KOFA 2020/656: Karensperiode og prisevaluering (DSB)

Saken gjelder:

De generelle kravene i § 4. Tildelingsevaluering.

Innklagede gjennomførte en konkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av telefonitjenester. Klager anførte at manglende angivelse av karensfrist i tildelingsbeslutningen medførte avlysningsplikt for innklagede. Videre anførte klager flere brudd på kravet til forutberegnelighet knyttet til tildelingskriteriet, «Pris/kostnad». Klagenemnda kom til at det var fastsatt en karensperiode, som innklagede også hadde overholdt. Det forelå dermed ingen avlysningsplikt. Klagenemnda konstaterte imidlertid brudd på forskriften § 25-1 (1) fordi at karensperioden ikke var angitt i tildelingsbeslutningen. Videre kom nemnda til at innklagede hadde evaluert priskriteriet i strid med føringene lagt i konkurransegrunnlaget ved å se bort fra ett av fire underkriterier ved evalueringen, og dermed brutt det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i loven § 4. Klagers øvrige anførsler ble derfor ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 9. mars 2021 i sak 2020/656 Klager:

Telia Norge AS

Innklaget:

Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap

Klagenemndas medlemmer:

Finn Arnesen, Kjersti Holum Karlstrøm og Elisabeth Wiik

Bakgrunn:

Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap (heretter innklagede) kunngjorde 15. januar 2020 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av telefonitjenester. Anskaffelsens verdi ble i konkurransegrunnlaget oppgitt til 2,5 millioner kroner per år. Avtalens varighet ble angitt til to år med opsjon på 1+1 år. Tilbudsfrist var 17. februar 2020.

I konkurransegrunnlagets punkt 3.3 «Tentativ fremdriftsplan» fulgte fremdriftsplanen for anskaffelsen. Her fremgikk det at evaluering av tilbudene ville foregå i tidsrommet 17.19. februar 2020, meddelelse om tildeling ville skje 20. februar 2020, og signering av kontrakt var planlagt til 2. mars 2020.

Konkurransens tildelingskriterier var «forventet leveransekvalitet» (60 prosent) og «pris/kostnad» (40 prosent). Kvalitetskriteriet var inndelt i underkriterier som var gitt slik vekt som angitt her:

www.klagenemndssekretariatet.no

Tildelingskriterium:

Vekt i prosent:

Dokumentasjonskrav/evalueringsgrunnlag:

Forventet leveransekvalitet

60%, hvorav krav i avsnitt 3 i Bilag 1 teller 55% og krav i øvrige avsnitt i Bilag 1 teller 45%

Tilbyders svar på og oppfyllelsesgrad mht. Bilag 1, Kundens kravspesifikasjon

Pris/kostnad

Tilbyders tilbudte priser, slik disse er utfylt i Bilag 6 Prisbilag

Henvisningen til «Bilag 6 Prisbilag1» viste til et prisskjema til bruk for utfylling av tilbydernes priser. Skjemaet var inndelt i de fire kategoriene og arkfanene, «Mobiltelefoni», «Fasttelefoni», «IP-telefoni» og «Tilleggstjenester». Hver kategori besto av flere varelinjer. For kategorien «Mobiltelefoni», så prisskjemaet slik ut:

For kategorien «Fasttelefoni», så prisskjemaet slik ut:

For kategorien «IP-telefoni», så prisskjemaet slik ut:

For kategorien «Tilleggstjenester», så prisskjemaet slik ut:

Prisbilaget ble oppdatert i løpet av konkurransen, og innklagede la til en formel i prisbilaget som summerte totalprisen per varelinje i alle kategorier med unntak av tilleggstjenester. Utklippene i avsnitt 4 tom. avsnitt 7 er fra siste revisjon av prisskjemaet.

I «Veiledning til prisskjema» fulgte det at «Om ikke annet er uttrykkelig og utvetydig angitt skal Leverandøren ikke foreta endringer av prisposter, tabeller, eller annet innhold i prisbilaget med vedlegg, utover å fylle inn priser. Dersom et priselement er inkludert (ikke prises separat) skal feltet fylles ut med «0». I arkfanen «Tilleggstjenester» kan leverandøren legge til priser for øvrige relevante tjenester. For tilleggstjenester anbefales at leverandøren benytter gjengs prismodell i bransje for den aktuelle tilleggstjenesten, for å sikre at Kunden kan sammenligne priser uten kontakt med leverandører. Alle kostnader knyttet til en tjeneste skal inkluderes i prisene som oppgis i prispostene knyttet til tjenesten. Dette innebærer at tjenester eller løsninger som er spesifisert i kravspesifikasjonen eller leverandørenes besvarelse av denne, og som ikke har en egen prispost i prisbilaget, anses for å være priset inn i de priser leverandøren for øvrig har oppgitt i prispostene i prisbilaget med vedlegg. Om veiledende tall, forbruksdata og lignende For en rekke priselementer er det angitt forbruksdata/volum basert på historiske data (antall, volumer eller tilsvarende). Disse tall er kun for beregningsformål ved prisevalueringen og skal ikke ansees som en forpliktelse på fremtidig bruk. (…)

Om evalueringen av tildelingskriteriet «Pris/kostnad», het det i konkurransegrunnlagets punkt 5.2 at «Evaluering av pris vil bli gjort på bakgrunn av tilbyders utfylling av Bilag 6 Prisbilag. Oppdragsgiver vil i evalueringen ta utgangspunkt i en avtaleperiode på inntil 4 år, herunder totale kostnader for perioden.»

(10) Underveis i konkurransen stilte klager ved flere anledninger spørsmål til innklagede om hvordan priskriteriet ville evalueres. Klagers spørsmål var formulert som følger: «Viser til spørsmål om totalsummer i prisskjema. Vi etterspør konkrete formler i selve prisskjemaet som viser hvordan varelinjene kalkuleres. Tilbyderne vil, slik det er nå, legge inn formler ift. hvordan vi oppfatter at priselementene burde være. Det er vanlig at oppdragsgiver synliggjør formler før tilbudsfristen slik at dette kan kvalitetssikres av tilbyderne og at misforståelser eller feil i kalkulering av totalsummer kan unngås.» Svaret på spørsmålet lød: «Kunden ber om pris på angitte priselementer, så som abonnement og tilleggstjenester, jf. Bilag 6 Prisbilag. Videre er det for hvert priselement opplyst om veiledende volum. Tilbyder skal oppgi pris basert på priselement, prismodell og volum. Som Bilag 6 viser

regnes det ut en totalkost per år for hvert priselement (eller «varelinje» som dere har benevnt det), som altså legges til grunn for evaluering.»

(11) Klager fulgte dette opp med et nytt spørsmål, formulert slik: «Viser til tidligere spørsmål 3 om totalsummer i prisskjema. Oppdragsgiver svarer at totalkostnad regnes ut osv. Vi oppfordrer oppdragsgiver til å dele hvordan dette gjøres både for å skape forutsigbarhet og etterprøvbarhet, da det ikke ligger formler i prisskjemaet. Vi er usikre på hvordan totalkost regnes ut, derav våre innspill. En mulighet er at vi sender oppdragsgiver prisskjema med formler og får kommentar på om det er riktig oppfattet eller ikke. – Kan dette være mulig?» Innklagede svarte følgende: «Oppdragsgiver ønsker ikke at interesserte tilbydere gjør endringer i prisbilaget mht formler. Vi henviser til tidligere publisert svar mht. hvordan pris skal oppgis, og hvordan totalpris regnes ut. Oppdragsgiver har imidlertid gjort mindre endringer i prisbilag, hvor tidligere opplyst formel for beregning av totalpris er inntatt i skjemaet. Oppdragsgiver har også endret priskolonnen hvor tilbyder skal oppgi pris, slik at det nå kan oppgis pris for hhv. Eventuell etableringskostnad og enhetspris. Oppdragsgiver vil umiddelbart publisere oppdatert prisbilag.»

(12) Innklagede publiserte i etterkant av dette en ny versjon av prisskjemaet, der det var lagt inn en formel i prisskjemaet som summerte totalprisen per varelinje.

(13) Ved tildelingsbrev av 9. mars 2020 ble de to tilbyderne informert om at innklagede hadde besluttet å tildele kontrakt til Telenor Norge AS (heretter valgte leverandør).

(14) Det fulgte av tildelingsbrevet at tildelingskriteriene var evaluert ved at det var beregnet forholdsmessige forskjeller, der det beste tilbudet ble gitt 10 poeng. Poengsummen ble deretter multiplisert med kriteriets vekt, jf. tabellen i avsnitt 3, slik at man fikk en vektet poengsum.

(15) Om evalueringen av priskriteriet fulgte det at innklagede hadde vurdert alle prisene som var oppgitt i prisskjemaet, men at «det er imidlertid ikke lagt vekt på tilleggstjenester, da tilbydernes priser her ikke er sammenlignbare. Ellers har oppdragsgiver lagt mest vekt på tilbudte priser for mobiltelefoni, da dette utgjør den største andelen av leveransen. Til informasjon er tilbydernes priser på fasttelefoni og IP-telefoni tilnærmet like. Tilbydernes priser på mobiltelefoni er også på tilnærmet samme nivå, og det er kun små forskjeller. Telenor har imidlertid noe lavere priser enn Telia, og får dermed en noe høyere poengsum.»

(16) Tildelingsbrevet inneholdt ingen opplysninger om karensperiode. Telia Norge AS (heretter klager) påklaget tildelingsbeslutningen ved klage av 16. mars 2020 og etterspurte informasjon om karensfristens utløp. Klager ba samtidig om en nærmere begrunnelse for tildelingsevalueringen.

(17) Innklagede besvarte klagers henvendelse i brev av 18. mars 2020 hvor en mer utfyllende begrunnelse ble gitt. Det fulgte også her at karensperioden utløp 19. mars 2020.

(18) Klager opprettholdt og utdypet sin klage 20. mars 2020. Innklagede ble her anmodet om å avvente kontraktsinngåelse. I tillegg til påstand om brudd på regelverket på grunn av

manglende angivelse av karensperiode, anførte klager at det forelå feil ved evalueringen av priskriteriet, herunder feil ved vektingen av underkriteriene, og videre at begrunnelsen for evalueringen av priskriteriet var mangelfull.

(19) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 20. mars 2020.

(20) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 17. september 2020.

(21) Nemndsmøte i saken ble avholdt 8. mars 2021. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(22) Innklagede har brutt forskriften § 25-1 (1), 2. punktum ved ikke å angi en karensperiode i tildelingsbrevet, og har med det også brutt § 25-2 ved å inngå avtale før utløpet av karensperioden. Klager er med dette fratatt muligheten til å begjære midlertidig forføyning og dermed få suspendert innklagedes adgang til å inngå kontrakt etter forskriften § 25-3.

(23) Innklagede har evaluert priskriteriet i strid med opplysninger gitt i konkurransegrunnlaget og svarene i spørsmålsrunden. Nærmere bestemt har innklagede benyttet leverandørenes enhetspriser som grunnlag for prisevalueringen, til tross for at konkurransegrunnlaget og svarene fra spørsmål- og svarrunden må forstås slik at det er bedt om én samlet totalpris. Innklagede har med dette brutt kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet i loven § 4.

(24) Innklagede har videre brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 4 ved ikke å oppgi at priser på mobiltelefoni ville bli tillagt mer vekt/høyere prioritet enn pris på fasttelefoni, IP-telefoni og tilleggstjenester. Innklagede har heller ikke oppgitt den relative vekten på underkriteriene, i strid med kravet til forutberegnelighet.

(25) Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 4 ved å unnlate å vektlegge pris for tilleggstjenester i evalueringen. Innklagede burde benyttet seg av avklaringsadgangen i forskriften § 23-5 (1) og forhørt seg om hvordan klagers tilbud skulle forstås.

(26) Innklagede har brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 25-1 ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildelingsevalueringen. Innklagede har i det vesentlige anført:

(27) Det erkjennes at karensperioden ved en feil ikke ble angitt i tildelingsbrevet. Karensperioden var imidlertid fastsatt, og periodens varighet kunne leses ut av TendSign og den tentative fremdriftsplanen oppgitt i konkurransegrunnlaget. Innklagede avsto fra å signere kontrakt i tidsrommet karensperioden løp, og forholdt seg med det til en karensfrist selv om den ikke ble eksplisitt angitt i tildelingsbrevet. Innklagede har dermed ikke brutt forskriften § 25-2.

(28) Det er ikke grunnlag for å tolke verken konkurransegrunnlaget, det oppdaterte prisbilaget eller svarene som ble gitt i spørsmålsrunden slik at det ble bedt om én totalpris. I så fall ville prisskjemaet lagt opp til en summering av prisene per varelinje til en samlet totalpris,

noe det ikke gjorde. Konkurransegrunnlaget skal forstås slik at det bes om totalkostnad per varelinje.

(29) Det er ikke i strid med hensynet til forutberegnelighet at «mobiltelefoni» er tillagt 80 prosent vekt under priskriteriet, sett hen til at mobiltelefoni utgjør den største delen av leveransen.

(30) Det er ikke i strid med hensynet til forutberegnelighet å se bort fra prisene for tilleggstjenester ved evalueringen. Klager priset sine tilleggstjenester på en slik måte at det var umulig for innklagede å sammenligne tilbudene. Klagers tilbud kunne av den grunn blitt avvist, men innklagede valgte heller å ikke vektlegge denne kategorien tjenester ved evalueringen av priskriteriet.

(31) Begrunnelse for valg av tilbud ble gitt i svar på klage datert 18. mars 2020 og i svar på fortsatt klage av 7. april 2020. Begrunnelsen må anses tilstrekkelig og innklagede har dermed ikke brutt kravet i forskriften § 25-1. Klagenemndas vurdering:

(32) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av telefonitjenester som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens samlede verdi er i konkurransegrunnlaget estimert til 10 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Karensperiode

(33) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt kravet etter forskriften § 25-2 (1) om å fastsette en karensperiode i meddelelsen om valg av leverandør.

(34) Det følger av denne at «oppdragsgiveren kan tidligst inngå en kontrakt etter utløpet av en karensperiode som er fastsatt av oppdragsgiveren. Karensperioden skal være minst 10 dager regnet fra dagen etter at meddelelsen om valget av leverandør er sendt (…)».

(35) Innklagede har redegjort for at det ved en feil ikke ble opplyst om karensperioden i tildelingsbrevet, i strid med forskriften § 25-1 (1), men har forklart at det løp en karensperiode mellom meddelelsen og signering av kontrakt, og at kontrakt først ble inngått etter utløpet av denne.

(36) Klagenemnda forstår klager slik at det anføres at karensperioden ikke kunne begynne å løpe før klager var informert om dennes starttidspunkt. Klager har i den forbindelse vist til at manglende kjennskap til hvilket tidspunkt karensperioden løp fra, har fått konsekvenser for klagers adgang til å begjære midlertidig forføyning.

(37) Slik klagenemnda ser det, er det ikke grunnlag for en slik tolkning av bestemmelsene i §§ 25-1 og 25-2. Mangelen på angivelse av karensperiode i tildelingsbrevet er et brudd på § 25-1 (1), men medfører ikke nødvendigvis at karensperioden ikke kan anses «fastsatt» slik forskriften § 25-2 (1) gir anvisning på.

(38) Karensperiodens formål er å sikre en effektiv klageadgang og effektiv håndhevelse av regelverket. Karensperioden skal i tråd med dette gi leverandørene tid til å vurdere

behovet for å klage, og eventuelt ta ut begjæring om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.

(39) Slik denne saken ligger an, har innklagede forholdt seg til en karensperiode på ti dager, i henhold kravene i forskriften og opplysningene i fremdriftsplanen i konkurransedokumentene. Klager har innenfor denne perioden påklaget tildelingsbeslutningen og fått tilbakemelding på klagen. Klagenemnda kan ikke se at klager som følge av manglende angivelse av fristens utløp er fratatt muligheten til å begjære midlertidig forføyning. Klagenemnda finner dermed at det var «fastsatt» en karensperiode som innklagede også forholdt seg til. Slik denne saken ligger kan derfor ikke nemnda se at det foreligger brudd på forskriften § 25-2 (1). Feil i evalueringen under tildelingskriteriet «Pris/kostnad»

(40) Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har evaluert tildelingskriteriet «Pris/kostnad» i samsvar med informasjonen leverandørene ble gitt i konkurransedokumentene.

(41) Klager har pekt på flere forhold ved evalueringen som anføres å være i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Herunder har klager vist til at evalueringsmetoden innklagede har benyttet har gitt upåregnelige utslag, og at vektingen av underkriteriene ikke samsvarer med opplysningene i konkurransedokumentene.

(42) EU-domstolen uttalte i sak C-19/00 SIAC Construction at kravet til likebehandling og forutberegnelighet innebærer at tildelingskriteriene skal utformes slik at enhver rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder kan forstå dem på samme måte. I forlengelsen av det må tildelingskriteriene også evalueres slik den velinformerte og normalt påpasselige tilbyder hadde grunn til å forvente.

(43) Konkurransedokumentene må tolkes objektivt. Det avgjørende er hvordan det er naturlig å forstå konkurransegrunnlaget, ikke hva innklagede har ment, jf. kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4.

(44) Det fulgte av konkurransegrunnlaget at evalueringen av priskriteriet skulle gjøres på bakgrunn av tilbydernes utfylte bilag 6, basert på en avtaleperiode på inntil fire år. Det var videre presisert at evalueringen skulle foretas på bakgrunn av «totale kostnader for perioden». Konkurransegrunnlaget inneholdt ingen videre opplysninger om hvilken evalueringsmetode som ville bli benyttet.

(45) Klager har anført at konkurransegrunnlaget må forstås slik at innklagede skulle evaluere tilbudene basert på en enkelt evalueringssum, som besto av summen av alle de volumjusterte prispostene. Klagenemnda er ikke enig i dette. Prisskjemaet var inndelt i fire kategorier, som hver hadde sin egen arkfane der enhetsprisene skulle fylles inn; mobiltelefoni, IPT, fasttelefoni og tilleggstjenester. For hvert priselement var det oppgitt et volumtall, og en rubrikk hvor totalkostnad per år ble beregnet ut fra informasjonen tilbyderne fylte inn. Det var ingen tilsvarende rubrikker for summering av totalpris verken per kategori, eller for totalsummen av de fire kategoriene. Etter spørsmål fra klager ble det også presisert at priskriteriet ville bli evaluert per priselement, og formelen for volumjustering av priselementene ble samtidig inntatt i et oppdatert prisskjema.

(46) Spørsmålet blir dermed om evalueringen for øvrig var i tråd med det leverandørene hadde grunn til å forvente.

(47) Innklagede har forklart at priskriteriet ble evaluert ved at tilbydernes enhetspriser ble volumjustert for avtalens varighet, og deretter direkte sammenlignet og tildelt en poengscore ut fra en på forhånd fastsatt tabell. Disse poengene ble deretter vektet ut fra de fire kategoriene i prisskjemaet, som utgjorde priskriteriets underkriterier. Vekten av disse var ikke opplyst på forhånd, men i forbindelse med evalueringen ble det lagt til grunn følgende innbyrdes fordeling: mobiltelefoni 80 prosent, IPT 10 prosent og fasttelefoni 10 prosent. Tilleggstjenester ble ikke vektlagt ved evalueringen, da innklagede etter åpning av tilbudene fant at leverandørene hadde priset tilleggstjenestene så ulikt at det var umulig for innklagede å sammenligne tilbudene.

(48) Det er uklart for klagenemnda hvordan innklagede så for seg å kunne sammenligne tilbydernes priser på tilleggstjenester innenfor rammene av den valgte evalueringsmetoden, hvor leverandørenes enhetspriser ble direkte sammenlignet per priselement. Det er imidlertid ingen holdepunkter i konkurransedokumentene for å anta at tilbydernes priser på tilleggstjenester ikke skulle inngå i evalueringen av priskriteriet i det hele tatt. Klagenemnda forstår også innklagede slik at det i utgangspunktet var intensjonen at disse prisene skulle inngå i evalueringen, og at man dermed erkjenner å ha endret den forholdsmessige betydningen av priselementene på et tidspunkt hvor innholdet i tilbudene var kjent.

(49) Ved ikke å vektlegge tilbudte priser på tilleggstjenester har innklagede endret konkurransegrunnlaget i strid med prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. Endringen er også i strid med EU-domstolens vilkår for konkretisering av tildelingskriterier i sak C-331/04 (ATI), hvor det slås fast at slike etterfølgende justeringer ikke må virke diskriminerende overfor én eller flere leverandører. Denne feilen hadde ikke latt seg rette på annen måte enn ved å avlyse konkurransen.

(50) På bakgrunn av konklusjonen klagenemnda har kommet til, har ikke klager saklig interesse i å få avgjort sine øvrige anførsler.

(51) Det bruddet som klagenemnda har konstatert, kan ha påvirket utfallet av konkurransen og klagegebyret skal da tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap har brutt forskriften § 25-1 (1) ved ikke å angi en karensperiode i tildelingsbeslutningen. Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap har brutt de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4 ved evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet «Pris/kostnad». Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm

────────────────────────────────────────────────────────────