KOFA 2014/70: Ulovlig prismodell ga brudd på regelverket

2014/70 Fylkesmannen i Rogaland

Innklaget: Fylkesmannen i Rogaland

Klager: NIVA

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av leverandør. Avvisning av tilbud. Tildelingsevaluering. Annulleringsplikt. Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av kontrakt om konsulenttjenester i forbindelse med problemkartlegging av landbrukspåvirkede elver i fylket. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandør på grunnlag av manglende forpliktelseserklæring, fordi underleverandørenes ressurser skulle vektlegges under tildelingsevalueringen og forpliktelseserklæring i denne fasen ikke er påkrevd. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist, fordi det var et vesentlig avvik at det i tilbudet ikke var angitt bruk av etterspurt indeks, og at metoden som skulle brukes var en utgått metode. Nemnda kom til at anførselen ikke førte frem. Anførselen om at tildelingsbeslutningen måtte annulleres etter forskriften § 13-3 (4) førte heller ikke frem, ettersom kontrakt var inngått. Nemnda fant imidlertid at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å benytte en evalueringsmodell som ikke reflekterte de relevante forskjellene mellom tilbudene. Klagenemndas avgjørelse 3. mars 2015 i sak 2014/70 Klager: NIVA – Norsk Institutt for Vannforskning Innklaget: Fylkesmannen i Rogaland Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Tone Kleven og Georg Fredrik Rieber-Mohn Bakgrunn:

(1) Fylkesmannen i Rogaland (heretter innklagede) kunngjorde 25. april 2014 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av konsulenttjenester i forbindelse med problemkartlegging av landbrukspåvirkede elver i Rogaland. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2.1) estimert til mellom 850 000 og 1 000 000 kroner. Tilbudsfrist var 19. mai 2014.

(2) Det følger av konkurransegrunnlaget punkt 1.2 "Beskrivelse av anskaffelsen at undersøkelsen av elvene gjelder virvelløse dyr (bunndyr) og påvekstalger, og skal inngå i klassifiseringen av ferskvann i Norge etter vannforskriften.

(3) Fra konkurransegrunnlaget 2.18 "Kvalifikasjonskrav" gjengis følgende: "Kvalifikasjonskrav (2.18.5): Dokumenteres ved: Firmaets faglige kompetanse, effektivitet, Referanseliste over viktigste kunder de tre erfaring og pålitelighet. siste år med navn på kontaktperson og telefonnummer/e-postadresse. Eventuell dokumentasjon fra norsk akkreditering

legges ved, og vil bli en del av vurderingsgrunnlaget."

(4) Av kravspesifikasjonens første side gjengis følgende om klassifiseringen: "Klassifiseringen av økologisk tilstand gjøres etter indekser utviklet for definerte biologiske kvalitetselement jf. Veileder 02:2013: Klassifisering av miljøtilstand i vann. Økologisk og kjemisk klassifiseringssystem for kystvann, grunnvann, innsjøer og elver (Direktoratsgruppen, 2013) Tabell 1: Oversikt over kvalitetselementer for elver som inngår i denne overvåkningen. Kvalitetselement Indeks Kommentar Virvelløse dyr (bunndyr) ASPT Se veileder 02:2013 for metodikk Prøvene tas i september/oktober. Påvekstalger PIT Se veileder 02:2013 for metodikk Prøvene tas i august/september."

(5) Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene "Pris" (30 %), "Nøkkelpersonens kompetanse og erfaring" (30 %) og "Kvalitet og oppdragsforståelse" (40 %). Av konkurransegrunnlaget punkt 2.19 "Tildelingskriterier" fremgikk følgende: "Tildelingskriterier Dokumenteres ved Alle priser skal, dersom ikke noe annet er avtalt, være 1. Pris eksklusive merverdiavgifter og i norske kroner. Dersom ikke annet er avtalt skal prisene være faste og inklusive kostnader, herunder emballasje, toll, skatter, avgifter, service, leverings- og faktureringsomkostninger m.v. Enkel veiledning via telefon eller e-post skal være inkludert i prisene. Tilbudet må inneholde en kostnadskalkyle der kostnader fremgår. Det er ønskelig at det i kalkylen gis egne anslag for de enkelte typer arbeidsoppgaver, slik at det kan være mulig å vurdere omprioriteringer dersom dette eventuelt skulle være nødvendig.

CV på minimum 4 nøkkelpersoner. 2. Nøkkelpersonens kompetanse og Dokumentasjon av tilbudte personers generelle erfaring, erfaring herunder en kort beskrivelse av de viktigste oppdragene de siste årene. Dokumentasjon av tilbudte personers spesifikke erfaring på det etterspurte området. Beskrivelse av hvordan oppdraget planlegges 3. Kvalitet og gjennomført. Videre bør det av beskrivelsen fremgå oppdragsforståelse hvilke metoder som tenkes benyttet for å gi best mulig kvalitet. Det vil bli lagt betydelig vekt på at tilbyder i sin Denne beskrivelsen skal redegjøre for hva tilbyder beskrivelse av mener: prosjektgjennomføring og  er spesielt for denne type oppgave ambisjonsnivå, viser at de har en god  er viktig for dette oppdraget oppgaveforståelse  er utfordringene i prosjekteringsprosessen som må tillegges spesiell oppmerksomhet  om hvordan arbeidet legges opp for å unngå uønskede problemstillinger.

(6) Innklagede mottok to tilbud; fra Rambøll Norge AS (heretter valgte leverandør) og NIVA – Norsk institutt for vannforskning (heretter klager).

(7) I valgte leverandørs tilbud var det lagt ved en liste over prosjekter de siste fem år, der det var informert om hvilken rolle foretaket hadde hatt i prosjektet, kontaktinformasjon for oppdragsgiver, tidsrom og verdi. Det var også oppgitt navn og lagt ved CV-er for en rekke nøkkelpersoner, herunder to som var opplyst å være ansatte i Limno-Consult og Medins Biologi AS.

(8) I brev av 26. mai 2014 opplyste innklagede om hvilken leverandør som ble valgt. Klager ba samme dag om begrunnelse for tildelingen, og dette ble gitt per brev dagen etter. Kontrakt ble inngått 26. juni 2014. Klager fremmet klage, men oppdragsgiver avviste denne.

(9) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 17. juni 2014.

(10) Nemndsmøte i saken ble avholdt 2. mars 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Avvisning av valgte leverandør

(11) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør etter forskriften § 1110 (1) bokstav a. Valgte leverandør skulle ha vært avvist, fordi denne ikke har levert forpliktelseserklæringer for underleverandørene.

Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(12) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen etter forskriften § 11-11 (1) bokstav e. Valgte leverandør hadde ikke oppgitt eller beskrevet bruk av PIT-indeks, som etterspurt i kravspesifikasjonen. I tillegg var det opplyst i tilbudet at bunndyrsundersøkelsene ville utføres etter NS-EN 7828, som er en tilbaketrukket metode. Samlet var disse to avvikene vesentlige, slik at det forelå avvisningsplikt. Evalueringen av tildelingskriteriet "Pris"

(13) Innklagede har brutt de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet i loven § 5 ved å gjennomføre en mangelfull evaluering av tildelingskriteriet "Pris". Prisforskjellen mellom de to tilbudene var 230 340 kroner. Likevel fikk klager kun ett poeng, mens valgte leverandør fikk ni poeng. Dette viser at evalueringsmodellen ikke fanger opp relevante forskjeller mellom tilbudene, og derfor ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Annulleringsplikt

(14) Innklagede har brutt forskriften § 13-3 (4) ved ikke å annullere beslutningen om tildeling av kontrakt til valgte leverandør. Innklagede har i det vesentlige anført: Avvisning av valgte leverandør

(15) Det bestrides at innklagede hadde plikt til å avvise valgte leverandør på grunn av manglende forpliktelseserklæring. Det er ikke et lovfestet krav å levere forpliktelseserklæring og innklagede har heller ikke etterspurt forpliktelseserklæringer i konkurransegrunnlaget eller kravspesifikasjonen. Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(16) Det bestrides at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist på grunn at det ikke nevner PIT-indeks og at det er vist til NS-EN 7828 i stedet for den gjeldende metoden.

(17) At PIT-indeksen ikke var nevnt, var en formalfeil som førte til at valgte leverandør fikk noe lavere poengscore under tildelingskriteriet "Kvalitet og oppdragsforståing". Leverandøren har likevel gjort greie for felt og analysemetode som på en fullgod måte dekker PIT-indeksen og kravspesifikasjonen.

(18) I kravspesifikasjonen vises det til at oppdraget skal gjennomføres i tråd med "Veileder 02:2013". Den aktuelle metoden for bunndyrundersøkelser i veilederen er identisk gjort greie for i de to NS-EN-utgavene. Så lenge det ikke er metodiske forskjeller på standardene, vil ikke navnet på metoden ha noen betydning for resultatet.

(19) De to avvikene i tilbudet er etter dette uvesentlige eller irrelevante for anskaffelsen. Evalueringen av tildelingskriteriet "Pris"

(20) Det bestrides at det er gitt feil score til leverandørene under tildelingskriteriet "Pris". I konkurransegrunnlaget var det opplyst at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ville

bli tildelt kontrakt, og at dette skulle vurderes ut fra tre tildelingskriterier. Begge tilbud ble vurdert gode og langt på vei likeverdige, men det var stor forskjell på tilbudt pris. Annulleringsplikt

(21) Det fastholdes at det ikke er gjort feil i poenggivningen i tildelingsevalueringen, slik at det ikke er grunnlag for å annullere konkurransen. Klagenemndas vurdering:

(22) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder konsulenttjenester i forbindelse med problemkartlegging av landbrukspåvirkede elver som er en prioritert tjeneste i kategori 16. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1) estimert til mellom 850 000 og 1 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av valgte leverandør

(23) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør, fordi valgte leverandør ikke har levert forpliktelseserklæringer for underleverandørene.

(24) Det følger av forskriften § 11-10 (1) bokstav a at oppdragsgiver "skal" avvise leverandører som "ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen".

(25) I konkurransegrunnlaget var det oppstilt følgende kvalifikasjonskrav: "Firmaets faglige kompetanse, effektivitet, erfaring og pålitelighet". Dette skulle dokumenteres gjennom referanseliste over viktige kunder og eventuell dokumentasjon for norsk akkreditering. Valgte leverandør hadde levert en referanseliste som viste leverandørens relevante oppdrag de siste 5 årene. Listen synes å dokumentere at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravet, og klager har ikke fremmet innvendinger mot dette.

(26) Klager har imidlertid pekt på at noen av nøkkelpersonene som valgte leverandør har tilbudt er ansatt i andre firmaer, se premiss (7) ovenfor, og at valgte leverandør ikke har dokumentert rådighet over ressursene til disse underleverandørene. Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres gjennom referanselister fra foretaket, men etterspør ikke dokumentasjon på erfaringene til tilbudt personell. Valgte leverandørs vedlagte CV-er på personell som skulle benyttes til oppdraget, må forstås slik at det relaterer seg til tildelingskriteriet "Nøkkelpersonens kompetanse og erfaring".

(27) Regelverket inneholder ikke et krav om å dokumentere rådighet over det som er tilbudt, herunder arbeider som utføres av andre enn tilbyder selv. Forskriften § 17-9 (2) (forskriften del III), som gir regler om rådighet over underleverandører, gjelder kun kvalifikasjonskrav og får ikke anvendelse i tildelingsfasen, jf. klagenemndas sak 2012/248 premiss (48)-(49). Klagenemnda la i den saken til grunn at innklagede kunne legge vekt på de opplysningene valgte leverandør hadde gitt om de underleverandørene som ville benyttes ved utførelsen av kontrakten, se sakens premiss (50). Innklagede må som et klart utgangspunkt kunne stole på de opplysningene som følger av leverandørenes tilbud. Det foreligger etter dette ikke noen plikt for oppdragsgiver til å kontrollere bruken av underleverandører for oppfyllelse av tildelingskriterier, med mindre det foreligger

forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning for kontroll, jf. sak 2012/248 premiss (49).

(28) Siden underleverandørenes erfaringer skulle vurderes i tildelingsevalueringen, hadde ikke valgte leverandør plikt til å vedlegge forpliktelseserklæring for disse. Anførselen om at valgte leverandør skulle ha vært avvist fører ikke frem. Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(29) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen, fordi valgte leverandør ikke hadde oppgitt at PIT-indeks ville brukes, og hadde opplyst at bunndyrsundersøkelsene ville utføres etter en nå utgått metode.

(30) Det følger av forskriften § 11-11 (1) bokstav e at et tilbud skal avvises når det inneholder "vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget".

(31) Det følger av kravspesifikasjonen at "Klassifiseringen av økologisk tilstand gjøres etter indekser utviklet for definerte biologiske kvalitetselement, jf. Veileder 02:2013: Klassifisering av miljøtilstand i vann", se premiss (4) ovenfor. Videre ble det opplyst at det for påvekstalger (begroing) skulle benyttes PIT-indeks, jf. premiss (4).

(32) Klager har vist til at valgte leverandør ikke har oppgitt i tilbudet at det skal benyttes PITindeks, og at det ikke vil være mulig å gjennomføre kontrakten uten riktig bruk av indeksen.

(33) Innklagede har på sin side vist til at det var en formalfeil at PIT-indeksen ikke var nevnt, og at valgte leverandør på dette grunnlaget fikk noe lavere poengscore under tildelingskriteriet "Kvalitet og oppdragsforståing". Innklagede mener likevel at valgte leverandør har gjort greie for felt- og analysemetode som på en fullgod måte dekker PITindeksen og kravspesifikasjonen.

(34) Partene har ikke presisert hvordan tilbudet dekker eller ikke dekker PIT-indeksen. Indeksen er en formel som brukes til å beregne den delen av totalfosfor som er relevant for eutrofiering på et gitt sted. Det er ikke bestridt fra innklagede at valgte leverandør ikke har nevnt PIT-indeks i sitt tilbud. Av tildelingskriterium 3 gikk det frem at "Videre bør det av beskrivelsen fremgå hvilke metoder som tenkes benyttet for å gi best mulig kvalitet". Dette kan forstås dithen at eventuelle avvik fra etterspurt indeks, var et forhold som kunne hensyntas under tildelingsevalueringen. Bruk av andre metoder eller indekser var altså ikke nødvendigvis et forhold som ville føre til avvisning av tilbudet. Innklagede har vist til at valgte leverandør i tilbudet har beskrevet en metode som dekker etterspurt indeks og kravspesifikasjonen. Klager har ikke konkretisert hvordan det eventuelle avviket har betydning for oppdragsgiver, forrykker konkurransen eller på annen måte er vesentlig, og nemnda har ikke teknisk kompetanse til å vurdere om manglende angivelse av indeksen i seg selv utgjør et vesentlig avvik. Slik saken er opplyst, finner ikke nemnda at det er holdepunkter for at innklagede måtte avvise valgte leverandørs tilbud på grunn av manglende angivelse av PIT-indeksen. Anførselen fører ikke frem.

(35) Klager har videre vist til at valgte leverandør i tilbudet har oppgitt at "prøvetakingen vil utføres etter NS-EN 7828", men at dette er en utgått standard, som nå er erstattet med NS6

EN ISO 10870:2012. Det hevdes at dette er et avvik fra metoden som skulle brukes for bunndyrsundersøkelser.

(36) Innklagede har vist til at oppdraget etter kravspesifikasjonen skal gjennomføres i tråd med "Veileder 02:2013", og at den aktuelle metoden for bunndyrundersøkelser i veilederen er identisk gjort greie for i de to NS-EN-utgavene. Klager har ikke vist hvordan standardene er ulike på dette punktet. Klager har heller ikke konkretisert hvordan det eventuelle avviket ved manglende bruk av metoden i den nyeste standarden ville være vesentlig, og nemnda har ikke den nødvendige tekniske kompetanse til å vurdere om et slikt avvik vil være vesentlig. Til dette kommer at bruk av en alternativ metode formodentlig kunne hensyntas under tildelingsevalueringen, jf. premiss (34). Slik saken er opplyst, kan ikke nemnda se at prøvetaking utført etter den eldre standarden utgjør et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Anførselen fører ikke frem. Ulovlig evalueringsmodell

(37) Klager har anført at innklagede har brutt de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet i loven § 5 ved å bruke en evalueringsmodell som ikke er egnet til å identifisere relevante forskjeller mellom tilbudene i poengtildelingen under tildelingskriteriet "Pris".

(38) Ved valg av evalueringsmodell, utøver oppdragsgiver et skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Det følger imidlertid av kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet i loven § 5 at oppdragsgiver ved evalueringen av tilbudene må benytte en evalueringsmodell som fanger opp relevante forskjeller i tilbudene og premierer disse i samsvar med tildelingskriterienes oppgitte vekt, jf. klagenemndas saker 2007/130 premiss (30), 2008/67 premiss (45) og 2011/176 premiss (68). Hva som utgjør en relevant forskjell, og hvor store utslag en slik forskjell skal få i poengberegningen, må vurderes ut fra hva som er kommunisert fra innklagede, jf. klagenemndas sak 2013/31 premiss (29).

(39) Det er ikke opplyst i konkurransegrunnlaget hvilken poengskala som ville benyttes under hvert tildelingskriterium, og om eventuelt hele skalaen skal brukes.

(40) Det kom inn to tilbud i konkurransen og prisforskjellen mellom tilbudene var 230 340 kroner (ca. 30 %). Klager har vist til at prisforskjellen ikke er stor nok til å forsvare at klager kun fikk ett poeng, mens valgte leverandør fikk ni poeng, som var høyeste score.

(41) I tildelingsbeslutningen av 27. mai 2014 ble det opplyst at klager fikk laveste score for pris, fordi tilbudet hadde den høyeste prisen av de innkomne tilbudene. Valgte leverandør fikk høyeste score for pris, fordi tilbudet lå under nedre del av den estimerte kontraktsverdien.

(42) Innklagede har forklart at poengene ble utregnet fra et prisintervall basert på verdien oppgitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, nemlig at anskaffelsen hadde et omfang/kontraktsverdi på mellom 850 000 og 1 million kroner. Det var som nevnt ikke uttrykkelig opplyst at dette estimatet ville ligge til grunn for prisevalueringen, eller at 1 million kroner representerte en øvre grense/budsjettak for anskaffelsen. Opplysningen i kunngjøringsskjemaet tjener i hovedsak den funksjon at potensielle leverandører skal kunne vurdere hvorvidt anskaffelsen er av interesse. Angivelsen kan ikke forstås som en prisramme som vil være avgjørende for poengskalaen som skal legges til grunn i vurderingen.

(43) Ettersom det ikke var gitt opplysninger om at den aktuelle poengberegningsmetoden ville benyttes, fremstår ikke differansen i poeng (henholdsvis 1 og 9 poeng) som forutberegnelig, basert på differansen mellom de to pristilbudene (på om lag 30 %). Innklagede har dermed brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5, ved at tildelingsevalueringen av priskriteriet ikke reflekterer relevante forskjeller mellom tilbudene. Annulleringsplikt

(44) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å annullere beslutningen om tildeling av kontrakt til valgte leverandør.

(45) Det følger av forskriften § 13-3 (4) at dersom oppdragsgiver finner at tildelingsbeslutningen ikke er i samsvar med § 13-2 (kriterier for valg av tilbud) "kan beslutningen annulleres frem til kontrakt er inngått." I saken har innklagede inngått kontrakt med valgte leverandør, og det er derfor ikke lenger adgang til å annullere beslutningen om å tildele kontrakt. Anførselen fører ikke frem. Konklusjon: Klagers anførsler om at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud på grunn av vesentlige avvik, ved ikke å avvise valgte leverandør på grunn av manglende forpliktelseserklæring fra underleverandører, og ved ikke å annullere tildelingsbeslutningen har ikke ført frem. Innklagede har brutt regelverket ved at tildelingsevalueringen ikke reflekterte de relevante forskjellene mellom tilbudene. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver