KOFA 2013/22: Avvisning ved 0 poeng på tildelingskriterium

2013/22 NAV

Innklaget: NAV

Klager: Handicare AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om stoler med elektrisk oppreisningsfunksjon. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde brutt regelverket ved å avvise tilbud som fikk 0 poeng på et av underkriteriene til tildelingskriteriet kvalitet. Klagenemndas avgjørelse 7. oktober 2014 i sak 2013/22 Klager: Handicare AS Innklaget: Arbeids- og velferdsdirektoratet Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Siri Teigum, Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium, avvisning av tilbud

Bakgrunn

(1)Arbeids- og velferdsdirektoratet (heretter innklagede) kunngjorde 23. oktober 2012 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om stoler med elektrisk oppreisningsfunksjon. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.4 angitt til å være 227 000 000 kroner. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til å være 12. desember 2012.

(2)Det fremkom av konkurransegrunnlaget punkt 1.4.1 at konkurransen var delt i 11 poster, og at hver post var en selvstendig konkurranse.

(3)I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 "Tildelingskriterier" fremgikk det at tildelingen av kontrakt ville skje på grunnlag av hvilket tilbud som e det økonomisk mest fordelaktige basert på følgende tildelingskriterier: "Tildelingskriterier Post Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse Totalkostnad Vektlegging 55 - 60 % Vektlegging 40 - 45 % Gjelder Produktets grad av oppfyllelse av krav Pris hovedprodukt(er) post 1 til til produktet ut fra brukerbehov jf. Bilag 11 2 punkt 3.3.11, bokstav C. med Enhetspris utprøving hovedfokus på, men ikke begrenset til Enhetspris gjenbruk følgende underkriterier:  Generell brukssikkerhet o Brukerbehov 1  Brukervennlighet

o Brukerbehov 2 Enhetspris slitedeler på o Brukerbehov 3 etterspurte puter i bilag 1, o Brukerbehov 5 arkfane b.  Funksjonalitet o Brukerbehov 4 Økonomiske konsekvenser av o Størrelsesspenn eventuelle forbehold til (gjelder ikke post kontraktsvilkårene. " 3,5,7,9 og 11)

(4)Av konkurransegrunnlaget punkt 5.2 "Evaluering av tildelingskriteriene" fremkom følgende om tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse": "Evaluering av tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse". Tildelingskriteriet "kvalitet" er inndelt i underkriterier, som til sammen vil utgjøre den fastsatte prosentvektingen. Beste produkt under hvert underkriterium får 5 poeng. Evalueringen vil ta utgangspunkt i brukerbehovene se tabell i punkt 5.1 (dette dokument). Nedenfor gis en spesifisering av noen relevante elementer som vil inngå i evalueringen under hvert underkriterium: Generell brukssikkerhet:  Klemfarer  Andre sikkerhetselementer [..]"

(5)Videre fremgikk det det at: "Produkter som kun oppnår en score på 0 poeng på ett eller flere underkriterier i evalueringen av "Brukssikkerhet, funksjonelle egenskaper og brukervennlighet", skal bli ansett som ikke egnet i forhold til behov og avvist/forkastet fra konkurransen."

(6)I konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon punkt 2.3.1 "Produktstandarder" fremkom det at hovedproduktene skulle være prøvd og tilfredsstille kravene i NS-EN 1022 "Hjemmemøbler – Sittemøbler – Bestemmelse av stabilitet/Domestic furniture – Seating – Determination og stability", eller tilsvarende.

(7)I kravspesifikasjonen fremgikk det i punkt 3.3 "Produktposter" at brukerne kan ha individuelle behov, men at brukerne og deres behov var gruppert på et overordnet nivå. Videre fremgikk det at denne grupperingen lå til grunn for inndelingen av postene i anbudet, og at postene var bygget opp på følgende måte.  "Felt A beskriver brukeren på et generelt nivå  Felt B beskriver absolutte krav (skal-krav)  Felt C beskriver brukers behov til produktets egenskaper. Hvert behov i felt C er ikke å anse som et absolutt krav. Produkter som ikke oppfyller absolutte krav (skal-krav) vil bli avvist."

(8)For hver av de 11 postene som var omfattet av konkurransen var det gitt en beskrivelse av brukerne i felt A, oppstilt absolutte krav i felt B og gitt en beskrivelse av brukernes

behov i felt C. For samtlige av de 11 postene som var omfattet av konkurransen fremgikk følgende under felt C: "Brukerne har behov for en stol med oppreisningsfunksjon som har følgende egenskaper: 1. Brukssikkerhet 2. Relevante og enkle regulerings- og eller justeringsmuligheter 3. Enkel betjening av betjeningsenhet 4. God estetisk utforming 5. God komfort og støtte for hele kroppen i alle posisjoner"

(9)Innklagede sendte et brev til klager 22. januar 2013, der det fremgikk at klagers tilbud på stolene Nova 10, 20 og 30 på produktpostene 1,2,4,6,8 og 10 var avvist fra konkurransen med hjemmel i forskriften § 20-13 (1) bokstav e som følge av at stolene fikk 0 poeng på underkriteriet "andre sikkerhetselementer" under kriteriet om generell brukssikkerhet. Begrunnelsen for dette var at det var blitt avdekket tippefare forover av stolen med bruker når stolen var i oppreist stilling.

(10)Innklagede sendte et brev til klager 15. februar 2013, der det fremgikk at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med Hepro for postene 1,2 og 4 og med Hepro og Medema for postene 6, 8 og 10.

(11)Klager sendte et brev til innklagede 25. februar 2013. Det ble her påpekt at klager ikke hadde mottatt svar på e-post sendt 22. februar 2013, og at klager derfor så seg nødt til å ta ut midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen.

(12)Klagers begjæring om midlertidig forføyning ble behandlet i Oslo byfogdembete 27. februar 2012. Det fremgikk av denne kjennelsen at innklagede fikk forbud mot å inngå kontrakt før klagenemnda har fattet en avgjørelse i klagesaken.

(13)Etter at kjennelsen ble avsagt krevde innklagede muntlige forhandlinger. Slike muntlige forhandlinger ble avholdt 19. mars 2013. Oslo byfogdembete opphevde kjennelsen av 27. februar 2013, og tok ikke begjæringen om midlertidig forføyning til følge.

(14)Innklagede svarte på klagen fra klager i brev av 6. mars 2013, og tok ikke klagen til følge.

(15)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 7. mars 2013.

(16)Innklagede har opplyst at kontrakt med valgte leverandør ville bli inngått innen vedståelsesfristens utløp 30. april 2013.

(17)Nemndsmøte i saken ble avholdt 6. oktober 2014.

Anførsler

Klagers anførsler

Ulovlig tildelingskriterium

(18)Innklagede har benyttet et ulovlig tildelingskriterium, ved å oppstille et tildelingskriterium som bestemte at tilbud som fikk 0 poeng på et av underkriteriene til tildelingskriteriet kvalitet ville bli avvist fra konkurransen. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at manglende oppfyllelse av de kravene som ble vurdert ved

evalueringen av underkriteriene ikke ville medføre avvisning. Videre var det oppstilt minstekrav til stolene, slik at det var lite forutberegnelig at stoler som oppfylte disse minstekravene likevel ville bli avvist. Det er heller ikke adgang til å vurdere forhold det er stilt krav til i kravspesifikasjonen i tildelingsevalueringen. Avvisning av klagers tilbud

(19)Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud med den begrunnelse at klager fikk 0 poeng på underkriteriet "Brukssikkerhet" under tildelingskriteriet kvalitet, fordi klager fikk 0 poeng på kravene i punkt C i kravspesifikasjonen. Det fremgikk av kravspesifikasjonen punkt C at kravene oppstilt her ikke var absolutte. Innklagede kan derfor ikke avvise klagers tilbud grunnet manglende oppfyllelse av kravene i kravspesifikasjonen punkt C. Det vil uansett ikke være adgang til må avvise en leverandør fordi denne får 0 poeng på et tildelingskriterium.

Innklagedes anførsler

Ulovlig tildelingskriterium

(20)Det bestrides at tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse" sitt underkriterium "Brukssikkerhet" var ulovlig fordi tilbud som fikk 0 poeng på et av underkriteriene til tildelingskriteriet kvalitet ville bli avvist fra konkurransen.

(21)Det bestrides at konkurransegrunnlaget inneholder motstridende opplysninger. Det fremgikk uttrykkelig under tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse" at produktets oppfyllelse av brukerbehovene i punkt C i kravspesifikasjonen skulle vurderes. Det bestrides også at det ikke var adgang til å vurdere samme forhold ved vurderingen av kravspesifikasjonen og tildelingskriteriene. Det fulgte av konkurransegrunnlaget at oppfyllelse av tekniske standarder var minstekrav til produktene, mens brukssikkerhet ville bli vurdert utover dette. Det var ikke tilstrekkelig til å oppfylle kravet om brukssikkerhet at produktet oppfylte de tekniske standarder det var oppstilt krav om. NS-EN 1022 gjelder testing av hjemmemøbler/sittemøbler for stabilitet knyttet til normal bruk, og innebærer ingen testing av stabilitet i oppreisingsfunksjonen, slik som ved evalueringen av tildelingskriteriet. Stabilitet i oppreisingsfunksjonen er av vesentlig betydning for de funksjonshemmede som skal bruke stolene. Det hevdes videre at det var forutberegnelig for tilbyderne at brukssikkerhet ville være en del av de tildelingskriterier som skulle vurderes. Avvisning av klagers tilbud

(22)Det bestrides at det var i strid med regelverket å avvise klagers tilbud. Det fremgikk klart av konkurransegrunnlaget at produktene skulle evalueres med henblikk på brukssikkerhet og at produkter som oppnådde 0 poeng på ett av disse underkriteriene ville bli avvist.

Klagenemndas vurdering

(23)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale om stoler med elektrisk oppreisningsfunksjon som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.4 estimert til kroner 227 000 000. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art

og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Ulovlig tildelingskriterium

(24)Klager anfører at innklagede har benyttet et ulovlig tildelingskriterium, ved at tilbud som fikk 0 poeng på et av underkriteriene til tildelingskriteriet kvalitet ble avvist fra konkurransen.

(25)Av forskriften § 22-2 (2) følger det at når kontrakt skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, må tildelingskriteriene ha tilknytning til kontraktens gjenstand. I dette ligger et krav om at tildelingskriteriene må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. for eksempel klagenemdas saker 2011/367 premiss (40) og 2009/285 premiss (24). Det er både i tidligere avgjørelser fra klagenemnda, jf. blant annet klagenemndas sak 2008/98 premiss (76), og i en rekke dommer fra EF-domstolen, jf. blant annet sak C-19/00 SIAC Construction, fastslått at det gjelder et klarhetskrav ved utformingen av tildelingskriteriene. Dette innebærer at et tildelingskriterium skal være så klart at det "allows all reasonably well-informed and normally diligent tenderers to interpret them in the same way”.

(26)Det fremgår videre av klagenemndas praksis, eksempelvis sakene 2011/249 og 2012/73 at konkurransegrunnlaget må være klart og utvetydig utformet for å oppfylle de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet i loven § 5. I sak 2009/134 ble det også presisert at klagenemnda ved vurderingen av om konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klart utformet ser på konkurransegrunnlaget i sin helhet. I lagmannsretten avgjørelse LH-2012-12587 ble det oppstilt følgende krav "Det sentrale er hvorvidt det er mulig å forstå hva som reelt ligger i kravene og om det er mulig å evaluere tilbudene på en måte som ivaretar bl.a. hensynet til likebehandling og gjennomsiktighet".

(27)Innklagede har i foreliggende sak oppstilt krav til leverandørene i kvalifikasjonskravene. Videre er det oppstilt minstekrav til produktene i kravspesifikasjonen felt B, og vesentlige avvik fra dette vil føre til avvisning. Endelig fremgår det av konkurransegrunnlaget at tilbud som får 0 poeng på et av underkriteriene til tildelingskriteriet kvalitet vil bli avvist.

(28)Klager hevder denne fremgangsmåte strider mot regelverket. Klager viser til at tilbud som oppfyller minstekravene i kravspesifikasjonen ikke kan avvises i tildelingsfasen.

(29)Den vanligste fremgangsmåten i norsk praksis er at det oppstilles krav i kravspesifikasjonen som må oppfylles, og at tilbud som oppfyller disse kravene deretter evalueres på bakgrunn av tildelingskriteriene, og da slik at ingen tilbud avvises i evalueringsfasen. Det er imidlertid ingen bestemmelser i forskriften som på generelt grunnlag er til hinder for at en slik fremgangsmåte som innklagede her har benyttet kan benyttes. Dersom det er klart nok kommunisert til tilbyderne at tilbudene vil bli evaluert på denne måten, og det fremkommer klart nok hva som ligger i de oppstilte tildelingskriteriene og hvordan evalueringen vil skje, er det altså ikke i strid med regelverket å avvise tilbud som ikke oppnår en nærmere oppgitt poengsum på et tildelingskriterium/underkriterium.

(30)Klager anfører at konkurransegrunnlaget inneholder motstridende opplysninger ved at det fremgår av konkurransegrunnlaget at manglende oppfyllelse av de brukerbehovene i felt

C ikke vil medføre avvisning, selv om tilbud som fikk 0 poeng på disse behovene faktisk ble avvist. Videre anfører klager at det er oppstilt minstekrav til stolene, slik at det er lite forutberegnelig at stoler som oppfyller disse minstekravene likevel blir avvist. Det avgjørende blir dermed om det i foreliggende tilfelle fremkommer tilstrekkelig klart og entydig av konkurransegrunnlaget hvordan valget av leverandør skal gjennomføres.

(31)Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 5.1 at "generell brukssikkerhet" er oppstilt som et underkriterium til tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse". Av konkurransegrunnlaget punkt 5.2 fremgår det at generell brukssikkerhet skal vurderes ut fra brukerbehov 1, og at relevante elementer som vil inngå i evalueringen er klemfarer og andre sikkerhetselementer. Videre fremgår det at produkter som fikk en score på 0 poeng på underkriteriet brukssikkerhet ville bli avvist fra konkurransen.

(32)I kravspesifikasjonen felt B er det oppstilt absolutte krav, mens det i felt C er oppstilt fem brukerbehov knyttet til produktene. Produkter som ikke oppfyller absolutte krav vil bli avvist, men behovene oppstilt i felt C ikke er å anse som absolutte krav. Brukerbehovene oppstilt i felt C er ikke formulert som krav som enten er oppfylt eller ikke oppfylt, men behov som kan være tilfredsstilt i større eller mindre grad, og som vil vurderes i tilbudsevalueringen. At behovene i felt C vil inngå i tilbudsevalueringen, fremgår klart av konkurransegrunnlaget, og det fremgår også at tilbud som får 0 poeng på et av brukerbehovene vil bli avvist.

(33)Kravene i felt B er altså av en annen karakter enn behovene i felt C, og kravene og behovene skal vurderes på forskjellige måter og i forskjellige faser av anbudsprosessen. Dette fremgår klart av konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget inneholder dermed ikke motstridende opplysninger om hvorvidt manglende oppfyllelse av behovene i felt C vil føre til avvisning.

(34)Selv om det i konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon er oppstilt visse krav som må være oppfylt for at tilbudene ikke skal bli avvist, er det tydelig kommunisert gjennom konkurransegrunnlaget at også tilbud som får 0 poeng på ett av underkriteriene til tildelingskriteriet kvalitet vi bli avvist. Innklagedes fremgangsmåte for evaluering av de innkomne tilbudene er dermed ikke i strid med kravet til forutberegnelighet.

(35)Klagenemnda kan heller ikke se at regelverket er til hinder for at det oppstilles minstekrav til produktet i kravspesifikasjonen, og at overoppfyllelse av disse kravene vurderes i tildelingsfasen.

(36)Basert på dette var den fremgangsmåte innklagede her benyttet ved evalueringen av de innkomne tilbudene ikke i strid med regelverket. Avvisning av klagers tilbud

(37)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud med den begrunnelse at klager fikk 0 poeng på underkriteriet "Brukssikkerhet" under tildelingskriteriet kvalitet.

(38)Det fremgår av vurderingen over at det ikke var i strid med regelverket å avvise tilbud som fikk 0 poeng på ett av underkriteriene under tildelingskriteriet kvalitet.

(39)Begrunnelsen for avvisningen av klagers tilbud, var at det var fare for at stolene klager hadde tilbudt kunne tippe fremover med bruker, når stolen var i oppreist stilling.

(40)Det er klart at tippefare påvirker stolenes brukssikkerhet. At tippefare kunne inngå i evalueringen av underkriteriet generell brukssikkerhet fremstår derfor som naturlig og forutberegnelig. Det er dermed ikke i strid med regelverket å vurdere tippefare under underkriteriet generell brukssikkerhet. Klager har ikke anført det var feil av innklagde å legge til grunn at de tilbudte stolene kunne tippe forover i oppreist stilling, eller feil å gi klager 0 poeng på underkriteriet brukssikkerhet, og klagenemnda tar derfor ikke stilling til dette. Basert på dette var det ikke i strid med regelverket å avvise klagers tilbud, ettersom dette fikk 0 poeng på underkriteriet brukssikkerhet. Klagers anførsel fører ikke frem.

Konklusjon

Arbeids- og velferdsdirektoratet har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Andreas Wahl