KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2013/51: Feil CPV-kode ga ulovlig direkte anskaffelse
Faktum
Møre og Romsdal fylkeskommune kunngjorde 18. januar 2013 en åpen anbudskonkurranse i Doffin for levering og drift av en elektronisk løsning for tilrettelagt transport for funksjonshemmede (TT-ordning). Fylket hadde om lag 6 800 TT-brukere, og årsbudsjettet for ordningen var 13,6 millioner kroner. Kontrakten hadde en varighet på to år med opsjon på to ettårige forlengelser. I kunngjøringen ble anskaffelsen angitt med CPV-kodene 30162000 (smartkort) og 30160000 (magnetkort), som begge er vareklassifiseringer. Anskaffelsen var imidlertid i et annet avsnitt av kunngjøringen kategorisert som en tjenesteanskaffelse i tjenestekategori 20, og i Mercell-systemet var den supplert med ytterligere 23 CPV-koder, hvorav en rekke gjaldt tjenester i tjenestekategori 7. Konkurransegjennomføringen skjedde via Mercell Sourcing Service. Innen tilbudsfristen mottok fylkeskommunen to tilbud – fra klager og valgte leverandør Rogaland Taxi AS – mens ytterligere fire leverandører hadde lastet ned anbudsdokumentene. Innklagede erkjente å ha brukt feil CPV-koder, men anførte at markedet likevel hadde oppfattet anskaffelsen som en tjenesteanskaffelse.
KOFAs vurdering
1. Krav til korrekt CPV-klassifisering i kunngjøringen. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 18-1 (1), som pålegger oppdragsgiver å utarbeide kunngjøring i samsvar med fastsatte skjemaer, herunder punkt II.1.6 om CPV-klassifisering. Klagenemnda viste til at formålet med CPV-koder er å gi potensielle tilbydere mulighet til å bli kjent med aktuelle konkurranser, og at «oppdragsgiver ikke kan velge en CPV-kode som bare omfatter deler av oppdraget», jf. Rt. 2008 s. 982 (Catch Communications). KOFAs tolkning var at plikten til korrekt klassifisering forutsetter at koden dekker samtlige hovedelementer i kontrakten. De avgjørende faktiske forholdene var at innklagede selv erkjente at anskaffelsen «i det alt vesentlige er en tjenesteanskaffelse», der kun kortleveransen utgjorde en varekomponent, men at kunngjøringen kun inneholdt vareklassifiseringer (30162000 og 30160000). Det forelå heller ikke grunnlag for å anse tjenestedelens uadskillelig knyttet til varedelen, jf. FOA 2006 §§ 2-4 (1) og 4-1 bokstav b. Delkonklusjon: FOA 2006 § 18-1 (1) var brutt.
2. Ulovlig direkte anskaffelse. Rettsregelen fremgår av FOA 2006 § 4-1 bokstav q, som definerer ulovlig direkte anskaffelse som en anskaffelse der oppdragsgiver «i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen». KOFA tolket bestemmelsen slik at mangelfull kunngjøring – der tjenesteelementet ikke er synliggjort gjennom riktige CPV-koder – rettslig sett må likestilles med manglende kunngjøring av dette elementet, jf. også KOFA sak 2013/27. Avgjørende faktum var at tjenestekategorien (kategori 20) ikke fremgikk av CPV-feltene i Doffin-kunngjøringen, slik at tjenesteleverandører som benytter CPV-baserte søk ikke fikk varsel om konkurransen. Delkonklusjon: Innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
3. Plikt til å avlyse konkurransen. Rettsregelen om avlysningsplikt er ikke uttrykkelig lovfestet i FOA 2006, men klagenemnda la til grunn – med støtte i EU-domstolens avgjørelser i sakene T-345/03 (premiss 147) og T-50/05 (premiss 61) – at avlysningsplikt inntrer dersom feilen «kan ha avholdt leverandører fra å delta». KOFA tolket Rt. 2008 s. 982 slik at mangelfull CPV-kode for tjenestedelene i praksis utelukket tjenesteleverandører «fra å gjøre seg kjent med tilbudsinvitasjonen». Innklagedes anførsel om at seks leverandører likevel lastet ned dokumentene ble ikke ansett tilstrekkelig til å konstatere at alle interesserte tjenesteleverandører ble kjent med kunngjøringen. Delkonklusjon: Den mangelfulle kunngjøringen kunne ha avholdt potensielle leverandører fra å delta, og innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Møre og Romsdal fylkeskommune hadde brutt FOA 2006 § 18-1 (1) ved ikke å oppgi CPV-koder for tjenesteelementene i kontrakten, og at dette innebar en ulovlig direkte anskaffelse etter FOA 2006 § 4-1 bokstav q. Fylkeskommunen hadde videre brutt regelverket ved ikke å avlyse konkurransen som følge av denne feilen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at CPV-klassifiseringen i kunngjøringen må reflektere samtlige hovedelementer i kontrakten – ikke bare det kvantitativt dominerende elementet. Det er ikke tilstrekkelig at riktige koder fremgår av supplerende systemer som et konkurransegjennomføringsverktøy, dersom selve Doffin-kunngjøringen er mangelfull. KOFA slår videre fast at bevis for at noen leverandører likevel ble kjent med anskaffelsen, ikke er tilstrekkelig til å avskjære avlysningsplikten; det avgjørende er om feilen kan ha avholdt potensielle tilbydere. Avgjørelsen viderefører også linjen fra Rt. 2008 s. 982 (Catch Communications) om at mangelfull CPV-kode for en vesentlig del av kontrakten rettslig sett behandles som manglende kunngjøring av dette elementet, med konsekvens at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2013/51 Møre og Romsdal fylkeskommune
Innklaget: Møre og Romsdal fylkeskommune
Klager: Møre og Romsdal Taxitjenester AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av levering og drift av elektronisk løsning på området for tilrettelagt transport for funksjonshemmede. Innklagede hadde erkjent at anskaffelsen var kunngjort ved bruk av mangelfull CPV-klassifisering, og klagenemnda kom til at denne feilen førte til at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avlyse konkurransen. Klagenemnda fastslo også at innklagede ved dette hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemndas avgjørelse 20. oktober 2014 i sak 2013/51 Klager: Møre og Romsdal Taxitjenester AS Innklaget: Møre og Romsdal fylkeskommune Klagenemndas Morten Goller, Tone Kleven og Kai Krüger medlemmer: Saken gjelder: Feilaktig kunngjøring av CPV-koder. Ulovlig direkte anskaffelse
Bakgrunn
(1)Møre og Romsdal fylkeskommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 18. januar 2013 en åpen anbudskonkurranse i Doffin for anskaffelse av levering og drift av elektronisk løsning på området for tilrettelagt transport for funksjonshemmede; TT-ordning. I kunngjøringens beskrivelse av anskaffelsens omfang var det oppgitt at fylket hadde ca. 6800 TT-brukere, og at forrige års budsjett for ordningen var 13,6 millioner kroner. Kontrakten hadde en varighet på to år, med opsjon på to ettårige forlengelser. Tilbudsfrist var angitt til 25. februar 2013.
(2)I kunngjøringen ble anskaffelsen angitt med CPV-kodene 30162000 (smartkort) for hovedanskaffelsen, og 30160000 (magnetkort) for tilleggsleveransen, som begge er koder for varekjøp. Anskaffelsen var i et annet punkt kategorisert som en tjenesteanskaffelse i tjenestekategori 20. Det fremgikk av kunngjøringen at anskaffelsen av den elektroniske løsningen skulle omfatte elektronisk betalingskort til brukerne, dataløsning/teknisk løsning som blant annet skulle sikre toveiskommunikasjon med drosjene, samt administrasjonstjenester, herunder oppgjør med transportørene.
(3)Av kunngjøringen fulgte det at innklagede for anbudsprosessen ville benytte konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell Sourcing Service. For å melde interesse for oppdraget, og få tilgang til dokumenter, skulle man trykke en lenke som ledet til Mercells sider.
(4)Anskaffelsen ble også publisert til potensielle tilbydere i Mercells system. I tillegg til de ovennevnte CPV-kodene, var anskaffelsen her angitt med ytterligere 23 CPV-koder,
hvorav en rekke gjaldt tjenester. De fleste av disse tjenestene inngikk i tjenestekategori 7 (EDB og beslektede tjenester).
(5)Innen tilbudsfristen mottok innklagede to tilbud, fra Møre og Romsdal Taxitjenester AS (heretter klager) og Rogaland Taxi AS (heretter valgte leverandør). Innklagede har fremlagt en logg fra konkurransegjennomføringsverktøyet, som viser at ytterligere fire leverandører hadde lastet ned anbudsdokumentene.
(6)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 3. mai 2013.
(7)Nemndsmøte i saken ble avholdt 20. oktober 2014.
Anførsler
Klagers anførsler
(8)Innklagede har brutt forskriften § 18-1 (1) ved ikke å oppgi CPV-koder for tjenesteelementene i kontrakten. Feilen medfører at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.
(9)Som følge av det resultatet klagenemnda har kommet til nedenfor, gjengis ikke klagers øvrige anførsler.
Innklagedes anførsler
(10)Det erkjennes at innklagede har brukt feil CPV-koder i anskaffelsen. Dette har imidlertid ikke påvirket konkurransegjennomføringen. De leverandører som har vist interesse for konkurransen, hvorav flere er tjenesteleverandører, bekrefter at markedet har oppfattet konkurransen som å angå en tjenesteanskaffelse.
Klagenemndas vurdering
(11)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder levering og drift av elektronisk løsning på området for tilrettelagt transport for funksjonshemmede. Anskaffelsen ble kunngjort med kunngjøringsskjema for anskaffelser over EØS-terskelverdi. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. CPV-klassifisering
(12)Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 18-1 (1) ved ikke å oppgi CPVkoder for tjenesteelementene i kontrakten.
(13)Det følger av forskriften § 18-1 (1) at "[o]ppdragsgiver skal utarbeide en kunngjøring i samsvar med skjemaer fastsatt av Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet". Det aktuelle skjemaet inneholder et punkt (II.1.6) kalt "CPV-klassifisering". CPV står for Common Procurement Vocabulary og er en fellesbetegnelse innen EU/EØS-systemet, innført med sikte på felles forståelse av kunngjøringer. Hensikten med å angi CPV-koder er å sikre at potensielle tilbydere gis anledning til å konkurrere om aktuelle kontrakter. Oppdragsgiver kan ikke velge en CPV-kode som bare omfatter deler av oppdraget, jf. Rt. 2008 s. 982 (Catch Communications).
(14)Innklagede har kunngjort anskaffelsen med CPV-kodene 30162000 (smartkort) og 30160000 (magnetkort), som begge er vareklassifiseringer. Det er erkjent fra innklagedes side at disse kodene ikke omfatter tjenestedelen av anskaffelsen. Etter innklagedes egne opplysning i brev til klager av 24. april 2013, er anskaffelsen "i det alt vesentlige en tjenesteanskaffelse, i det det kun er kortleveransen som kan betegnes som en vareleveranse". Dette fremgår for øvrig også av CPV-kodene angitt i Mercell-systemet, jf. premiss (4) ovenfor.
(15)Det er ikke holdepunkter for at tjenestedelen av anskaffelsen må anses uløselig knyttet til varedelen, og av den grunn kunne ha vært unnlatt kunngjort, jf. forskriften §§ 2-4 (1) og 4-1 bokstav b, sml. også Rt. 2008 s. 982.
(16)Innklagede har brutt forskriften § 18-1 (1) ved ikke å oppgi CPV-koder for tjenesteelementene i kontrakten. Innklagede har, som følge av dette, foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved at innklagede "i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen" jf. forskriften § 4-1 bokstav q, jf. også klagenemndas avgjørelse i sak 2013/27. Plikt til å avlyse konkurransen
(17)Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avlyse konkurransen på grunn av nevnte regelbrudd.
(18)Hvorvidt et regelbrudd medfører avlysningsplikt er ikke regulert i forskriften. Basert på EU-domstolens avgjørelser i sakene T-345/03 premiss (147) og T-50/05 premiss (61), har klagenemnda lagt til grunn at oppdragsgiver blant annet har plikt til å avlyse konkurransen dersom feilen som er begått kan ha avholdt leverandører fra å delta.
(19)Innklagede hevder at markedet oppfattet konkurransen som en tjenesteanskaffelse, og viser til at flere tjenesteleverandører meldte sin interesse for anskaffelsen i Mercell.
(20)I Rt. 2008 s. 982 kom Høyesterett til at det i en anskaffelse ikke fremgikk av CPVklassifiseringen at anskaffelsen i tillegg til varer omfattet tjenester. Ettersom tjenesteleverandører ikke kunne fange dette opp ved CPV-koden, uttalte Høyesterett at "[d]en manglende kunngjøring av tjenesteelementet medførte i praksis at leverandører som utelukkende leverte tjenester, og som kunne ha kommet i betraktning i konkurransen, eventuelt i samarbeid med vareleverandører, i praksis ble utelukket fra å gjøre seg kjent med tilbudsinvitasjonen."
(21)Innklagedes henvisning til at i alt seks leverandører lastet ned konkurransedokumentene fra Mercell, hvorav to deltok, anses ikke tilstrekkelig til å konstatere at de tjenestetilbydere som ville vært interesserte i å delta i konkurransen, dersom den hadde vært kunngjort på rett måte, likevel ble kjent med kunngjøringen. Klagenemnda er kommet til at den mangelfulle kunngjøringen av tjenesteelementet kan ha avholdt potensielle leverandører fra å delta.
(22)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avlyse konkurransen.
Konklusjon
Møre og Romsdal fylkeskommune har brutt forskriften § 18-1 (1) ved ikke å oppgi CPV-koder for tjenesteelementene i kontrakten, og har derved foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Møre og Romsdal fylkeskommune har brutt regelverket ved ikke å avlyse konkurransen som følge av denne feilen. Klagers øvrige anførsler har ikke blitt behandlet.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tone Kleven
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 18-1 — Plikt til å utarbeide kunngjøring i samsvar med fastsatte skjemaer, herunder korrekt CPV-klassifisering
- FOA 2006 § 4-1 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse (bokstav q) og blandet kontrakt (bokstav b)
- FOA 2006 § 2-1 — Forskriftens saklige virkeområde
- FOA 2006 § 2-2 — Forskriftens saklige virkeområde – tjenestekategorier
- FOA 2006 § 2-4 — Blandet kontrakt – unntak fra kunngjøringsplikt for uadskillelig del
- T-345/03 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Avlysningsplikt inntrer dersom feilen kan ha avholdt leverandører fra å delta (premiss 147)
- T-50/05 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Avlysningsplikt inntrer dersom feilen kan ha avholdt leverandører fra å delta (premiss 61)
- KOFA 2013/27 — Mangelfull kunngjøring likestilles med manglende kunngjøring og innebærer ulovlig direkte anskaffelse
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse