KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/807: Avvisningsplikt ved manglende løyvedokumentasjon
Faktum
Sykehusinnkjøp HF kunngjorde 27. oktober 2020 en åpen anbudskonkurranse på vegne av Helse Stavanger HF for anskaffelse av ikke-akutt pasienttransport, estimert til 176 millioner kroner, inndelt i 17 delkontrakter. Klagen er avgrenset til delområdene Time og Klepp. Det eneste kvalifikasjonskravet om teknisk og faglig kapasitet var at leverandøren måtte «være kvalifisert til å utføre persontransport i Norge», dokumentert ved løyve for persontransport utenfor rute eller erklæring om at slikt løyve ville bli utstedt. Minimumskapasiteten for Time og Klepp var fire biler. Tildelingskriteriene var Pris (70 %) og Kvalitet kapasitet (30 %). Sandnes Taxi AS ble tildelt rammeavtale som første prioritert, Rogaland Taxi AS som andreplass, og klager Vibå Taxisentral SA som tredjevalg på begge delområder. Klager anførte at begge leverandørene skulle vært avvist, blant annet på grunn av manglende løyvedokumentasjon, brudd på minstekrav i kravspesifikasjonen og påstått konkurransehemmende samarbeid. Rammeavtalene gjaldt fra 1. februar 2021 med opsjon på inntil to år.
KOFAs vurdering
1. Tolkning av kvalifikasjonskravet om løyve – rettsregel og tolkningsprinsipper
Det følger av FOA 2017 § 24-2 første ledd bokstav a at oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Ved tolkning av kravets innhold tok nemnda utgangspunkt i hvordan «en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder» ville forstå det, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-368/10 Max Havelaar, premiss 109, med støtte i LB-2017-156250. Med henvisning til egen avgjørelse i sak 2021/305 (samme anskaffelse, delområdet Hå) fastslo nemnda at et drosjeløyve kun gjelder for ett kjøretøy, og at kvalifikasjonskravet dermed måtte forstås slik at leverandøren måtte dokumentere rådighet over ett løyve per kjøretøy som minimum måtte tilbys for å gjennomføre delkontrakten. For Time og Klepp innebar dette fire kjøretøy med tilhørende løyver per delområde. Delkonklusjon: Minimumskravet var fire løyver per delområde.
2. Sandnes Taxi AS – manglende forpliktelseserklæringer
Sandnes Taxi AS oppga løyvenumre tilhørende private enkeltpersoner i bilskjemaet, uten å vedlegge forpliktelseserklæringer fra disse. Innklagede hadde heller ikke benyttet adgangen til å be om ettersending etter FOA 2017 § 23-5. Nemnda understreket at det avgjørende ikke var om en slik adgang forelå, men «om denne avklaringsadgangen ble benyttet». Det forelå følgelig ingen opplysninger som viste at løyvehaverne hadde ment å binde seg overfor Sandnes Taxi AS, og leverandøren hadde dermed ikke sannsynliggjort rådighet over fire kjøretøy med løyver på noen av delområdene. Delkonklusjon: Sandnes Taxi AS oppfylte ikke kvalifikasjonskravet; innklagede brøt regelverket ved ikke å avvise leverandøren.
3. Rogaland Taxi AS – tilstrekkelig dokumentasjon av løyver
Rogaland Taxi AS leverte tilbud på seks delområder med et samlet minimumskrav på 40 kjøretøy. Bilskjemaet opplistet 232 kjøretøy med løyvenumre, løyvehavernavn og kjøretøyinformasjon. Forpliktelseserklæringer fra Stavanger Taxi AS og Sola Taxi SA forpliktet disse til å «stille tilbudt kapasitet på antall biler». Løyveopplysningene ble kontrollert av innklagede mot offentlige registre. Selv om ett løyvenummer ikke eksisterte, hadde leverandøren dokumentert rådighet over et antall løyver som klart oversteg minimumsgrensen på 40. Delkonklusjon: Rogaland Taxi AS oppfylte kvalifikasjonskravet.
4. Avvisning av Rogaland Taxi AS' tilbud – vesentlig avvik
Etter FOA 2017 § 24-8 første ledd bokstav b skal tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene avvises. Kravet om Euro 6-godkjennelse gjaldt kjøretøy som «stilles til disposisjon», og oppfyllelse ble vurdert ved avtalens oppstart. En bil som ikke oppfylte kravet, var opplyst å være ute av drift for pasienttransport. Nemnda hadde ingen rettslige innvendinger mot innklagedes håndtering. Klagers udokumenterte anførsler om kapasitetskontroll og påstått konkurransehemmende samarbeid (FOA 2017 § 24-2 tredje ledd bokstav f / LOA 2017 § 4) var ikke tilstrekkelig substansiert til at nemnda kunne konstatere brudd. Delkonklusjon: Ingen avvisningsplikt for Rogaland Taxi AS' tilbud.
Konklusjon
KOFA konstaterte at Sykehusinnkjøp HF brøt regelverket ved ikke å avvise Sandnes Taxi AS, som manglet forpliktelseserklæringer fra private løyvehavere oppført i bilskjemaet og dermed ikke dokumenterte rådighet over fire kjøretøy med løyver per delområde. Øvrige anførsler – herunder avvisning av Rogaland Taxi AS, tilbudsevaluering og innsyn – førte ikke frem eller ble ikke behandlet. Klager fikk tilbakebetalt klagegebyret.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at et kvalifikasjonskrav om løyve for persontransport utenfor rute må tolkes per kjøretøy som minimum kreves for å gjennomføre kontrakten: det holder ikke å dokumentere ett løyve dersom minimumskapasiteten krever flere kjøretøy. Oppdragsgivere må kontrollere at forpliktelseserklæringer faktisk er innhentet fra samtlige løyvehavere som er oppgitt i bilskjemaet. Har oppdragsgiver ikke benyttet avklaringsadgangen etter FOA 2017 § 23-5 til å be om ettersending, kan manglende dokumentasjon ikke rettes i ettertid. Avgjørelsen bygger direkte på KOFA 2021/305 fra samme anskaffelse og har særlig relevans for anskaffelser av persontransporttjenester med sammensatt bilpark der løyvene tilhører ulike privatpersoner.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av leverandør. Avvisning av tilbud. Innsyn/taushetsplikt. Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav. Tildelingsevaluering.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ikke-akutt pasienttransport for områder tilhørende Helse Stavanger HF. For delområdene Time og Klepp ble Sandnes Taxi AS og Rogaland Taxi AS tildelt rammeavtalene på henholdsvis første og andre prioritert. Klager, som ble rangert som nummer tre på begge delområdene, anførte at begge leverandørene skulle vært avvist fra konkurransen. Klager fikk medhold i at Sandnes Taxi AS skulle vært avvist fra konkurransen. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem, eller ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 25. oktober 2021 i sak 2021/807 Klager:
Vibå Taxisentral SA
Innklaget:
Sykehusinnkjøp HF
Klagenemndas medlemmer:
Kjersti Holum Karlstrøm, Sverre Nyhus og Kristian Jåtog Trygstad
Bakgrunn
(1)Sykehusinnkjøp HF kunngjorde, på vegne av Stavanger HF, 27. oktober 2020 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ikke-akutt pasienttransport. Anskaffelsen ble gjennomført i henhold til bestemmelsen om bruk av innkjøpssentraler, og riktig innklaget er derfor Sykehusinnkjøp HF (heretter innklagede), jf. anskaffelsesforskriften § 7-8 andre ledd. Anskaffelsens totale verdi var i kunngjøringen estimert til 176 millioner kroner. Tilbudsfristen var 3. desember 2020.
(2)Anskaffelsen var inndelt i 17 delkontrakter («anbudsområder»). Rammeavtalene ville vare i to år, med opsjon på ett pluss ett år. Innklagede ville inngå parallelle rammeavtaler med så mange leverandører som det var behov for under hver delkontrakt. Leverandørene kunne levere tilbud på ett eller flere delområder. Klagen er avgrenset til delområdene Time og Klepp.
(3)Det var stilt ett kvalifikasjonskrav vedrørende leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner: «Tilbyder skal være kvalifisert til å utføre persontransport i Norge». Leverandørene skulle dokumentere dette ved løyve for persontransport utenfor rute, eller erklæring fra løyvemyndighet om at slikt løyve ville bli utstedt ved en eventuell avtaleinngåelse.
(4)Tildelingskriteriene var «Pris» og «Kvalitet kapasitet», vektet henholdsvis 70 og 30 prosent. Om sistnevnte var det angitt at kriteriet ville vurderes ut ifra tilbyders besvarelse
av evalueringskrav i vedlegg 4 «Kravspesifikasjon» og vedlegg 5 «Evalueringsskjema Pris, kapasitet».
(5)Det var kun stilt ett evalueringskrav i kravspesifikasjonen: «9.5 Leverandøren skal oppgi det antall biler utover minimumskravet, jf. krav 9.1, som minimum dedikeres til oppdraget (dvs. det antall biler som kan være i drift for oppdragsgiver samtidig), samt totalt antall vognmateriell som kan være i drift for tilbyder i tidsintervallet hverdager kl 08-16. Tilbudte biler i vedlegg 5, evalueringsskjema pris og kapasitet vil være gjenstand for evaluering.»
(6)Dette skulle leverandørene besvare ved å fylle ut vedlegg 5 (evalueringsskjemaet). Evalueringsskjemaet inneholdt en veiledning for hvordan utfylling av skjemaet skulle gjøres og hva som ville gi uttelling ved evalueringen: «Tilbyder skal gi en oversikt over antall biler som dedikeres til oppdraget (dvs. det antall biler som kan være i drift for oppdragsgiver samtidig) i tidsintervallet hverdager kl. 08.00 – 16.00. Dette fylles inn i tabellen, rad 12. Disse bilene kommer eventuelt i tillegg til de biler som tilbyder skal tilby, ref. O-krav nr. 9.1 i vedlegg 4 – Kravspesifikasjon. […] Tilbudet vil kun gis poeng for dedikerte biler til oppdraget. Tilbyder bes også angi totalt antall vognmateriell som kan være i drift for tilbyder i tidsintervallet hverdager kl 08.00 – 16.00. Det totale antallet angir tilbyderens maksimumskapasitet i anbudsområde. Dette fylles inn i tabellen, rad 19.» [Fet skrift i konkurransegrunnlaget]
(7)Leverandørene skulle også fylle ut vedlegg 8.4 «Bilskjema». Her skulle det fremgå hvordan bilparken ville være ved kontraktens oppstart. Løyvenummer, bilmerke, modell, løyvehaver og hvorvidt det var tilbudt en stor eller liten bil var blant informasjonen som skulle fylles ut. Informasjonen i skjemaet skulle danne grunnlag for oppfølging av leverandøren i avtaleperioden, for å sikre oppfyllelse i tråd med det tilbudte.
(8)I kravspesifikasjonens punkt 9.1 var det stilt krav til minimumskapasitet for det enkelte delområdet. For delområdene Time og Klepp var det angitt følgende: «Behov 4 biler 2 må være store og ha mulighet for å frakte pasienter sittende i rullestol».
(9)I kravspesifikasjonen var det også stilt krav om at «sjåfør skal beherske norsk muntlig på B1 nivå eller bedre, slik at kommunikasjon med pasient og/eller pasientreisekontoret foregår problemfritt». Kravet skulle bekreftes oppfylt.
(10)Et annet krav knyttet seg til miljø (kravspesifikasjonens punkt 8.1): «Alle kjøretøy som stilles til disposisjon for Oppdragsgiver skal tilfredsstille Euro 6. Oppdragsgiver kan gi dispensasjon fra disse kravene der særlige forhold taler for dette. Dispensasjonen kan begrenses i tid.»
(11)For besvarelse av dette skulle leverandørene fylle ut vedlegget «Bilskjema», og bekrefte at kravet ville bli etterkommet.
(12)Innklagede mottok følgende spørsmål fra en leverandør: «Vedlegg 4, Kravspesifikasjon, punkt 8.1 og 8.2. Her skal man bekrefte at kravet etterkommes og fylle ut bilskjema. Jeg kan ikke se at dette skjemaet står oppført at skal sendes inn i tilbudet. Skal dette sendes inn med tilbudet eller skal det kunne forevises ved behov og etterspørsel? Ettersom 4 av delkontraktene har oppstart i juni, så kan det bli endringer både hva gjelder løyvenummer og biltype/modell i tidsrommet mellom tilbudsfrist og oppstart. Dette kan gjøre at bilskjemaet kan ha flere endringer, hvis det skal sendes inn allerede innen tilbudsfrist.»
(13)Spørsmålet ble besvart slik av innklagede: «Bilskjema skal fylles ut og leveres inn sammen med tilbudet. Det er skjedd en feil i konkurransegrunnlag 2.4 [(«Tilbudets utforming ved levering)]» som gjør at dette ikke ble presisert. Så lenge kravene tilfredsstilles ved avtaleoppstart er kravet oppfylt. Bilskjema må fylles ut etter beste evne, og legges ved tilbudet. Kunde er innforstått med at enkelte biler må anskaffes frem mot avtaleoppstart for at kravet skal tilfredsstilles. Det er avtalens oppstart som er avgjørende tidspunkt for om kravet er innfridd eller ikke. Tilbudstidspunktet er ikke avgjørende.»
(14)Et annet spørsmål var følgende: «Hvis vi har tenkt å tilby i flere områder, må da leverandørens totalt antall biler fordeles på de forskjellige områdene[?]»
(15)Innklagede besvarte spørsmålet slik: «Tilbyder oppgir […] totalt antall vognmateriell som kan være i drift for tilbyder i tidsintervallet hverdager kl 08.00 – 16.00 for et spesifikt anbudsområde.»
(16)Et annet spørsmål som ble stilt var dette: «Kan de samme bilene bli benyttet til tilbud i flere anbudsområder? viss f.eks enn leverandør har 15 biler totalt til disp og legger inn 10 biler i ett område og 9 biler i ett område slik at det i dette tilfelle blir lovet 19 biler til disp for pasientreiser mellom 0800-1600 men leverandør har kun 15 biler. Hvordan blir dette sett på?»
(17)Innklagede svarte på følgende måte: «Bilparken som oppgis i Vedlegg 8.4 «Bilskjema» for å dekke minimumskapasitet og dedikert kapasitet i ett anbudsområde, kan ikke benyttes til tilbud i andre anbudsområder. Dersom leverandør ønsker å inngi tilbud i flere anbudsområder og mangler kapasitet, må det inngås avtale med underleverandør for å dekke kapasiteten som er etterspurt i det enkelte anbudsområdet.»
(18)Vibå Taxisentral SA (heretter klager), Sandnes Taxi AS og Rogaland Taxi AS leverte tilbud på delområdene Klepp og Time.
(19)Leverandørene ble 17. desember 2020 orientert om at Sandnes Taxi AS var tildelt rammeavtale for områdene Klepp og Time. For begge disse var klager rangert som nummer tre, mens Rogaland Taxi AS var rangert på andreplass.
(20)Det er opplyst at innklagede – både for delområdene Klepp og Time – har inngått rammeavtaler med Sandnes Taxi AS (første prioritet) og Rogaland Taxi AS (andre prioritet). Kontraktsperioden gjelder fra 1. februar 2021 til 1. februar 2023, med opsjon på ett pluss ett år.
(21)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 5. mai 2021.
(22)Nemndsmøte i saken ble avholdt 25. oktober 2021.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(23)Verken Sandnes Taxi AS eller Rogaland Taxi AS oppfyller kvalifikasjonskravet om at leverandøren skal være kvalifisert til å utføre persontransport i Norge. Leverandørenes forpliktelseserklæringer fra sine respektive underleverandører endrer ikke på dette. Leverandørene skulle derfor ha vært avvist fra konkurransen.
(24)Sandnes Taxi AS’ tilbud skulle uansett vært avvist fra konkurransen, som følge av manglende oppfyllelse av flere krav som er stilt i kravspesifikasjonen. Disse kravene må forstås som minstekrav, og avvik fra disse må betraktes som vesentlige. Det vises eksempelvis til at ikke alle kjøretøyene oppfyller kravet om Euro 6-godkjennelse. Tilsvarende skulle Rogaland Taxi AS sitt tilbud vært avvist, som følge av manglende oppfyllelse av dette miljøkravet. Én av Sandnes Taxi AS’ sjåfører oppfyller heller ikke kravet som er stilt til språknivå.
(25)Sandnes Taxi AS’ tilbud er for øvrig basert på unormalt lave priser. Kontraktsgjennomføringen vil sannsynligvis skje med omfattende tap. Innklagede hadde derfor plikt til å avvise tilbudet, og i alle fall en rett til dette.
(26)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å kontrollere om Rogaland Taxi AS' underleverandører faktisk leverer den kapasiteten som leverandøren støtter seg på. Rogaland Taxi AS har videre inngått et konkurransehemmende samarbeid med andre i denne konkurransen. Det vises til at leverandøren hadde den nødvendige kapasiteten til å levere hele tjenesten selv, og at støtten fra underleverandører derfor ikke var nødvendig. Dette utgjør et brudd på det grunnleggende kravet til konkurranse og forskriften § 24-2 tredje ledd bokstav e.
(27)I alle tilfeller har innklagede foretatt en ulovlig tildelingsevaluering, ved å legge til grunn at Sandnes Taxi AS har tilbudt flere biler enn det som faktisk er tilfellet. Dette har medført at Sandnes Taxi AS har fått en høyere poengsum enn det er grunnlag for under «Kvalitet kapasitet».
(28)Det utgjør et brudd på klagenemndsforskriften § 11 at innklagede har nektet å gi innsyn i leverandørenes rabattsatser.
(29)Klagenemnda bes om å uttale seg om vilkårene for erstatning foreligger.
Innklagede har i det vesentlige anført
(30)Sandnes Taxi AS oppfyller kvalifikasjonskravet om å kunne utføre persontransport i Norge gjennom samarbeidet med Sandnes Taxisentral SA. Det er levert en dekkende forpliktelseserklæring vedrørende dette. Dersom forpliktelseserklæringen anses mangelfull, kunne Sandnes Taxi AS uansett tilfredsstilt kvalifikasjonskravet ved å fremlegge et annet løyve. Det er adgang til å ettersende forpliktelseserklæring fra en annen løyvehaver som var oppgitt i tilbudet, jf. forskriften § 23-5. Det forelå følgelig ingen avvisningsplikt. Det understrekes at det er tilstrekkelig å dokumentere rådighet over ett løyve.
(31)Rogaland Taxi AS innehar selv to løyver, og oppfyller følgelig kravet om å kunne utføre persontransport i Norge.
(32)Sandnes Taxi AS oppfyller alle minstekravene. Kravet om at bilene skal ha Euro 6godkjennelse, er et kontraktskrav, som vil bli sanksjonert om det ikke overholdes. Tilsvarende gjelder også for kravet om språknivå.
(33)Sandnes Taxi AS’ tilbud er ikke unormalt lavt. Det vises til at det er små variasjoner i inngitt rabatt mellom leverandørene.
(34)Rogaland Taxi AS har kun store biler i sin bilpark, og måtte derfor støtte seg på underleverandør for å kunne tilby både stor og liten bil. Selv om en stor bil kan oppfylle samme funksjon som en liten bil, er det klart at det er rimeligere og mindre miljøbelastende å bruke liten bil ved enkelte oppdrag. Samarbeidet var følgelig nødvendig, og det er følelig ikke inngått et konkurransehemmende samarbeid. Når det gjelder anførselen om at underleverandør ikke leverer den oppgitte kapasiteten, understrekes det at man må kunne legge til grunn at informasjonen i tilbudet er korrekt. Dette forholdet vil uansett være en del av kontraktsoppfølgingen, som kan danne grunnlag for sanksjoner.
(35)Det er ikke gjort feil i evalueringen. Klagers innvendinger beror på en misforståelse.
Klagenemndas vurdering
(36)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder pasientreiser til og fra behandling, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 176 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av leverandør
(37)Klagenemnda skal ta stilling til hvorvidt innklagede hadde plikt til å avvise Sandnes Taxi AS eller Rogaland Taxi AS, som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.
(38)Det følger av forskriften § 24-2 første ledd bokstav a at oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.
(39)Det aktuelle kvalifikasjonskravet var at leverandøren «skal være kvalifisert til å utføre persontransport i Norge». Dette skulle dokumenteres ved fremleggelse av «[l]øyve for persontransport utenfor rute utstedt av kompetent løyvemyndighet» eller «erklæring fra løyvemyndigheten om at et slikt løyve vil bli utstedt til tilbyder ved eventuell avtaleinngåelse med oppdragsgiver».
(40)Ved fastsettelsen av innholdet i kravet skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå det, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-368/10 Max Havelaar, premiss 109. Utgangspunktet må tas i en naturlig språklig forståelse av de formuleringene som er brukt, men også formålet med bestemmelsene, systembetraktninger og andre reelle hensyn kan trekkes inn, jf. LB-2017-156250. Det vil videre kunne være nødvendig å se hen til dokumentasjonskravet, hva kontrakten konkret går ut på, samt hvilke krav innklagede har stilt til ytelsen.
(41)Klagenemnda har i sak 2021/305, som gjaldt en klage på delområdet Hå i den samme anskaffelsen, tatt stilling til hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås i denne konkurransen, og det henvises derfor til det nemnda uttaler i sakens premiss 38: «Et drosjeløyve er en tillatelse til å transportere mennesker i personbil mot betaling. Ett løyve gjelder for ett kjøretøy, og sier ikke noe om drosjeselskapets kvalifikasjoner som sådan. At et løyve bare gjelder for ett kjøretøy, fremgår også uttrykkelig av de fem løyvene som ble fremlagt. Slik klagenemnda leser kravet, må dermed leverandørene ha tillatelse til å utføre persontransport for det antallet kjøretøy som minimum måtte tilbys for å gjennomføre den aktuelle delkontrakten. En slik tolkning samsvarer også best med kvalifikasjonskravets formål som er å sikre at tilbyderen på tilbudstidspunktet er egnet og har evne til å levere ytelsen. For delområdet Hå var det påkrevd med minimum syv biler, og leverandørene måtte dermed ha syv kjøretøy med løyve eller erklæring om at løyve ville bli utstedt, for å vise at man var kvalifisert.»
(42)Både for delområdene Klepp og Time var det påkrevd med minimum fire biler, og leverandørene måtte dermed stille fire kjøretøy med løyve til disposisjon på hvert av delområdene, for å være kvalifisert.
(43)Klagenemnda tar først kvalifikasjonskravet.
stilling
hvorvidt
oppfyller
(44)Sandnes Taxi AS oppgav henholdsvis fire og fem kjøretøy med løyvenumre spesifikt for delområdet Time og delområdet Klepp. I henhold til leverandørens bilskjema tilhørte to av løyvenumrene for delområdet Time og tre av løyvenumrene for delområdet Klepp, privatpersoner. Sandnes Taxi AS vedla ikke forpliktelseserklæringer fra disse, og innklagede har heller ikke bedt om å få dette ettersendt. Slik saken er opplyst, er det heller ikke fremlagt opplysninger som viser at de fem løyvehaverne har ment å forplikte seg overfor Sandnes Taxi AS. Det avgjørende er ellers ikke hvorvidt innklagede hadde en adgang til å be om at forpliktelseserklæringen ble ettersendt i henhold til § 23-5, men om denne avklaringsadgangen ble benyttet.
(45)Sandnes Taxi AS har følgelig ikke gitt opplysninger som tilsier at leverandøren råder over de fem løyvehavernes kvalifikasjoner i denne konkurransen, og det er heller ikke vist til at man har stilt fire kjøretøy med løyver til disposisjon på ett og samme delområde. Det er følgelig, verken for delområdet Time eller Klepp, sannsynliggjort rådighet over fire kjøretøy med løyver.
(46)Sandnes Taxi AS oppfyller følgelig ikke kvalifikasjonskravet i konkurransen om å «være kvalifisert til å utføre persontransport i Norge».
(47)Innklagede har etter dette brutt regelverket ved ikke å avvise Sandnes Taxi AS fra konkurransen. Klagenemnda tar av denne grunn ikke stilling til klagers øvrige anførsler som gjelder Sandnes Taxi AS’ tilbud eller evalueringen av dette.
(48)Klagenemnda tar så stilling til om Rogaland Taxi AS oppfyller kvalifikasjonskravet om å «være kvalifisert til å utføre persontransport i Norge».
(49)I tillegg til anbudsområdene Klepp og Time, omfattet Rogaland Taxi AS sitt tilbud også Stavanger, Sandnes, Sola og Randaberg. For å kunne delta i konkurransen på alle disse delområdene, måtte leverandøren minimum tilby 40 kjøretøy til sammen. For at Rogaland Taxi AS kunne oppfylle kvalifikasjonskravet, måtte det da være tilbudt minst 40 kjøretøy med tilhørende løyver.
(50)I leverandørens bilskjema, som gjaldt for de seks nevnte delområdene, var det oppført totalt 232 kjøretøy med tilhørende løyver. Majoriteten av løyvene tilhører private personer, mens 33 var oppført på Rogaland Taxi AS, tolv på Stavanger Taxi AS og to på Sola Taxi SA. Vedlagt tilbudet var det likelydende forpliktelsesforpliktelseserklæringer fra Stavanger Taxi AS og Sola Taxi SA, hvor det fremgikk at man ville «[s]tille tilbudt kapasitet på antall biler». På denne bakgrunn anser klagenemnda leverandørene for å ha bundet seg til å levere kjøretøy med løyver i tråd med Rogaland Taxi AS sitt tilbud.
(51)Rogaland Taxi AS vedla ikke løyvedokumenter. I bilskjemaet var det imidlertid oppgitt løyvenumre, navn på løyvehavere og informasjon om kjøretøyet (bilmerke, modell og årsmodell). Informasjon om løyver er offentlig tilgjengelig informasjon, som kan etterprøves på for eksempel www.transportlove.no eller i Transporttørregisteret på www.vegvesen.no. Innklagede har opplyst at denne informasjonen ble etterprøvd.
(52)Klager har vist til at ett av løyvene i bilskjemaet, som var oppført på Rogaland Taxi AS, ikke eksisterer. Klagenemnda har ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på dette, da leverandøren uansett har dokumentert rådighet over et antall løyver som overstiger minstekravet for delområdene man leverte tilbud på – i dette tilfellet 40 kjøretøy med løyver. Sett bort fra dette ene løyvet, har altså Rogaland Taxi AS tilbudt minst 46 kjøretøy med løyver som leverandøren har vist til at man har råderett over. Disse løyvene lot seg identifisere og kontrollere gjennom informasjonen i bilskjemaet, noe også innklagede gjorde. Slik nemnda ser det, har derfor Rogaland Taxi AS dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om å «være kvalifisert til å utføre persontransport i Norge».
(53)Når det gjelder klagers anførsel om at Rogaland Taxi AS skulle vært avvist, på bakgrunn av det er inngått et konkurransehemmende samarbeid, så er dette ikke begrunnet nærmere selv om det i klagen ble tatt forbehold om å «supplere anførselen». Siden klagenemnda er bundet av partens anførsler, og må vurdere en klage ut fra det faktum som er sannsynliggjort, har nemnda ikke grunnlag for å konkludere med at innklagede har handlet i strid verken med anskaffelsesloven § 4 vedrørende prinsippet om konkurranse eller i strid med forskriften § 24-2 tredje ledd bokstav f, hvoretter en leverandør kan avvises «når oppdragsgiver har klare holdepunkter for at leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen». Klagers anførsel fører dermed ikke frem. Avvisning av tilbud
(54)Klagenemnda skal videre ta stilling til hvorvidt innklagede hadde en plikt til å avvise tilbudet fra Rogaland Taxi AS.
(55)Det følger av § 24-8 første ledd bokstav b at tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene», skal avvises.
(56)Det fremgikk av kravspesifikasjonen at alle kjøretøy «som stilles til disposisjon» måtte tilfredsstille miljøkravet om Euro 6. Kravet var angitt som et O-krav, og leverandørene skulle i tilbudet sitt bekrefte at kravet ville bli etterkommet.
(57)Rogaland Taxi AS bekreftet at dette O-kravet ville etterkommes, og viste til det vedlagte bilskjemaet, hvor det fremgikk hvilke biler som var tilbudt.
(58)Klager har vist til at minst én av bilene som var tilbudt, ikke tilfredsstilte kravet om Euro 6. Til dette har Rogaland Taxi AS på forespørsel fra innklagede opplyst at den aktuelle bilen er ute av drift for pasienttransport. Siden det var forutsatt i bilskjemaet at det var avtalens oppstart som var avgjørende for overholdelse av miljøkravet og at kravet ville følges opp i avtaleperioden, og kunne medføre sanksjoner for leverandørene i henhold til den inngåtte kontrakten, har klagenemnda ingen rettslige innvendinger mot dette.
(59)Klager har videre anført at det uklart hvorvidt innklagede faktisk har sikret at underleverandører faktisk leverer den kapasitet som Rogaland Taxi AS har valgt å støtte seg på. Denne anførsel er ikke nærmere konkretisert. Innklagede har forklart at det ikke foreligger informasjon som indikerer at dette er tilfellet, og at man derfor må kunne stole på opplysningene som er gitt i leverandørens tilbud. Ifølge innklagede vil eventuelle mislighold, også på dette punktet, løses i kontrakten. Klagenemnda har heller ingen rettslige innvendinger mot dette, og viser ellers til nemndas redegjørelse i sak 2021/21, premiss 47 følgende, om når oppdragsgivers plikt til å kontrollere tilbudet oppstår.
(60)Klagenemnda kan ikke se at klager har påpekt avvik som skulle medført at Rogaland Taxi AS sitt tilbud skulle vært avvist. Anførsel om at tilbudet skulle vært avvist, har ikke ført frem. Innsyn/taushetsplikt
(61)Klager har anført at innklagedes beslutning om å nekte å gi innsyn i leverandørenes rabattsatser utgjør et brudd på klagenemndsforskriften § 11.
(62)Klager har allerede fått delvis innsyn i tilbudene fra leverandørene. Innklagede har ikke gitt klager innsyn i leverandørenes rabattsatser, som er begrunnet i at disse er å anse som forretningshemmeligheter, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd alternativ nr. to.
(63)Det følger av forskriften § 7-3 at «for allmennhetens innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll gjelder offentleglova». Avslag på innsynsbegjæringer kan påklages til nærmeste overordnede organ, i dette tilfellet Statsforvalteren i Rogaland, jf. offentleglova § 32. Klagenemnda er ikke et ytterligere overordnet klageorgan for avslag på innsynsbegjæringer, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2018/125, premiss 69, med videre henvisning til sak 2017/43, premiss 50 og behandler derfor ikke denne delen av klagen.
(64)Bruddet som klagenemnda har konstatert ovenfor, har påvirket resultatet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf.
klagenemndsforskriften § 13 femte setning. Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om vilkårene for å kreve erstatning anses oppfylt, jf. klagenemndsforskriften § 12 andre ledd.
Konklusjon
Sykehusinnkjøp HF har brutt regelverket ved ikke å avvise Sandnes Taxi AS. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem, eller er ikke behandlet.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-2 — Avvisningsplikt ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav (første ledd bokstav a) og mulighet for avvisning ved konkurransehemmende samarbeid (tredje ledd bokstav f)
- FOA 2017 § 23-5 — Oppdragsgivers adgang til å be leverandør om å ettersende manglende dokumentasjon
- FOA 2017 § 24-8 — Plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene (første ledd bokstav b)
- FOA 2017 § 7-3 — Innsynsregler – offentleglova gjelder; KOFA er ikke klageorgan for innsynsavslag
- FOA 2017 § 5-1 — Anskaffelsen følger del I og del III av forskriften
- FOA 2017 § 5-3 — Anskaffelsen følger del I og del III av forskriften
- FOA 2017 § 7-8 — Bruk av innkjøpssentraler – Sykehusinnkjøp HF er riktig innklaget
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipp om konkurranse – påberopt i forbindelse med anførsel om konkurransehemmende samarbeid
- ikke_spesifisert § 13 — Taushetsplikt om forretningshemmeligheter – grunnlag for innklagedes avslag på innsyn i rabattsatser
- C-368/10 (Max Havelaar) — Tolkningsprinsipp: kravinnholdet fastlegges ut fra hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstå det, premiss 109
- KOFA 2021/305 — Samme anskaffelse, delområdet Hå – tolkning av løyvekravet per kjøretøy; premiss 38 sitert direkte
- KOFA 2021/21 — Oppdragsgivers plikt til å kontrollere tilbudet – premiss 47 ff. om når kontrollplikten oppstår
- KOFA 2018/125 — KOFA er ikke klageorgan for avslag på innsynsbegjæringer, premiss 69
- KOFA 2017/43 — KOFA er ikke klageorgan for avslag på innsynsbegjæringer, premiss 50