Begrunnelsen for Maske Gruppens lave poengskår på kriteriene «leveringstid» og «service og opplæring» var imidlertid utelukkende basert på innklagedes egne driftserfaringer med de to leverandørene. Av anskaffelsesprotokollen fremgikk det derimot at innhentede referanser ikke var benyttet. Innkjøpstjenesten ble tildelt kontrakt til Norengros Helseservice Engros AS, og kontrakt ble inngått 13. februar 2013 – samme dag som saken ble brakt inn for klagenemnda.
KOFAs vurdering
1. Bruk av egne erfaringer ved evalueringen av tildelingskriterier
Rettsregel: Anskaffelsesloven 1999 § 5 stiller krav om forutberegnelighet, og innebærer at oppdragsgiver er bundet av de evalueringsmetodene og -grunnlagene som fremgår av konkurransegrunnlaget. Klagenemnda har i sin praksis akseptert at oppdragsgivers egne erfaringer med en leverandør fra tidligere oppdrag etter omstendighetene kan vektlegges som del av en kvalitetsvurdering, men forutsetter da at dette er gjort til tildelingskriterium, og at erfaringene er objektivt konstaterbare, jf. sak 2007/106 premiss (42) og sak 2009/154 premiss (46). KOFAs tolkning: Vilkårene for slik bruk er kumulative – begge må være oppfylt. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget fastsatte eksplisitt at «det er kun det som ligger som skriftlig innlevert materiale som kan hensyntas». Egne erfaringer var ikke nevnt under noen av tildelingskriteriene. Likevel fremgikk det av tildelingsbegrunnelsen at innklagede ved kriteriene «Leveringstid» og «Service og opplæring» utelukkende bygde på subjektive driftserfaringer, og innklagede la frem ingen dokumentasjon som viste at disse erfaringene var objektivt konstaterbare. Delkonklusjon: Innklagede brøt kravet til forutberegnelighet i loven § 5.
2. Bruk av eksterne referanser ved evalueringen av tildelingskriteriene
Rettsregel: Referanser oppstilt som kvalifikasjonskrav kan som hovedregel ikke benyttes på nytt ved evalueringen av tildelingskriteriene, jf. FOA 2006 § 22-2 (2) og EU-domstolens dom i sak C-532/06 (Lianakis), slik dette er lagt til grunn i KOFA-sak 2008/120. Bruk av slike referanser i tildelingsevalueringen uten at dette er varslet, vil også bryte forutberegnelighetskravet i loven § 5. KOFAs tolkning: Det avgjørende er om evalueringen faktisk bygde på referansene – og om dokumentene samlet gir et entydig bilde. Avgjørende faktum: Tildelingsmeddelelsen viste til «referanseinnhenting» som avgjørende for å skille leverandørene, mens anskaffelsesprotokollen sa at «[e]tter vurdering valgte arbeidsgruppa ikke å benytte oss av disse referansene». De to dokumentene ga motstridende signaler om hva som faktisk lå til grunn for tildelingen. Delkonklusjon: Den skapte uklarheten utgjorde i seg selv et brudd på kravene til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i loven § 5, uavhengig av om referansene faktisk ble vektlagt.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med to selvstendige brudd på anskaffelsesloven 1999 § 5: (1) Innkjøpstjenesten i Nord-Troms brøt kravet til forutberegnelighet ved å vektlegge egne, uannonserte og ikke-objektivt konstaterbare erfaringer ved evalueringen av tildelingskriteriene. (2) Innkjøpstjenesten brøt kravet til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet fordi det fremsto som uklart hvorvidt de innhentede eksterne referansene faktisk ble vektlagt i tildelingsevalueringen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør to sentrale skranker for oppdragsgivers evalueringsfrihet. For det første kan egne erfaringer med leverandørene kun trekkes inn i tildelingsevalueringen dersom dette er eksplisitt varslet i konkurransegrunnlaget og erfaringene er objektivt konstaterbare – ikke subjektive driftsvurderinger. For det andre må tildelingsmeddelelsen og anskaffelsesprotokollen gi et konsistent bilde av hva som faktisk lå til grunn for evalueringen; motstridende dokumenter er i seg selv tilstrekkelig til å konstatere brudd på etterprøvbarhets- og gjennomsiktighetskravene. Saken illustrerer også den grunnleggende forbudsregelen mot å benytte referanser oppstilt som kvalifikasjonskrav på nytt i tildelingsevalueringen, slik fastslått i Lianakis-dommen.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2012/43 Kommunesamarbeidet i Nord-Troms
Innklaget: Kommunesamarbeidet i Nord-Troms
Klager: Maske Gruppen AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om medisinske forbruksvarer. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å vektlegge egne erfaringer ved evalueringen av tildelingskriteriene, uten at det fremgikk av konkurransegrunnlaget at egne erfaringer skulle vektlegges, og uten at innklagedes egne erfaringer var objektivt konstaterbare. Klagenemnda fant videre at innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i loven § 5 ved at det var uklart hvorvidt eksterne referanser var vektlagt ved evalueringen av tildelingskriteriene. Klagenemndas avgjørelse 4. november 2013 i sak 2012/43 Klager: Maske gruppen AS Innklaget: Innkjøpstjenesten i Nord-Troms Klagenemndas Magni Elsheim, Kai Krüger, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Bruk av egne erfaringer i evalueringen, kravet til etterprøvbarhet
Bakgrunn
(1)Innkjøpstjenesten i Nord-Troms (heretter kalt innklagede) kunngjorde 24. november 2011 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om medisinske forbruksvarer. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 angitt til å være på ca. 3,5 millioner kroner. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til å være 5. januar 2012.
(2)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 6.1 "Kvalifikasjonskriterier og leverandøropplysninger" at "Foretakets viktigste leveranser de siste 3 årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker" var oppstilt som et kvalifikasjonskrav. Dette skulle dokumenteres med en oversikt over minimum 3 referanser fra tilsvarende leveranser på avtaleområdet utført i løpet av de 3 siste år, fortrinnsvis til offentlig virksomhet.
(3)Av konkurransegrunnlaget punkt 6.2 "Tildelingskriterier" fremgikk det at kontrakt ville bli tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på følgende tildelingskriterier: "Tildelingskriterier: Vekting i prosent Pris, ref pkt 6.2.1 40 Leveringstid, ref pkt. 6.22 20 Sortimentsbredde, ref pkt. 6.2.3 15 Service og opplæring i bruk av produkter, ref pkt. 6.2.4 10 Samsvar med kravspesifikasjonen, ref pkt. 6.2.5 10 Miljøkrav, ref pkt. 6.2.6 5"
(4)Videre fremgikk følgende: "Generelt om tildelingskriterier Det er ekstremt viktig at tilbyder besvarer alle våre spørsmål etc. da det er disse besvarelsene som danner grunnlag for poengsum som tilbyder får på tildelingskriteriet. Det er m.a.o. tilbyders ansvar å besvare forespørselen skriftlig på en slik måte at denne får god poengsum. Alle tilbydere får, på hvert tildelingskriterium, en score ut fra en vurdering av hva og hvor godt de har svart på hvert tildelingskriterium. Det er opp til den enkelte å besvare våre krav/ønsker på hvert tildelingskriterium så godt det er mulig. Det er kun det som ligger som skriftlig innlevert materiale som kan hensyntas."
(5)Det var i punktene 6.2.1- 6.2.6 gitt en beskrivelse av hva som ville vurderes under hvert av tildelingskriteriene. Det var ikke gitt opplysninger her om at referanser eller egne erfaringer ville inngå i evalueringen av tildelingskriteriene.
(6)Innklagede mottok to tilbud innen tilbudsfristen 5. januar 2012, heriblant fra Maske gruppen AS (heretter kalt klager) og Norengros Helseservice Engros AS (heretter kalt valgte leverandør).
(7)Innklagede meddelte tildelingsbeslutningen til klager 27. januar 2012. Under punktet "Tildeling" fremgikk det at det var vanskelig å skille de to tilbyderne, men at "fordelen fremkom gjennom analyse av tilbudene og referanseinnhenting fra de referanser tilbyderne hadde oppgitt".
(8)Vedlagt tildelingsmeddelelsen fulgte følgende evalueringsmatrise: "Norengros Maske Kriterium Vekt Vekt Poeng Vekt Poeng Pris 40 % 1,6 4,1 4,0 10 Leveringstid 20 % 2,0 10 0,4 2,0 Sortimentsbredde 15 % 1,5 10 1,5 10 Service og opplæring 10 % 1,0 10 0,2 2,0 Samsvar kravspes 10 % 1,0 10 1,0 10
Miljøkrav 5 % 0,5 10 0,5 10 Vektingsresultat 7,64 7,60"
(9)Som begrunnelse for at klager kun fikk to poeng på tildelingskriteriet leveringstid skrev innklagede at: "Erfaringene fra de kommunene som benytter MG er at leveringstiden som oppgis som 1 dag gjelder et fåtall av produkter. Dette fåtall av produkter leveres til de fleste på 2 dager. Er ordren større blir ordren delt opp og restordren kommer fra 3-5 dager etter. Erfaringen fra de som benytter NHE er at leveransene kommer etter 1-2 dager, og der er ikke restordre. NHE har også etablert hastetransport fra Storkmarknes der de kan levere på dagen. Jevnt over så er innkjøperne mer fornøyd med NHE enn MG sine leveringer".
(10)Som begrunnelse for at klager fikk bare to poeng på tildelingskriteriet service og opplæring fremkom følgende: "Service er et område der NHE er bedre enn MG. Kontakt med MG sitt kundesenter medfører ofte kontakt med personer som ikke kan området det spørres om veiledning på, med påfølgende venting på rett person. Kommunene opplever at NHE er bedre enn MG på dette området. Nettbutikken til MG fungerer bra, men det gjør også NHE sin nettbutikk. På opplæringsområdet har MG en kurskatalog der kommunene kan melde deltakere til. Disse kursene har en høyere kostnad enn å benytte NHE. NHE gjennom sine salgsrepresentanter er en gang i måneden rundt på sykehjem og legekontor og veileder og overfører sin kompetanse til de som jobber der. Salgsrepresentantene kan produktene og hva de løser. Der og da hjelper de ansatte med å høyne kunnskapen."
(11)I anskaffelsesprotokollen fremgikk følgende under punktet "Andre forhold": "Det ble innhentet referanser fra referansene til tilbyderne. For MG ble det innhentet referanser fra St. Olavs, Trondheim kommune og Midt-Trøndelag kommunene. Fra S. Olav og Midt-Trøndelag kommunene fikk MG en OK karakteristikk, mens fra Trondheim kommune var det kritikkverdige forhold. NHE Tromsø kommune, Norland fylkesanbud og Lenvik og Målselv kommuner. Selskapet fikk en god karakteristikk. Etter vurdering valgte arbeidsgruppa ikke å benytte oss av disse referansene."
(12)Klager sendte en klage til innklagede 10. februar 2012. Av denne klagen fremgikk det at klagen ville bli oversendt klagenemnda dersom positiv tilbakemelding ikke var mottatt innen førstkommende mandag. Innklagede svarte 13. februar 2012 og tok ikke klagen til følge.
(13)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 13. februar 2013. Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør samme dag.
Anførsler
Klagers anførsler
Egne erfaringer
(14)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å vektlegge egne erfaringer under evalueringen av tildelingskriteriene. Det fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget at innklagede ville vektlegge egne erfaringer ved evalueringen av tildelingskriteriene. Innklagede har heller ikke fremlagt dokumentasjon på at de vektlagte erfaringene er objektivt konstaterbare. Bruk av referanser
(15)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å vektlegge eksterne referansers tilbakemelding ved evalueringen av tildelingskriteriene. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det i forbindelse med kvalifikasjonskravene var bedt om leverandørenes viktigste referanser de siste tre år. Av tildelingsmeddelelsen fremgår det at innklagede vektla disse referansene ved evalueringen av tildelingskriteriene.
(16)Dersom disse referansene likevel ikke ble benyttet medfører uklarheten om dette i evalueringen et brudd på kravene om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.
Innklagedes anførsler
Egne erfaringer
(17)Innklagede bestrider at det var et brudd på regelverket å vektlegge egne erfaringer under evalueringen av tildelingskriteriene. Begge leverandørene har hatt leveranser til 3 av kommunene, slik at leverandørene kunne sammenlignes. Innkjøpstjenesten må kunne vektlegge egne erfaringer, da dette er de eneste konkrete erfaringene innkjøpstjenesten har med tilbyderne. Bruk av referanser
(18)Innklagede bestrider at eksterne referanser ble benyttet ved evalueringen av tildelingskriteriene.
Klagenemndas vurdering
(19)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale om medisinske forbruksvarer som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 estimert til ca. 3,5 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Egne erfaringer
(20)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å vektlegge egne erfaringer ved evalueringen av tildelingskriteriene.
(21)Klagenemnda har i sin praksis godtatt at oppdragsgivers erfaringer med en leverandør fra tidligere oppdrag etter omstendighetene kan vektlegges som del av en kvalitetsvurdering, der dette er gjort til tildelingskriterium for konkurransen, og oppdragsgivers egne erfaringer er objektivt konstaterbare jf. eksempelvis sak 2007/106 premiss (42) og 2009/154 premiss (46) flg.
(22)I foreliggende sak fremgikk det av konkurransegrunnlaget punkt 6.2 "Tildelingskriterier" at det kun var skriftlig innlevert materiale som ville bli vektlagt ved evalueringen av tildelingskriteriene. Det fremgikk heller ikke noe under de enkelte tildelingskriteriene om at innklagedes egne erfaringer ville bli benyttet ved evalueringen av tildelingskriteriene. Leverandørenes oppfyllelse av tildelingskriteriene må da forutsettes å bli vurdert på bakgrunn av innlevert dokumentasjon alene.
(23)I innklagedes begrunnelse for tildelingen fremgår det at innklagede ved evalueringen av tildelingskriteriene "Leveringstid" og "Service og opplæring" har vektlagt egne erfaringer med klager og valgte leverandør. Innklagede har heller ikke fremlagt dokumentasjon som tyder på at erfaringene var annet enn subjektive vurderinger. Innklagede har dermed brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å vektlegge egne erfaringer ved evalueringen av tildelingskriteriene. Bruk av referanser
(24)Klager anfører også at innklagede har brutt regelverket ved å vektlegge eksterne referansers tilbakemelding ved evalueringen av tildelingskriteriene. Subsidiært anføres det at innklagede i sin begrunnelse, som viser til referansenes erfaringer i forbindelse med tildelingsevalueringen, har skapt en uklarhet som utgjør et brudd på kravene om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Innklagede bestrider å ha vektlagt eksterne referanser ved evalueringen av tildelingskriteriene.
(25)Det fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget at innklagede ville vektlegge eksterne referanser ved evalueringen av tildelingskriteriene, og vektlegging av referanser ved tilbudsevalueringen vil dermed være i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 5.
(26)Det fremgikk av tildelingsmeddelelsen at det var vanskelig å skille de to tilbyderne, men at "fordelen fremkom gjennom analyse av tilbudene og referanseinnhenting fra de referanser tilbyderne hadde oppgitt". Dette tilsier at eksterne referanser ble vektlagt ved evalueringen av tilbudene. Ettersom det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 6.1 at referanser var oppstilt som et kvalifikasjonskrav, vil det trolig utgjøre et brudd på forskriften § 22-2 (2) �� vektlegge de samme referansene ved evalueringen av tildelingskriteriene, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2008/120 med videre henvisninger til EU-domstolens sak C-532/06 (Lianakis). Av anskaffelsesprotokollen fremgikk det imidlertid at det var innhentet referanser fra de oppgitte referansene, men at "[e]tter vurdering valgte arbeidsgruppa ikke å benytte oss av disse referansene".
(27)Det fremstår etter dette som usikkert hvorvidt innklagde vektla eksterne referanser ved evalueringen av tildelingskriteriene. Denne uklarheten utgjør et brudd på kravet til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i loven § 5.
Konklusjon
Innkjøpstjenesten i Nord-Troms har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å vektlegge egne erfaringer ved evalueringen av tildelingskriteriene. Innkjøpstjenesten i Nord-Troms har brutt kravet til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i loven § 5 ved at det var uklart hvorvidt eksterne referanser var vektlagt ved evalueringen av tildelingskriteriene. Bergen, 4. november 2013
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet – hovedrettsgrunnlag for begge brudd
- FOA 2006 § 2-1 — Forskriftens anvendelsesområde – anskaffelsen følger del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – anskaffelsen følger del I og III
- FOA 2006 § 22-2 — Tildelingskriterier – forbud mot å vektlegge kvalifikasjonselementer (referanser) ved tildelingsevalueringen, jf. annet ledd
- C-532/06 (Lianakis) — Fastslår at opplysninger brukt til å vurdere leverandørenes egnethet (kvalifikasjonskrav) ikke kan benyttes på nytt som tildelingskriterier
- KOFA 2007/106 — Fastslår vilkårene for at egne erfaringer kan vektlegges i tildelingsevalueringen: varslet i konkurransegrunnlaget og objektivt konstaterbare
- KOFA 2009/154 — Bekrefter og utdyper vilkårene fra sak 2007/106 om bruk av egne erfaringer i tildelingsevalueringen
- KOFA 2008/120 — Anvender Lianakis-prinsippet: referanser oppstilt som kvalifikasjonskrav kan ikke benyttes ved evalueringen av tildelingskriterier
- FOA 2006 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – klageinteresse