KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2014/105: Ulovlig avvisning etter signaturkrav – Alta
Faktum
Alta kommune kunngjorde 22. mars 2014 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om levering av elektrotjenester med tilhørende materiell, estimert til 3–3,3 millioner kroner. Tilbudsfristen var 2. mai 2014. Konkurransegrunnlaget punkt 1.3 krevde tilbudsbrev med signaturberettiget underskrift, og at fullmaktstruktur skulle vedlegges dersom det var avvik mellom signatur og firmaattest. 14. mai 2014 ble Elektro AS meddelt at de var blant de valgte leverandørene. Innklagede mottok deretter en klage fra en annen tilbyder som anførte manglende samsvar mellom signatur og firmaattest. Innklagede ba Elektro AS om dokumentasjon. Elektro AS opplyste at styret var signaturberettiget i fellesskap på signeringstidspunktet, men at daglig leder – som hadde signert – faktisk hadde fullmakt, og at fullmaktsdokumentasjon ikke var vedlagt tilbudet. 20. august 2014 ble tilbudet avvist, og i ny tildelingsbeslutning 27. august 2014 ble tre andre leverandører valgt.
KOFAs vurdering
1. Adgang til å annullere tildelingsbeslutningen (FOA 2006 § 22-3 (5))
Rettsregel: Oppdragsgiver kan annullere en tildelingsbeslutning frem til kontrakt er inngått, men bare dersom beslutningen ikke er i samsvar med kriteriene for valg av tilbud i § 22-2. En lovlig tildelingsbeslutning kan ikke endres ut fra en endret skjønnsmessig vurdering, jf. KOFA 2014/30 premiss (25). KOFAs tolkning: For at annulleringen av tildelingsbeslutningen overfor Elektro AS skulle være lovlig, måtte det foreligge en selvstendig avvisningsgrunn. Det avgjørende spørsmålet ble dermed om innklagede gjennom konkurransegrunnlaget hadde forpliktet seg til å avvise tilbud som ikke oppfylte signaturkravene. KOFA la til grunn at en oppdragsgiver er «always bound to ensure observance of the terms and conditions of the tender specifications, which they have freely chosen to make mandatory», jf. EU-domstolens avgjørelse i sak T-40/01 premiss (76). Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget punkt 1.3 stilte krav til signatur og vedlegg av fullmaktstruktur ved avvik, men fastsatte ikke avvisning som eksplisitt konsekvens ved manglende oppfyllelse. I samme bestemmelse ble det derimot uttrykkelig angitt at for sent innkomne anbud «avvises». Denne asymmetrien i ordlyden var avgjørende. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke gjennom konkurransegrunnlaget forpliktet seg til å avvise tilbud som ikke var signert i henhold til de aktuelle kravene.
2. Adgang til diskresjonær avvisning (FOA 2006 § 20-13 (2) bokstav d)
Rettsregel: Oppdragsgiver kan – etter eget skjønn – avvise tilbud som ikke er signert, eller som av andre grunner ikke kan anses bindende. KOFAs tolkning: Bestemmelsen gir en rett, ikke en plikt. Avgjørende for om adgangen til diskresjonær avvisning kan benyttes, er om det faktisk foreligger tvil om tilbudets bindende karakter. Avgjørende faktum: Tilbudet var signert av daglig leder. Å inngi tilbud i anbudskonkurranser faller normalt innenfor daglig leders kompetanse etter aksjeloven § 6-14. Daglig leder hadde dessuten faktisk fullmakt som signaturberettiget, selv om dokumentasjon på dette ikke var inngitt ved tilbudsfristen. KOFA fant det «overhodet ingen tvil om at tilbudet fra klager er avtalerettslig bindende». Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke adgang til å avvise klagers tilbud etter FOA 2006 § 20-13 (2) bokstav d.
3. Brudd på grunnleggende krav (LOA 1999 § 5)
Rettsregel: Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med grunnleggende krav, herunder forutberegnelighet. KOFAs tolkning: Når det ikke forelå hjemmel for avvisning – verken i konkurransegrunnlaget eller i regelverkets diskresjonære avvisningsregel – var annulleringen av en ellers lovlig tildelingsbeslutning i strid med forutberegnelighetskravet. Delkonklusjon: Samlet sett forelå brudd på LOA 1999 § 5.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Alta kommune hadde brutt det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser (LOA 1999) § 5 ved å annullere tildelingsbeslutningen og avvise Elektro AS sitt tilbud. Verken konkurransegrunnlagets ordlyd eller FOA 2006 § 20-13 (2) bokstav d ga grunnlag for avvisningen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør to viktige poenger for offentlige anskaffelser etter FOA 2006. For det første: Dersom oppdragsgiver ønsker at manglende signatur eller manglende fullmaktsdokumentasjon skal være absolutt avvisningsgrunn, må dette fremgå eksplisitt av konkurransegrunnlaget – ikke bare som et formkrav uten angitt konsekvens. For det andre: Den diskresjonære avvisningsadgangen for usignerte eller ikke-bindende tilbud etter § 20-13 (2) bokstav d forutsetter faktisk tvil om tilbudets avtalerettslige bindende karakter. Der daglig leder har signert og kompetansen til dette er klar etter aksjeloven, vil slik tvil normalt ikke foreligge. Avgjørelsen understreker videre at oppdragsgiver ikke kan annullere en lovlig tildelingsbeslutning uten selvstendig rettsgrunnlag for avvisning.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2014/105 Alta kommune
Innklaget: Alta kommune
Klager: Elektro AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for levering av elektrotjenester med tilhørende materiell. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise klagers tilbud. Klagenemndas avgjørelse 28.10.2014 i sak 2014/105 Klager: Elektro AS Innklaget: Alta kommune Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av tilbud. De generelle kravene i § 5. Bakgrunn:
(1) Alta kommune (heretter innklagede) kunngjorde 22. mars 2014 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for levering av elektrotjenester med tilhørende materiell. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.4) angitt å være mellom 3 millioner og 3,3 millioner kroner. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt å være 2. mai 2014.
(2) I konkurransegrunnlaget punkt 1.3 fremgikk det: "Anbudet skal leveres på Servicetorget, Rådhuset, innen fristen. Anbudet skal inneholde tilbudsbrev med signaturberettiget underskrift. Dersom det er avvik mellom signatur på anbudsbrev og fullmakter i Firmaattest, skal fullmaktstruktur vedlegges. For sent innkomne anbud avvises."
(3) Innklagede mottok fem tilbud i konkurransen, blant annet fra Elektro AS (heretter klager).
(4) I brev av 14. mai 2014, opplyste innklagede at kontrakten ble tildelt klager, ElektroNor AS og AB Elektro AS.
(5) I brev fra innklagede til klager av 26. juni 2014 opplyste innklagede at de hadde mottatt en klage på valg av leverandør med bakgrunn i at det ikke var samsvar mellom signaturen i tilbudet, og firmaattesten. Innklagede ba på denne bakgrunn om ytterligere opplysninger med enten avkreftende eller bekreftende dokumentasjon av denne påstanden.
(6) Klager besvarte innklagedes henvendelse i brev datert 6. august 2014. Klager opplyste at på tidspunktet for signering av tilbudsbrevet, var selskapets signaturberettigede styret i fellesskap. Styret bestod av tre personer, heriblant styremedlem og daglig leder, som hadde signert tilbudet. Klager opplyste at det ikke var lagt ved fullmaktstruktur som
viste at daglig leder hadde fullmakt til alene å kunne forplikte klager. Klager fremholdt at det ikke heftet noen tvil ved at signaturen i tilbudet var gyldig til å forplikte selskapet økonomisk. Klager fremholdt at de heller ikke kunne se at kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet fordi det ikke forelå dokumentasjon for fullmaktstruktur ved inngivelse av tilbudet. Vedlagt brevet var fullmakt og stillingsinstruks for daglig leder.
(7) I brev fra innklagede til klager av 20. august 2014, ble klagers tilbud avvist med henvisning til det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i loven § 5. Innklagede opplyste at kommunen ikke kunne godta dokumenter mottatt etter tilbudsfristens utløp.
(8) I ny tildelingsbeslutning av 27. august 2014, ble AB Elektro AS, ElektroNOR AS og Nordlys Elektroservice AS innstilt som valgte leverandører.
(9) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 5. september 2014.
(10) Nemndsmøte i saken ble avholdt 27. oktober 2014. Anførsler: Klagers anførsler:
(11) Elektro AS' tilbud skulle ikke vært avvist.
(12) Innklagede hadde ingen plikt til å avvise tilbudet. Konkurransegrunnlaget spesifiserer ikke nærmere hvilke konsekvenser det skal ha at signatur mangler eller er uriktig. Regelverkets ordning må da legges til grunn. Det følger av forskriften § 20-13 (2) bokstav d at kommunen ikke har en plikt, men en rett til å avvise tilbud som ikke er signert. Ved at kommunen ikke avviste tilbudet før tilsagn om kontraktstildeling var gitt, har ikke kommunen rett til å avvise tilbudet i ettertid.
(13) Under alle omstendigheter vil daglig leders signatur binde selskapet økonomisk, etter både interne fullmakter og aksjelovens regler om representasjon. Kommunen kjenner i tillegg til selskapet, og at daglig leders signatur binder selskapet. Innklagedes anførsler:
(14) Kommunen har stilt et absolutt krav om at tilbud skal være signert av signaturberettiget etter firmaattest, og at fullmaktstruktur skal vedlegges der det er avvik. Klagers tilbud var ikke signert av signaturberettiget etter firmaattesten, og det var heller ikke inngitt fullmaktstruktur sammen med tilbudet. Avvisningen av klagers tilbud var dermed korrekt, jf. forskriften § 20-12 (1) bokstav a.
(15) Under enhver omstendighet kunne kommunen avvise tilbudet etter forskriften § 20-13
(2) bokstav d, samt at forskjellsbehandling av tilbydere vil være i strid med loven § 5. Klagenemndas vurdering:
(16) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.4) estimert til mellom 3 millioner og 3,3 millioner kroner. Konkurransen er kunngjort som en prioritert tjeneste i kategori 1. Basert på partenes pretensjoner legges det til grunn at anskaffelsen, i tillegg til lov om offentlige
anskaffelser, følger forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III.
(17) Klager anfører at deres tilbud ikke skulle vært avvist. Klager ble avvist etter at innklagede hadde meddelt at kommunen hadde til hensikt å inngå kontrakt med klager. Problemstillingen er om det er adgang til å endre tildelingsbeslutningen i dette tilfellet.
(18) Det rettslige utgangspunkt kan sies å følge av forskriften § 22-3 (5) om at "[d]ersom oppdragsgiver finner at beslutningen om å tildele kontrakt ikke er i samsvar med § 22-2 (kriterier for valg av tilbud) kan beslutningen annulleres frem til kontrakt er inngått".
(19) Bestemmelsen innebærer at oppdragsgiver ikke kan endre en lovlig tildelingsbeslutning ut fra en endret skjønnsmessig vurdering, se eksempelvis klagenemndas sak 2014/30 premiss (25).
(20) Avvisningen av klager baserer her seg på en oppfatning hos innklagede om at man gjennom konkurransegrunnlaget har forpliktet seg til å avvise tilbud som ikke er signert av signaturberettigede etter firmaattesten, og som ikke er vedlagt fullmaktstruktur.
(21) Problemstillingen er om innklagede må forstås som at man har forpliktet seg til avvise tilbud som ikke er signert i henhold til dette. En offentlig oppdragsgiver er "always bound to ensure observance of the terms and conditions of the tender specifications, which they have freely chosen to make mandatory", jf. EU-domstolens avgjørelse i T-40/01 premiss
(22) Det følger av konkurransegrunnlaget punkt 1.3 at "[a]nbudet skal inneholde tilbudsbrev med signaturberettiget underskrift. Dersom det er avvik mellom signatur på anbudsbrev og fullmakter i Firmaattest, skal fullmaktstruktur vedlegges. For sent innkomne anbud avvises ".
(23) Innklagede har med dette oppstilt krav til hvordan tilbudene skal signeres. Imidlertid er det ikke angitt at tilbudet skal avvises dersom kravene ikke oppfylles, slik det uttrykkelig er angitt for tilbud som ikke er inngitt innen tilbudsfristen. Slik konkurransegrunnlaget er formulert, er det ikke grunnlag for å konstatere at innklagede har forpliktet seg til å avvise tilbud som ikke er signert i henhold til disse føringene.
(24) Innklagede fremholder at man under enhver omstendighet kunne avvise klagers tilbud etter forskriften § 20-13 (2) bokstav d, som gir oppdragsgiver adgang til å avvise tilbud som ikke er signert, eller på grunn av andre forbehold ikke kan anses bindende.
(25) I foreliggende sak var tilbudet signert av daglig leder i selskapet. Å inngi tilbud i konkurranser faller normalt innenfor daglig leders kompetanse, jf. aksjeloven § 6-14. Daglig leder hadde også fullmakt som signaturberettiget, selv om denne fullmakten ikke var fremlagt. Det er på denne bakgrunn overhodet ingen tvil om at tilbudet fra klager er avtalerettslig bindende. Innklagede hadde derfor ikke adgang til å avvise klagers tilbud.
Konklusjon: Alta kommune har brutt det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å annullere tildelingsbeslutningen og å avvise klagers tilbud. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet; brudd konstatert ved ulovlig annullering av tildelingsbeslutning
- FOA 2006 § 22-3 — Adgang til å annullere tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse, begrenset til tilfeller der beslutningen ikke er i samsvar med § 22-2
- FOA 2006 § 20-13 — Diskresjonær adgang til å avvise tilbud som ikke er signert eller ikke kan anses bindende
- FOA 2006 § 20-12 — Pliktmessig avvisning av tilbud; anført av innklagede men ikke avgjørende for nemndas konklusjon
- T-40/01 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Prinsipp om at oppdragsgiver er bundet av vilkår i konkurransegrunnlaget som er gjort obligatoriske; premiss 76 sitert
- KOFA 2014/30 — Prinsipp om at oppdragsgiver ikke kan endre en lovlig tildelingsbeslutning ut fra endret skjønnsmessig vurdering; premiss 25 referert
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6-14 — Aksjeloven § 6-14 om daglig leders kompetanse til å forplikte selskapet, herunder ved inngivelse av tilbud i anbudskonkurranser