KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2013/37: Avklaring etter avvisningsplikt – brudd
Faktum
Arbeids- og velferdsdirektoratet kunngjorde 6. januar 2012 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler for levering av trappeheiser, løfteplattformer og tilhørende tjenester, estimert til 800 millioner kroner. Konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon stilte krav om at tilbudte produkter på postene 8, 9 og 10 skulle være prøvd og tilfredsstille NS-EN 81-40:2008, dokumentert av et akkreditert prøvingslaboratorium. Valgte leverandører Handicare AS og ThyssenKrupp Encasa AS hadde levert sertifikater fra Liftinstituut B.V. der konklusjonen kun bekreftet oppfyllelse av maskindirektivet 2006/42/EC, ikke standarden NS-EN 81-40:2008. I KOFA-sak 2013/2 ble det slått fast at disse tilbudene inneholdt et vesentlig avvik og skulle vært avvist. Til tross for dette annullerte direktoratet tildelingsbeslutningen i mars 2013 og innhentet supplerende uttalelser fra Liftinstituut, hvoretter direktoratet aksepterte dokumentasjonen som tilstrekkelig. Klager Access Vital AS brakte saken inn for KOFA og anførte at slike avklaringer ikke var tillatt etter at avvisningsplikt var fastslått.
KOFAs vurdering
1. Regelgrunnlaget: adgang til avklaring versus avvisningsplikt. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 21-1, som i første ledd oppstiller et generelt forbud mot å «endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger» ved åpen anbudskonkurranse. Unntaket i § 21-1 (2) bokstav a gir oppdragsgiver adgang til å innhente nærmere opplysninger for å klarlegge «uklarheter og ufullstendigheter» i tilbudene, men denne adgangen er uttrykkelig betinget av at uklarhetene eller ufullstendighetene ikke er av en art som medfører avvisningsplikt etter § 20-13. KOFA tolket bestemmelsen slik at avklaringsadgangen opphører idet tilbudet rettslig sett skal avvises. Avgjørende faktum var at avvisningsplikten allerede var fastslått av KOFA i sak 2013/2. Delkonklusjon: avklaringsadgangen forutsetter at tilbudet ikke samtidig er avvisningspliktig.
2. Karakteren av mangelen – avvik, ikke uklarhet eller ufullstendighet. Rettsregelen er at avklaringsadgangen etter § 21-1 (2) bokstav a bare gjelder der mangelen kan karakteriseres som en «uklarhet» eller «ufullstendighet», ikke der den utgjør et «avvik». KOFA tolket disse kategoriene som gjensidig utelukkende: et avvik representerer en positiv uoverensstemmelse med kravspesifikasjonen, mens uklarhet og ufullstendighet er kvalitativt forskjellige mangler. I sak 2013/2 hadde nemnda lagt til grunn at «det avgjørende for hvilke krav sertifikatene kan sies å dokumentere at er oppfylt er hvilke krav det fremkommer av konklusjonen at er oppfylt». Sertifikatenes konklusjon bekreftet kun oppfyllelse av maskindirektivet, ikke NS-EN 81-40:2008. Det avgjørende faktum var dermed at sertifikatene ga et klart og entydig svar – men et uriktig svar sett opp mot kravspesifikasjonen. Dette var et «avvik», ikke en «uklarhet». Delkonklusjon: vilkåret for avklaringsadgang var ikke oppfylt.
3. Virkningene av de faktisk foretatte avklaringene. KOFA la til grunn at innklagede, ved å innhente supplerende bekreftelser fra Liftinstituut i mars 2013 og deretter akseptere dokumentasjonen som tilstrekkelig, hadde foretatt avklaringer som ikke var hjemlet i § 21-1 (2) bokstav a. Det faktum at avklaringene skjedde over ett år etter tilbudsfristen, og at den supplerende dokumentasjonen ble produsert særskilt for anledningen, underbygget at det reelt sett dreide seg om utfylling av et avvik snarere enn oppklaring av en uklarhet. Delkonklusjon: innklagede hadde brutt § 21-1 (2) bokstav a.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Arbeids- og velferdsdirektoratet hadde brutt FOA 2006 § 21-1 (2) bokstav a. Avklaringer med de valgte leverandørene om oppfyllelse av produktstandarden NS-EN 81-40:2008 var ikke tillatt etter at det i sak 2013/2 var fastslått at disse tilbudene inneholdt et vesentlig avvik og skulle vært avvist i henhold til FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at avklaringsadgangen etter FOA 2006 § 21-1 (2) bokstav a – og den tilsvarende bestemmelsen i FOA 2017 § 23-5 – forutsetter at mangelen i tilbudet er av typen uklarhet eller ufullstendighet, ikke avvik. Kategoriene er gjensidig utelukkende: der klagenemnda eller oppdragsgiver selv har identifisert et vesentlig avvik som utløser avvisningsplikt, er avklaringsadgangen etter nemndas syn avskåret. Avgjørelsen viser også at tidfestingen av avklaringene ikke i seg selv er avgjørende; det er karakteren av mangelen som er det sentrale vurderingstemaet. Sertifikaters konklusjonsavsnitt tillegges avgjørende vekt fremfor det som fremgår av grunnlagspunkter i samme sertifikat.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2013/37 Arbeids- og velferdsdirekoratet
Innklaget: Arbeids- og velferdsdirekoratet
Klager: Access Vital AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
(cid:10)(cid:10) Klagenemnda(cid:13) for offentlige anskaffelser Innklagedegjennomforer enåpen anbudskonkurransefor anskaffelseavrammeavtalerfor leveringav trappeheiser,lofteplattformerog tjenesterknyttet tilproduktene. Klagenemnda fant at innklagedehadde bruttforskriften § 21-1 (2)bokstavaved åforeta avklaringermed de valgteleverandorene,etteratdetforelå enplikt tilåavvise tilbudenefra de aktuelle leverandorene. Klagenemndas avgjørelse 27. mai 2013 i sak 2013/37 Klager: Access Vital AS Innklaget: Arbeids- og velferdsdirektoratet Klagenemndas Tone Kleven, Kai Krfiger, Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avklaring av uklarheter
Bakgrunn
Arbeids- og velferdsdirektofatet (heretterkalt innklagede)kunngjorde 6.januar 2012 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler for levering av trappeheiser, løfteplattformer og tjenester knyttet til produktene. Anskaffelsens totale verdi var i kunngjøringen punkt 11.1.4)angitt til å være 800 millioner kroner. Tilbudsfrist var i konkurransegrunnlagetpunkt 1.6,jf. punkt 3.2,angitttil åvære 28.februar2012. Av konkurransegrunnlaget punkt 1.3 fremgikk det at anskaffelsens formål blant annet var å etablere et sortiment bestående av løfteplattformerl og trappeheiser som skulle ivareta ulike brukeres behov, og dekke ulike bygningstekniske forhold. Det ble også opplyst at anskaffelsen omfattet femten ulike produktposter. I konkurransegrunnlaget punkt 3.12, "Tilbudpå deler av oppdraget", ble det opplyst at det var anledningtil å gi tilbud på en eller flere produktposter. Denne saken gjelder postene 8, 9 og 10.Videre fremgikk at det ville bli foretatt en evaluering per produktpost etter tildelingskriteriene angittikonkurransegrunnlagetpunkt 5.1,og følgendetabellvar inntatt: Iso Post Benevnelse Avtaler [...] [...] [...] [...] 183010 Trappeheis med sete Løfteplattformererpersonheiserihovedsakforpersonersomsitterirullestol.
(cid:10)(cid:10)(cid:10) 8 Trappeheis med setefor rett trapp —innendørs 1 9 Trappeheismed setefor rett trapp —utendørs 1 10 Trappeheis med setefor trapp med sving/repos2 innendors Parallelle [...] [...] [...I [...] Av konkurransegrunnlagets bilag 2, "Kundens kravspesifikasjon", punkt 3, fremgikk
(3)produktkrav oghvordan disse skulledokumenteres.Dethitsettes: "3.2Standarder 3.2.1 Produktstandarder [...] For hovedproduktene trappeheis med sete og trappeheiser med plattform (post 8,9,10,11,12,13,14,15) skal heisene være prøvet og tilfredsstille kravene i NS-EN 8140:2008; Sikkerhetsregler for konstruksjon og installasjon av heiser —Spesielle heiser for transport av personer og varer. Del 40: Trappeheiser og lofteplattformer med skråbanefor brukavpersoner medsvekket bevegelighet, ellertilsvarende. 3.2.2 Provingslaboratorier Provingene skal være utfort av et akkreditert provingslaboratorium i henhold til standardene angitt ipunkt 3.2.1. Provningsrapporteneskal ikkelegges ved isin helhet, meddetskal klart kommefram i enegen oppsummeringfra provingslaboratoriene atalle aktuellekraverprovet og oppffit ihenholdtilstandardene.Det skalfremgå dersomkrav ikkeeroppftlt. DokumenteneskalværedatertogsignertavprovingsansvarligD. etskalklartfremgå hvilkehovedprodukterdetgjelder. Dersom detrefereres tilandrestandarder ennde etterspurte,skal detdokumenteres fra akkrediterteprovingslaboratorier, atde benyttedestandardene tilsvarerde etterspurteellerer bedreenndisse. Dokumentasjonfra provingslaboratoriene på engelskelleretskandinavisk språkfor hvertenkelt hovedprodukt,skal leggesved tilbudet. Oppsummeringenavprovningsrapportene legges ved underegetskilleark itilbudet. Kompletteprovingsrapporter skal kunnefremlegges påforespørsel. Det vil da bligitt 5virkedagersfrist. Etreposeretpartisomikkeharstigningmidtientrapp/rampe.Detkanforeksempelværeentrappeavsats,elleretflattpartimidtiet trappeløp.
Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tilbud fra totalt fire leverandører, herunder Access Vital AS (heretter kalt klager), Handicare AS og ThyssenKrupp Encasa AS. I tilbudene fra Handicare AS og ThyssenKrupp Encasa AS var det for postene 8, 9 og 10 levert samme type dokumentasjon fra Liftinstituut B.V. på oppfyllelse av kravet om at heisene skulle være prøvd og tilfredsstille kravene i NS-EN 81-40:2008. I sertifikatene fra Liftinstituut B.V. fremgikk det følgende om grunnlaget for sertifiseringen:"Certificate issued on the basis of the following requirements: Machinery Diretive 2006/42/EC, [.1 EN81-40:2008 [1". Under punktet "Conclusion"i sertifikatene fremgikk det imidlertid kun at: "Themachinemeets the requirements ofthe Machinety directive 2006/42/EC taking intoaccount any additional remarks mentioned above". I brev om meddelelse om valg av leverandør datert 22. oktober 2012, ble klager informert om at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med Handicare AS under post 8 for levering av trappeheisen Minivator 950+, med ThyssenKrupp Encasa AS under post 9 for levering av trappeheisen Levant U, og under post 10 ble det opplyst at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med følgende leverandører i prioritert rekkefølge: 1) Thyssenkrupp AS for levering av løfteplattformen Flow2, 2) Handicare AS for levering av løfteplattformen Van Gogh, 3) Handicare AS for levering av løfteplattformen Minivator 2000 og 4) klager for levering av løfteplattformen Starla 260. Klager sendte en klage på tildelingsbeslutningen til innklagede der klager bemerket at tilbudene fra de innstilte leverandørene under postene 8, 9 og 10 skulle vært avvist, ettersom disse ikke oppfylte kravspesifikasjonens krav om at et akkreditert prøvingslaboratorium måtte ha prøvd produktene og funnet at de tilfredsstilte kravene i NS-EN 81-40:2008. Innklagede avviste klagen i brev datert 19. desember 2012. Klager klaget saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser, og spørsmålet om de valgte leverandørene skulle vært avvist ble behandlet i sak 2013/2. Klagenemnda konkluderte i denne avgjørelsen med at innklagede hadde brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved ikke å avvise tilbudene fra de valgte leverandørene på postene 8, 9 og 10, ettersom de valgte leverandørene ikke hadde fremlagt tilfredsstillende dokumentasjon som viste at kravene iNS-EN 81-40:2008 eller tilsvarende(/bedre) var oppfylt. Klager sendte en e-post til innklagede 27. februar 2013, hvor klager påpekte at konsekvensen av avgjørelsen til klagenemnda i sak 2013/2 var at innklagede måtte inngå kontrakt med klager for postene 8og 10. Innklagede sendte et brev til klager 13. mars 2013. I dette brevet fremkom det at innklagede annullerte tildelingsbeslutningen av 22. oktober 2012. Videre ble det opplyst at innklagede hadde behov for ytterligere avklaringer i saken, noe som medførte at valgte leverandører ble bedt om å forlenge vedståelsesfristen. Klager sendte et brev til innklagede 19. mars 2013. Klager viste i dette brevet til kravene som fulgte av konkurransegrunnlaget, og påpekte at det ikke var adgang for innklagede å avklare hvorvidt de valgte leverandørene oppfylte kravene i EN 8140:2008.
Handicare AS, som var en av de valgte leverandørene, sendte en e-post til innklagede 20. mars 2013. I denne e-posten fremkom følgende: "Vedlagt bekreftelse fra provingslabratoriet, der det klart fremgår at fremlagte provingsserfifikat for Minivator 950+, post 8, og for van Gogh, post 10, utstedt av Liftinstitut B.V hhv 31.03.2011 og 15.09.2010, innebærer at provingen av respektive produkter omfattet av EN 81-40:2008 og at kravene i standarden ble ansett oppfYlt på bakgrunn avprovingen. For Minivator 2000, post 10, har vi ikke dokumentasjon utover allerede innleverte provingssertifikat." Vedlagt e-posten fulgte et brev fra Liftinstituut datert 18. mars 2013 der det fremkom at: "Liftinstituut has issued a type examination certificate for the Van Gogh (NL02-4001001-015-06) and Minivator 950+ (NL11-400-1001-120-01) stairlifts. These types of machines have to fulfill the requirements as mentioned in the Machine Directive (2006/42/EC). For this examination these stairlifts have been surveyed and tested against the Cstandard EN 81-40:2008. The stairlifts comply to the requirements of the EN8140:2008." ThyssenKrupp, den andre valgte leverandøren, sendte også et brev til innklagede 20. mars 2013. Vedlagt dette brevet fulgt en ny uttalelse fra Liftinstituut. Fra denne uttalelsen hitsettes: "Dear Mr Steenkamer, Liftinstutuut has issued a type examination certificate for the Flow 2 (NL06-400-1001-061-03), Levant, Levant comfort, Levant Outdoor (NL06-1001-061-04) stairlifis. These types of machines have to fulfill the requirements as mentioned in the Machine Directive (2006/42/EC). ForthisexaminationthestairliftshasbeensurveyedandtestedagainsttheCstandard EN 81-40:2008. Deviations from this standard are examined based on the risk analysis from ThyssenKrupp Accessibility. The deviations must have equal safety levels as mentioned in the standard or even better. The stairlifts Flow 2 (NL06-400-1001-061-03), Levant, Levant Comfort, Levant Outdoor (NL06-400-1001-061-04) from ThyssenKrupp Accessibility have in this examination fulfills the requirements as mentioned in the EN 81-40:2008, either by meeting the requirements or by having solutions that have equal safety level or even better. We have also recognized that the mentioned requirements on the certificate are not unambiguous. Therefore Liftinstituut has already decided that certificates issued that do notfulfill the standard in total, the text "asa basis" is added."
Innklagede sendte en e-post til Handicare AS og til ThyssenKrupp Encasa AS, 21. mars 2013, hvor det ble opplyst at de tilbudte produktene ble ansett dokumentert i overenstemmelse med NS-EN 81-40:2008. Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 5. april 2013.
Anførsler
Klagers anforsler: Innklagedes adgang til åforeta avklaringer Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å foreta avklaringer med de valgte leverandørene om hvorvidt de aktuelle løfteplattformene oppfylte kravet om at maskinene skulle være "provet og tilfredsstille kravene i NS-EN 81-40:2008 [...] eller tilsvarende", etter at det forelå en plikt til å avvise tilbudene fra de aktuelle leverandørene. Klager viser til at klagenemnda i sak 2013/2 konkluderte med at de valgte leverandørenes tilbud skulle vært avvist på grunn av vesentlige avvik. Når det er konkludert med at det foreligger et vesentlig avvik ved at leverandørene ikke innen tilbudsfristen har oppfylt dokumentasjonskravet så er det en mangel som ikke kan avhjelpes ved en "avklaring". Den dokumentasjonen som ble fremskaffet av de valgte leverandørene ble ikke fremskaffet før tilbudsfristen, men ble produsert i anledning saken. Brudd på likebehandlingsprinsippet ved avklaringene Klager anfører videre at innklagede har brutt kravet til likebehandling ved at de valgte leverandørene fikk godt over ett år lengre tid på å forsøke å fremskaffe dokumentasjon på oppfyllelse av dokumentasjonskravet enn klager fikk. De valgte leverandorenes tilbud oppffiler ikke kravene i konkurransegrunnlaget Endelig anfører klager at til tross for gjentatte forespørsler fra NAV så oppfyller ikke den fremlagte dokumentasjonen fra de valgte leverandørene de kravene som stilles i konkurransegrunnlaget punkt 3.2.1 og 3.2.2. Klager viser til at den opprinnelige dokumentasjonen fra de valgte leverandørene var ment å dokumentere oppfyllelse av maskindirektivet, ikke standarden. At Liftinstituut lenge etter at de har utferdiget denne dokumentasjonen eventuelt skriver at de mener at maskinen også oppfyller EN 81-40, men i tillegg skriver at "Deviations from this standard examined based on the risk analysis from ThyssenKrupp Accessibility" hjelper ikke i forhold til konkurransegrunnlaget. Klager viser videre til at tilbakemeldingen fra prøvingslaboratoriet på om produktene oppfylte EN81-40 var forskjellig fra produkt til produkt, slik at de identiske sertifikatene som var levert innfor å dokumentere at heisene var prøvet og tilfredsstilte kravene i NS-EN 81-40:2008 tydeligvis måtte forstås på forskjellige måter når det gjaldt forholdet til NS-EN 81-40. Innklagedes anforsler: Innklagedes adgang til åforeta avklaringer
Innklagede bestrider at det var et brudd på regelverket å foreta avklaringer med de valgte leverandørene. Det vises til at det følger av forskriften § 21-1 (2) bokstav a at oppdragsgiver kan innhente opplysninger hos leverandørene for å f klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudet, så lenge ikke uklarhetene eller ufullstendighetene er av en slik art at tilbudet skal avvises i henhold til § 20-13. Innklagede hevder at denne bestemmelsen må forstås slik at det er adgang til å avklare om et forhold ved et tilbud utgjør et vesentlig avvik, så lenge oppdragsgiver finner det sannsynlig at dette ikke er tilfellet, jf Borgartings lagmannsretts avgjørelse i LB-2008-610 og Goller «Vesentlige avvik og forbehold» TfF 2011 s. 125. Innklagede viser videre til at det er foretatt flere avklaringer overfor andre leverandører i forhold til samme type(cid:13) prøvingsdokumentasjon, og at klagenemnda i sak 2012/226 godtok innsendt avklaringsdokumentasjon. Innklagede bestrider at det utgjør et brudd på regelverket at avklaringene med de valgte leverandørene skjedde først vel ett år etter tilbudsfristens utløp. Det vises til at det ikke fremkommer noen frist i forskriften i § 21-1 (2) bokstav a for når avklaringene må foretas. Brudd på likebehandlingsprinsippet ved avklaringene InnIdagede hevder at det ikke var slik at de valgte leverandørene fikk over ett år til å skaffe dokumentasjon på oppfyllelse av dokumentasjonskravet. Det var kun snakk om å bekrefte noe som allerede forelå på tidspunktet for tilbudsfristens utløp. De valgteleverandørenes tilbud oppftller ikkekravene ikonkurransegrunnlaget Innklagede hevder at den fremlagte dokumentasjonen fra de valgte leverandørene oppfyller de kravene som stilles i konkurransegrunnlaget punkt 3.2.1 og 3.2.2. Det vises til at det fremgår helt klart av bekreftelsen at den gjelder de konkrete tilbudte produkter, og at den gjelder den prøvingsdokumentasjon som opprinnelig ble levert med tilbudet og at den opprinnelige prøvingen omfattet prøving opp mot standardens krav, og at kravene i standarden var oppfylt (evt. at det var løsninger som er minst like gode eller bedre enn standardens krav). Innklagede viser videre til at der er vanlig praksis at risikovurderinger fra produsent legges til grunn for prøvinger utført av prøvingsorganer.
Klagenemndas vurdering
Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtaler for levering av trappeheiser, løfteplattformer og tjenester knyttet til produktene. Dette er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt 11.1.4) estimert til å være 800 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriften §§ 2-1 (4) og 2-2 (1). Klagen er rettidig. Innklagedesadgang tilåforeta avklaringer Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å foreta avklaringer med de valgte leverandørene om hvorvidt de aktuelle løfteplattformene oppfylte kravet om at maskinene skulle være "provet og tilfredsstille kravene i NS-EN 81-40:2008 [...] eller tilsvarende", etter at det forelå en plikt til å avvise tilbudene fra de aktuelle leverandørene.
EN 81-40 er gjennomført i Norge via NS-EN 81-40. Dokumentert oppfyllelse av EN 81-40 vil dermed også innebære at kravene i NS-EN 81-40 er oppfyll,jf klagenemndas avgjørelse i sak 2012/226 premiss (41). I sak 2012/226 vurderte klagenemnda kun hvorvidt tilbudet til klager, slik dette forelå etter de avklaringene innklagede hadde gjort, inneholdt et vesentlig avvik som ga avvisningsplikt. Det ble ikke tatt stilling til hvorvidt det faktisk var adgang til å foreta de avklaringene som innklagede hadde gjort i denne saken, da det ikke var anført at det ikke var adgang til dette. Utgangspunktet i henhold til forskriften § 21-1 (1) er at det ved åpen og begrenset anbudskonkurranse "ikke [er] tillatt å endre tilbudene ellerforsøke å endre tilbudene gjennomforhandlinger". Etter forskriften §21-1 (2)bokstav ahar oppdragsgiverimidlertid adgang til å innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt "uklarheter og ufullstendigheter" i tilbudene, med mindre uklarhetene eller ufullstendighetene er slik at tilbudene skal avvises i henhold til §20-13. Det første spørsmålet blir så om det forelå en uklarhet eller ufullstendighet i sertifikatene i de valgte leverandørenes tilbud. I klagenemndas sak 2013/2 kom klagenemnda til at valgte leverandørers tilbud skulle vært avvist. Dette basert på at nemnda fant at disse tilbudene inneholdt vesentlige "avvik" fra kravspesifikasjonens krav til at de tilbudte trappeheisene på postene 8, 9 og 10 skulle "være provet og tilfredsstille kravene i NS-EN 81-40:2008". I saken konkluderte nemnda med at tilbudene inneholdt et "avvik" og ikke for eksempel en "uklarhet" eller "ufullstendighet". I vurderingen fant nemnda at det var konklusjonen i de fremlagte sertifikatene som måtte anses avgjørende i denne vurderingen, og ikke at det i sertifikatene også fremgikk at: "Certificate issued on the basis of thefollowing requirements : Machinery Directive 2006/42/EC, EN81-40:2008 [I". I(cid:13) konklusjonen fremkom det følgende: "The machine meets the requirements of the Machinery directive 2006/42/EC taking intoaccount any additional remarks mentioned above". Klagenemnda har altså tolket sertifikatene på de aktuelle produktene til de valgte leverandørene og konkludert med at det avgjørende for hvilke krav sertifikatene kan sies å dokumentere at er oppfylt erhvilke krav det fremkommer avkonklusjonen at er oppfylt, ikke hvilke standarder sertifikatet er basert på. Av konklusjonen fremkom det kun at maskinene oppfyller kravene i maskindirektivet. Det sies ikke noe om hvorvidt maskinene oppfyller kravene i NS-EN 81-40:2008. Det samme må legges til grunn i foreliggende sak. Basert på dette inneholdt ikke tilbudene fra de valgte leverandørene en "uklarhet" eller "ufullstendighet", men istedenfor et "avvik", og det var dermed ikke adgang til å foreta avklaringer. Innklagede har dermed brutt forskriften §21-1 (2) bokstav a ved å foreta avklaringer med de valgte leverandørene.
Konklusjon
Arbeids-og velferdsdirektoratetharbrutt forskriften §21-1(2)bokstav aved å foreta avklaringer med de valgte leverandørene, etter at det forelå en plikt til å avvise tilbudene fra de aktuelleleverandørene. Bergen, 27. mai 201,3 For Klagenemnda,fOr, f -enth anskaffelser, Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 21-1 — Forbud mot forhandlinger og adgang til avklaring av uklarheter og ufullstendigheter; kjerneparagraf i saken
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen; fastslått brutt i den forutgående sak 2013/2
- FOA 2006 § 2-1 — Bestemmelse om regelverkets anvendelsesområde; del I og del III kom til anvendelse
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi for del III; anskaffelsen oversteg EØS-terskel
- KOFA 2013/2 — Forutgående KOFA-avgjørelse i samme anskaffelse; fastslo at valgte leverandørers tilbud hadde vesentlig avvik og skulle vært avvist etter § 20-13 (1) bokstav e
- KOFA 2012/226 — Relatert KOFA-avgjørelse om samme type prøvingsdokumentasjon; det ble der ikke tatt stilling til selve avklaringsadgangen
- Goller, «Vesentlige avvik og forbehold», TfF 2011 s. 125 — Juridisk teori anført av innklagede om grensen mellom avvik og uklarhet; ikke imøtegått eksplisitt av KOFA