KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2014/35: Feil avvisningshjemmel – kvalifikasjonskrav
Faktum
Øystre Slidre kommune kunngjorde 12. september 2013 en åpen anbudskonkurranse for bygge- og anleggsarbeider på Rogne barnehage, estimert til 14 millioner kroner. To tilbud ble mottatt innen fristen 10. oktober 2013. Etter tilbudsåpning kontaktet kommunen klager per e-post og påpekte at tilbudet manglet en rekke dokumenter knyttet til kvalifikasjonskravene, herunder firmaattest, erklæring om lærlingeordning, årsberetning, CV for nøkkelpersoner og dokumentasjon på kvalitetssikringssystem. Klager ettersendte det etterspurte materialet i to omganger 15. og 16. oktober 2013. Kommunens rådgiver, Artec AS, konkluderte i sin evalueringsrapport av 23. oktober 2013 med at den ettersendte dokumentasjonen ikke kunne mottas, og at tilbudet måtte avvises med hjemmel i FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e. Klager ble ikke varslet om avvisningen, men fikk tilgang til evalueringsdokumentet via internett. Kontrakt var inngått med valgte leverandør på tidspunktet saken ble behandlet av nemnda.
KOFAs vurdering
1. Avvisning med hjemmel i § 11-11 (1) bokstav e – rettsregel og tolkning: Det følger av FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e at et tilbud «skal avvises» når det inneholder «vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget». Bestemmelsens anvendelsesområde er etter ordlyden begrenset til avvik fra selve kravspesifikasjonen – det vil si de kontraktsfaglige kravene til leveransen. KOFA presiserte at dokumentene kommunen savnet, var «dokumenter som var etterspurt som dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, ikke krav oppstilt i en kravspesifikasjon». Kvalifikasjonskrav og kravspesifikasjoner er rettslig sett adskilte instrumenter som reguleres av ulike bestemmelser i regelverket. Manglende etterlevelse av kvalifikasjonskrav kan gi grunnlag for avvisning av leverandøren etter FOA 2006 § 11-10, ikke avvisning av tilbudet etter § 11-11. Nemnda bemerket at kommunens sammenblandingen av disse to avvisningsspor ikke hadde rettslig grunnlag i § 11-11 (1) bokstav e. Delkonklusjon: Kommunen hadde brutt regelverket ved å anvende feil hjemmelsgrunnlag. KOFA tok uttrykkelig ikke stilling til om avvisning etter en annen hjemmel, herunder § 11-10 (2) bokstav g, kunne ha ført frem.
2. Forholdet til ettersending av dokumentasjon: Artec AS begrunnet avvisningen dels med at innklagede ikke hadde adgang til å motta ettersendt dokumentasjon, og viste til bestemmelsene i forskriften. Kommunen ba selv om ettersendingen, men valgte likevel ikke å legge den til grunn. KOFA tok ikke stilling til om ettersendingen isolert sett var regelverkskonform, men slo fast at uansett utfall av dette spørsmålet var § 11-11 (1) bokstav e feil hjemmel for avvisningen.
3. Manglende varsel om avvisning – § 11-14: FOA 2006 § 11-14 (2) bokstav a pålegger oppdragsgiver å gi leverandøren skriftlig varsel om avvisning. Det var på det rene at klager ikke mottok slikt varsel. Innklagede erkjente bruddet. KOFA fant på denne bakgrunn ikke grunn til å foreta en selvstendig rettslig analyse, og konstaterte bruddet på grunnlag av erkjennelsen.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Øystre Slidre kommune hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud med hjemmel i FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e. Bestemmelsen gir ikke hjemmel for avvisning av tilbud begrunnet i manglende dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Kommunen hadde dessuten brutt § 11-14 ved ikke å varsle klager om avvisningen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer et grunnleggende skille i FOA 2006 mellom avvisning av leverandøren, som forutsetter at kvalifikasjonskravene ikke er oppfylt (§ 11-10), og avvisning av tilbudet, som forutsetter at tilbudet inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen (§ 11-11). Disse to hjemmelssporene er ikke om hverandre. En oppdragsgiver som vil reagere på manglende kvalifikasjonsdokumentasjon, må vurdere riktig hjemmel avhengig av hvilken del av konkurransegrunnlaget mangelen knytter seg til. Avgjørelsen understreker også at avvisningsvedtak alltid skal varsles skriftlig i tråd med § 11-14.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2014/35 Øystre Slidre kommune
Innklaget: Øystre Slidre kommune
Klager: Sanne Hauglid AS Byggmester og Entreprenørforretning
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av tilbud, melding om avvisning Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider på Rogne barnehage. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud etter forskriften § 11-11 (1) bokstav e, med den begrunnelse at klager ikke hadde oppfylt dokumentasjonskravene knyttet til kvalifikasjonskravene. Klagenemndas avgjørelse 20. januar 2015 i sak 2014/35 Klager: Sanne Hauglid AS Byggmester og Entreprenørforretning Innklaget: Øystre Slidre kommune Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Siri Teigum, Andreas Wahl medlemmer: Bakgrunn:
(1) Øystre Slidre kommune (heretter innklagede) kunngjorde 12. september 2013 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider på Rogne barnehage. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 angitt til 14 millioner kroner. Tilbudsfrist er i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 10. oktober 2013.
(2) I kunngjøringen punkt III.2 fremgikk følgende om kvalifikasjonskrav: "III.2.1 Sett opp krav til organisatoriske og juridiske stilling Dokumentasjonskrav knyttet til leverandørenes organisatoriske og juridiske stilling:
(1) Firmaattest
(2) Erklæring om tilknytning til offentlig godkjente lærlingordninger som gjelder ved kontraktsgjennomføring
(3) Attester for registrering i faglig register som bestemt ved lovgivning i det land hvor leverandør er etablert
(4) Krav til å fremlegge skatteattest for merverdiavgift (Nasjonale krav)
(5) Krav til å fremlegge skatteattest for skatt (Nasjonale krav)
(6) Krav til å fremlegge egenerklæring i samsvar med forskriftens vedlegg 2 om HMS (Nasjonale krav) 111.2.2 Sett opp krav til tilbyders økonomiske og finansielle kapasitet: Dokumentasjonskrav knyttet til tilbyders økonomiske og finansielle kapasitet
(1) Foretakets siste års beretning, samt nyere opplysninger som har relevans til foretakets regnskapstall
(2) Fremleggelse av foretakets årsregnskap eller utdrag fra dette
(3) Erklæring om foretakets omsetning de siste årene med relevans til denne kontrakten III.2.3 Sett opp krav til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner: Dokumentasjonskrav knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner
(1) Oversikt over foretakets totale bemanning
(2) Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget (gjelder tjeneste-, og bygge- og anleggskontrakter)
(3) Foretakets viktigste leveranser de siste 5 årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker (gjelder bygge- og anleggskontrakter)
(4) Redegjørelse vedrørende foretakets helse, miljø og sikkerhetspolicy
(5) Redegjørelse vedrørende foretakets kvalitetssikringssystem/kvalitetsstyringssystem
(6) Kopi av systemsertifikat utstedt av akkrediterte sertifiseringsorgan eller tilsvarende dokumentasjon (gjelder tjeneste-, og bygge- og anleggskontrakter)."
(3) Av konkurransegrunnlaget punkt IV.2 fremgikk det at kontrakt ville bli tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene pris (vektet 50 %), kapasitet (vektet 20 %), kompetanse (vektet 20 %) og erfaring fra tilsvarende oppdrag (vektet 10 %).
(4) Innklagede mottok to tilbud innen tilbudsfristen 10. oktober 2013, et fra Rogne Bygg AS (heretter valgte leverandør) og et fra Sanne Hauglid AS (heretter klager).
(5) Innklagede sendte en e-post til klager 14. oktober 2013, der det ble påpekt at klagers tilbud manglet følgende dokumentasjon: "Firmaattest er ikke vedlagt Erklæring om tilknytning til godkjent lærlingeordning er ikke vedlagt Siste årsberetning er ikke vedlagt Dokumentasjon på firmaets erfaring/CV er ikke vedlagt Dokumentasjon av KS-system er mangelfull CV for nøkkelpersoner mangler Kopi av anbud på CV inneholder kun priset beskrivelse og tilbudsbrev er ikke komplett"
(6) Innklagede ba om at den manglende dokumentasjonen ble oversendt snarest i pdf-format.
(7) Klager svarte på e-post 15. oktober 2013, og skrev at etterspurt dokumentasjon var vedlagt. Dagen etter ettersendte klager en ny e-post med CV til byggeplassformann til innklagede, og begrunnet dette med at denne var falt ut av den forrige e-posten.
(8) I dokumentet med evaluering og innstilling som var utarbeidet av Artec AS, datert 23. oktober 2013, fremgikk det at klager hadde ettersendt den dokumentasjonen som opprinnelig manglet i klagers tilbud etter at innklagede ba om dette, men at innklagede ikke hadde adgang til å motta slik dokumentasjon etter forskriften §§ 21-3 og 21-4. Den ettersendte dokumentasjonen kunne derfor ikke vektlegges. På denne bakgrunn ble klagers tilbud avvist med hjemmel i forskriften § 20-13 (1) bokstav e. Det fremgikk videre at det ble innstilt på at Rogne Bygg AS ble tildelt kontrakten. Dette dokumentet ble ikke sendt til klager, men klager har opplyst å ha fått tilgang til dokumentet på internett.
(9) Klager sendte en klage på avvisningen i brev datert 7. januar 2014. Klager påpekte her at konkurransen var omfattet av forskriften del II, og at forskriften § 11-11 (1) bokstav e ikke ga innklagede hjemmel til å avvise klagers tilbud. Innklagede svarte 22. januar 2014, og tok ikke klagen til følge.
(10) Klager sendte en e-post til innklagede 22. januar 2014, der det ble påpekt at innklagede baserte sin avvisning av klagers tilbud på uriktig hjemmelsgrunnlag. Klager påpekte at riktig hjemmel for avvisningen var forskriften § 11-10, og anmodet på dette grunnlag om en reell drøftelse av hvorvidt klager oppfylte kvalifikasjonskravene.
(11) Innklagede sendte 11. februar 2014 et brev til Artec AS, med kopi til klager, der det fremgikk at innklagede opprettholdt avvisningen av klagers tilbud.
(12) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 28. mars 2014.
(13) Innklagede har opplyst at kontrakt med valgte leverandør er inngått.
(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 19. januar 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Avvisning av klagers tilbud
(15) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen med hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav e, ettersom forholdene innklagede har vist til som avvisningsgrunn ikke utgjorde vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. Innklagede har begrunnet avvisningen med at klager leverte mangelfull dokumentasjon i henhold til dokumentasjonskravene i kunngjøringen. Innklagede ba klager om å ettersende en rekke dokumenter, av disse var det var kun dokumentasjon på firmaets erfaring/CV og CV for nøkkelpersoner som ikke kunne ettersendes i medhold av forskriften §§ 12-3 og 12-4. Det var dermed kun denne dokumentasjonen som manglet i klagers tilbud. Dette er forhold knyttet til leverandøren, ikke tilbudet. Dersom innklagede skulle avvise klagers tilbud grunnet manglende CV for nøkkelpersoner måtte dette vært gjort med hjemmel i forskriften § 11-10 (2) bokstav g. Varsel om avvisning
(16) Innklagede har brutt forskriften § 11-14 ved ikke å gi klager varsel om at klagers tilbud ble avvist fra konkurransen. Innklagede har i det vesentlige anført: Avvisning av klagers tilbud
(17) Det var ikke i strid med regelverket å avvise klagers tilbud. Klager har ikke levert firmaattest og dermed ikke dokumentasjon for at det forelå forpliktende underskrift for et AS eller organisasjonsplan/ CV og kvalitetssystem. Dette utgjør vesentlige mangler ved tilbudet.
Varsel om avvisning
(18) Det erkjennes at klager skulle hatt underretning om avvisningen etter forskriften § 11-14, men ikke har fått dette. Klagenemndas vurdering:
(19) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder bygge- og anleggsarbeider på Rogne barnehage som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 estimert til 14 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 22. Avvisning av klagers tilbud
(20) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen med hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav e, ettersom forholdene innklagede har vist til som avvisningsgrunn ikke utgjorde vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen.
(21) Det følger av forskriften § 11-11 (1) bokstav e at et tilbud skal avvises når det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.
(22) Som begrunnelse for avvisningen av klagers tilbud fremgikk det i dokumentet med evaluering og innstilling som var utarbeidet av Artec, at klager ikke hadde levert dokumentasjon i henhold til dokumentasjonskravene i kunngjøringen. Dokumentasjonen innklagede mente manglet var firmaattest, erklæring om tilknytning til godkjent lærlingeordning, siste årsberetning, dokumentasjon på firmaets erfaring/CV og CV for nøkkelpersoner. I tillegg var dokumentasjonen av KS-system og kopi av anbud på CD mangelfull.
(23) Dokumentene innklagede mente manglet i klagers tilbud var dokumenter som var etterspurt som dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, ikke krav oppstilt i en kravspesifikasjon. Forskriften § 11-11 (1) bokstav e gir ikke hjemmel til å avvise et tilbud grunnet manglende dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Innklagede har dermed brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud med hjemmel § 1111 (1) bokstav e. Nemnda har ikke med dette tatt stilling til om andre avvisningshjemler kunne ført frem. Varsel om avvisning
(24) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 11-14 ved ikke å gi klager varsel om at klagers tilbud ble avvist fra konkurransen.
(25) Det er på det rene at klager ikke ble varslet om avvisningen slik forskriften § 11-14 (2) bokstav a krever. Det er imidlertid erkjent av innklagede at dette utgjør et brudd på regelverket, og klagenemnda finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på dette.
Konklusjon: Øystre Slidre kommune har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud med hjemmel § 11-11
(1) bokstav e. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisning av tilbud med vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen – feil hjemmel benyttet av innklagede
- FOA 2006 § 11-10 — Avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav – riktig hjemmelsspor for det aktuelle forholdet
- FOA 2006 § 11-14 — Plikt til skriftlig varsel om avvisning – erkjent brudd
- FOA 2006 § 12-3 — Regler om ettersending av dokumentasjon – påberopt av klager som grense for hva som lovlig kunne ettersendes
- FOA 2006 § 12-4 — Regler om ettersending av dokumentasjon – påberopt av klager i sammenheng med § 12-3
- FOA 2006 § 2-1 — Bestemmelse om forskriftens virkeområde – grunnlag for at anskaffelsen følger del I og II
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi-bestemmelse – grunnlag for anvendelse av del II
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse