KOFA 2024/1959: Ulovlig evaluering av erfaring med solceller

Saken gjelder:

Kvalifikasjonskrav. Avvisning av tilbud. De generelle kravene i § 4.

Saken gjelder en anskaffelse av rehabilitering av tak med integrert solcelleanlegg. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist, ettersom valgte leverandør verken oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring eller minstekravet til effekt i kravspesifikasjonen. Klager anførte også at innklagedes tilbudsevaluering var ulovlig. Klagenemnda kom til at innklagede hadde foretatt en ulovlig tilbudsevaluering. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 27. mars 2025 i sak 2024/1959 Klager:

Ecosol AS

Innklaget:

Alver kommune

Klagenemndas medlemmer:

Tarjei Bekkedal Alf Amund Gulsvik, og Wenche Sædal

Bakgrunn:

Alver kommune (heretter innklagede) kunngjorde 9. mai 2024 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av rehabilitering av tak med integrert solcelleanlegg. Anskaffelsens verdi ble ikke oppgitt i kunngjøringen. Tilbudsfristen var 12. juni 2024.

Anskaffelsen ble i kravspesifikasjonen punkt 1 beskrevet slik: «Det skal utføres tak-rehabilitering på om lag 1100 kvm på Meland sjukeheim, avd. Lerketunet, Havnevegen 12, 5918 Frekhaug Tak-rehabiliteringen skal utføres med integrerte solceller fortrinnsvis som falset tak. Takflater som ikke er egnet for solproduksjon skal tekkes med tilsvarende tekking som er estetisk lik som takene med integrerte solceller. Taket er pr. i dag tekket med takstein og har en helling på om lag 27 grader. Undertak er tekket med sutaksplater. Tilbyder må selv sørge for å medta komplette arbeider, selv om de ikke er nevnt spesielt. Dersom entreprenør finner dimensjoner, løsninger eller valg av materialer som han ikke finner forsvarlig skal han angi dette. Nødvendige arbeider, både for bygningsmessige og tekniske installasjoner, skal være inkludert i tilbudet. Det forutsettes at arbeidet utføres med høy faglig kompetanse og etter gitte regler i byggdetaljblader fra Sintef Byggforsk og etter leverandørens monteringsanvisninger».

Konkurransebestemmelsenes punkt 4 stilte følgende kvalifikasjonskrav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner: Kvalifikasjonskrav

Dokumentasjonskrav

Leverandøren skal ha god kompetanse og En oversikt over relevante oppdrag som erfaring fra oppdrag av tilsvarende art, leverandøren har utført i løpet av de siste størrelse og kompleksitet. tre årene. Tilbyder skal benytte Del I Vedlegg 3 Mal_Referanseskjema. Oversikten skal inneholder opplysninger om oppdragsgiver, oppdragets verdi, tidspunkt for utførelse av oppdrag og beskrivelse av oppdragets omfang og innhold. Det er leverandørens ansvar å dokumentere relevans gjennom oversikten.

Av konkurransebestemmelsene 4.6 fulgte det at: «Må tilbyder støtte seg på andre foretak for å kvalifisere seg i henhold til oppdragsgivers kvalifikasjonskrav, skal tilbyder dokumentere overfor oppdragsgiver at han vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene. Det eller de foretak som tilbyder støtter seg på for å oppfylle et kvalifikasjonskrav, må levere slik dokumentasjon som det stilles krav om i det aktuelle kvalifikasjonskravet».

Av kravspesifikasjonen punkt 3 fulgte det at: «Solcelleanlegget skal ha et minimum installert effekt for DC-siden, kWp, på minst 100 kWp total».

Videre fulgte det av kravspesifikasjonen punkt 4 at: «PV-modulene skal ha en min. effekt på 160Wp/m2».

I tillegg fulgte det av kravspesifikasjonen punkt 9 at: «Alle forskrifter og normer som er retningsgivende for tekniske installasjoner og definert i øvrig teknisk beskrivelse skal imøtekommes. I tillegg skal følgende solcelleanleggspesifikke standarder imøtekommes: (…) Nek

(Elektriske lavspenningsinstillasjoner)».

Kontrakt skulle tildeles basert på tildelingskriteriene «Pris» (vektet 50 prosent), «Klima og miljø» (vektet 30 prosent) og «Kvalitet» (vektet 20 prosent). For tildelingskriteriet «Kvalitet» var følgende oppgitt i konkurransebestemmelsene punkt 6. Tildelingskriterium Kvalitet Kompetanse og erfaring • Tilbudte ressursers kompetanse og erfaring

Dokumentasjon Vekt CV for tilbudte ressurser med angivelse av 20 % relevant utdannelse, arbeidserfaring og maksimalt 3 referanseoppdrag (oppdragsgiver, rolle og oppgaver relevante for denne anskaffelsen).

med oppdrag av tilsvarende art, omfang og kompleksitet. CV-er for tilbudte ressurser vil bli vurdert samlet.

Tilbyder skal benytte Del I Vedlegg 4 Mal CV. Det skal leveres totalt 2 CV-er, hvorav 1 CV for dedikert kontaktperson/kundeansvarlig for oppdrag og 1 CV-er for utførende personell.

Oppgaveforståelse Redegjørelse for tilbyders forståelse av oppdraget. Følgende punkter medtas i redegjørelsen; • Forventet levetid på anlegget begrunnet med materialvalg og dokumentert kvalitet på enkeltkomponenter • Garantier • Serviceavtalens omfang og komponenttilgang • Montasjeplan • Brukergrensesnitt for ettersyn, overvåkning og vedlikehold • Leveringstidspunkt

Innen tilbudsfristen mottok innklagede seks tilbud fra Ecosol AS (heretter klager), Reknes Byggjevarer LL, Lyx AS, Åsane Byggmesterforretning AS, Takbytte AS og Tak og Fasadegruppen Vest AS. Sistnevnte leverandør ble avvist fra konkurransen.

(10) I tildelingsbeslutningen 14. august 2024 fremgikk det at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med Reknes Byggjevarer LL (heretter valgte leverandør). For underkriteriet «kompetanse og erfaring» fikk valgte leverandør 10 poeng, mens klager fikk 8 poeng. I tildelingsbrevet fremgikk følgende begrunnelse: «Kompetanse og erfaring: Beste tilbud er vurdert å være fra Reknes Byggjevare AS, som mottar 10 poeng. Denne vurderingen er basert på en samlet vurdering av tilbudte ressursers utdannelse, arbeidserfaring og referanseprosjekter. Deres tilbud er vurdert som det nest beste under tildelingskriteriet kompetanse og erfaring. Avgjørende for differansen er referanseoppdragene til tilbudte ressurspersoner og kompetanse og arbeidserfaring mer generelt. Reknes tilbyr flere års erfaring for sine resurspersoner med høyere utdannelse som fagskoleingeniør og elektroingeniører, samt stor erfaring med rehabilitering av tak. Referanseprosjektene for deres tilbudte resurser er av mindre omfang enn hva Reknes viser til».

(11) Den 20. august 2024 ba klager om innsyn i valgte leverandørs tilbud.

(12) Av valgte leverandørs tilbud fremgikk det tre referanseprosjekter, henholdsvis «Satellitt ambulansestasjon i Hardbakke», «Rehabilitering av deler av tak samt vinduer Gulen sjuke- og aldersheim» og «Matre Skule rehab fasade». Om referanseprosjektene var det gitt følgende informasjon: «REFERANSEPROSJEKT NR 1: SATELLITT AMBULANSESTASJON I HARDBAKKE.

Tidsrom for utførelse: 2022-23 Kontraktsbeløp: 10 mil (…) Beskrivelse: Prosjektering og oppføring av Ambulansestasjon i Solund Kommune. Ansvarlig for prosjektering av hele tiltaket. -Søknad til kommune, fylkeskommune og Arbeidstilsyn. Produsert 1:100 tegninger og 1:50 arbeidstegninger. Tiltaket er under oppføring nå med våre egne tømrere. Har også hatt ansvar for koordinering av alle aktører tilknyttet prosjektet. Dette er ett prosjekt med stor kompleksitet både i forhold til prosjektering, søknadsprosess og logistikk under utføring. Vegger ble laget i gigg, for så å bli transportert ut med bil og montert på plass. REFERANSEPROSJEKT NR 2: REHABELITERING AV DELER AV TAK SAMT VINDUER GULEN SJUKE OG ALDERSHEIM Tidsrom for utførelse: 2022 Kontraktsbeløp: 1 020 290.(…) Beskrivelse: Lagt ca 340 m² tak samt skiftet takvinduer. Det ble lagt ny underlagspapp, nye lekter, takstein, beslag, takrenner, nedløp. Eksisterende pipe revet til under tak. Pipeløp tettet i topp. Utarbeidet riggplan og fremdriftsplan for prosjektet Ansvar for all HMS for prosjektet. REFERANSEPROSJEKT NR 3: MATRE SKULE -REHAB FASADE Tidsrom for utførelse: 2022 Kontraktsbeløp: 2 536 179,(…) Beskrivelse:»

(13) Klage på tildelingsbeslutningen ble levert 23. august 2024. Klager stilte spørsmål knyttet til tilbudsevalueringen av tildelingskriteriene «Klima og miljø» og «Kvalitet», og viste til at valgte leverandør ikke hadde tilstrekkelige sertifiseringer.

(14) Innklagede ba valgte leverandør ettersende en forpliktelseserklæring fra Grønn Strøm AS. Forpliktelseserklæringen som ble ettersendt er datert 12. juni 2024, hvor det følger at: «Det bekreftes at Grønn Strøm AS er forpliktet til å stille nødvendige ressurser til disposisjon for Hovedleverandør i det omfang det er nødvendig for å oppfylle Hovedleverandørens kontraktsforpliktelser ved tildeling av kontrakt. Forpliktelseserklæringen gjelder følgende Kvalifikasjonskrav erfaring solcelle kvalifikasjonskrav: Underleverandøren vil bidra på følgende Prosjektering og utførsel el installasjon tjenester/fagområder: Underleverandøren stiller følgende Se egen kompetanseoversikt og CV ressurser til rådighet ved utførelse av kontrakt (…) Dersom firma som avgir støtte bidrar til å oppfylle krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner, skal firmaet utføre bygge- og anleggsarbeider som krever slike kvalifikasjoner».

(15) Klager sendte 12. september 2024 supplerende anførsler til klagen. Klager fremholdt at valgte leverandør ikke oppfylte minstekravet som var satt til effekt og brannsikkerhet i konkurransen, at en tredjepart hadde vært involvert i tilbudsarbeidet, og at innklagede kun vektla erfaring etter behov.

(16) Den 19. september oversendte innklagede valgte leverandørs imøtegåelse av påstandene klager hadde fremsatt. Valgte leverandør bekreftet der at de de oppfylte samtlige krav som ble stilt i anbudet, og påpekte samtidig at klager ikke oppfylte minimumskrav til effekt på 160 Wp/m2.

(17) Innklagede avviste klagen på tildelingsbeslutningen.

(18) Klager fastholdt klagen på tildelingsbeslutningen 10. oktober 2024.

(19) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 6. desember 2024. Klagebehandlingen startet 7. januar 2025, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(20) Innklagede har bekreftet at de vil avvente kontraktsinngåelse til saken er behandlet av klagenemnda, slik at saken har fått prioritert behandling i nemnda.

(21) Nemndsmøte i saken ble avholdt 3. mars 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(22) Valgte leverandør skulle vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 9-5 (1) bokstav a. For det første lå det ikke ved en forpliktelseserklæring fra Grønn Strøm AS, slik at deres erfaring ikke kan tas med i vurderingen av om valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet. For det andre har Grønn Strøm AS kun erfaring fra tradisjonelle solcelleanlegg, og ikke integrerte solcelleanlegg. Integrerte solcellepaneler stiller høyere krav til kompetanse for valg av duk under solcellepanelene, hvilken NEK-standard som gjelder, og strengere krav til lufting og skånsomhet enn påmonterte solcellepaneler.

Valgte leverandør oppfyller derfor ikke kvalifikasjonskravet om erfaring, selv med støtte fra Grønn Strøm AS.

(23) Valgte leverandør sitt tilbud skulle vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 9-6 (1) bokstav b, ettersom tilbudet har et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonens minimumskrav til effekt på 100 kWp. Til tross for at valgte leverandør oppgir at de oppfyller minstekravet til effekt, er kravet etter klagers syn ikke oppfylt. Valgte leverandørs tilbud tok ikke hensyn til kravene i TEK17-forskriften og NEK 400 som måtte overholdes i konkurransen. Dersom kravene i TEK17-forskriften og NEK 400 hensyntas, vil ikke valgte leverandør oppnå minimumskravet til effekt.

(24) Dersom klagenemnda mot formodning skulle finne at valgte leverandør ikke skulle blitt avvist, er tilbudsevalueringen uansett i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Begrunnelsen er at valgte leverandør ikke har fått trekk for at ressurspersonene kun hadde erfaring med påmonterte solcellepaneler.

(25) Klagers tilbudte produkt oppfyller krav til sertifiseringer, men har et avvik på 2,8 % fra krav om en teoretisk effekt på 160 Wp per m2. Innklagede har oppstilt et ulovlig, konkurransebegrensende krav om at solcellepanelene skal ha en teoretisk effekt på 160 Wp per kvadratmeter. Det finnes kun ett panel som oppfyller dette kravet med ønsket format, men det panelet oppfyller ikke de sertifiseringene som det er stilt minstekrav til. Klager valgte derfor å tilby et annet panel som oppfyller sertifiseringskravene, og som oppnår en totaleffekt som gir 15 prosent høyere effekt enn forespurt i konkurransen. Innklagede har i det vesentlige anført:

(26) Valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravet om erfaring, ettersom valgte leverandør støtter seg på underleverandøren Grønn Strøm AS som har god erfaring med solcelleprodukter til tak. Det fremgikk av tilbudet at tilbyder mente å støtte seg på Grønn Strøm AS og at Grønn Strøm AS mente å avgi støtte, ettersom Grønn Strøm sine sertifiseringer og ansatte var lagt ved tilbudet til valgte leverandør. Innklagede hadde dermed adgang til å be om ettersendelse av forpliktelseserklæring fra Grønn Strøm AS.

(27) Etter at påstandene fra klager ble fremlagt, har innklagede bedt om og fått bekreftelse på at valgte leverandør oppfyller kravene. Innklagede har ingen grunn til å foreta ytterligere undersøkelser, ettersom utgangspunktet er at oppdragsgivere kan stole på informasjonen i tilbudene fra leverandørene.

(28) Tilbudsevalueringen var lovlig. Innklagede har et vidt innkjøpsfaglig skjønn. Ettersom utdanning og arbeidserfaring omfattes av underkriteriet «kompetanse og erfaring», hadde innklagede adgang til å vektlegge disse forholdene. Den øvrige evalueringen til innklagede var verken usaklig, vilkårlig eller urimelig, og ligger dermed innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet.

(29) Klager oppfylte ikke minstekravet i konkurransen knyttet til effekt på 160 Wp/m2, og skulle uansett vært avvist fra konkurransen etter anskaffelsesforskriften § 9-6 (1) bokstav b. Dersom det foreligger feil ved tilbudsevalueringen, ønsker innklagede at klagenemnda tar stilling til om klager skulle vært avvist fra konkurransen.

Klagenemndas vurdering:

(30) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av rehabilitering av tak med integrert solcelleanlegg som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er ikke oppgitt i kunngjøringen, men innklagede estimerte verdien til mellom 4 og 6 millioner kroner, og kunngjorde konkurransen som en del II-anskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning på grunn av forhold ved leverandør

(31) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring.

(32) Det følger av anskaffelsesforskriften § 9-5 (1) bokstav a at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».

(33) Partene er enige om at valgte leverandør selv ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring med solcellepaneler. Dette underbygges av at de dokumenterte referanseprosjektene er tause om erfaring med solcellepaneler. Innklagede argumenterer imidlertid med at valgte leverandør, med støtte fra Grønn Strøm AS, oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring med solceller.

(34) Det følger av forskriften § 16-10 (1) at en leverandør kan støtte seg på kapasiteten til andre virksomheter for å oppfylle kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Det følger av samme bestemmelse annet ledd at dersom en leverandør støtter seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskravene, «skal han dokumentere at han råder over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring fra disse virksomhetene». En tilsvarende bestemmelse er ikke tatt inn i forskriften del II. Det følger imidlertid av langvarig praksis fra klagenemnda at leverandørene – også i anskaffelser som følger forskriften del II – har adgang til å støtte seg på kapasiteten til andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskravene, jf. klagenemndas sak 2019/408 avsnitt 29 og forenklingsutvalgets utredning NOU 2014:4 på side 62.

(35) I konkurransebestemmelsene punkt 4.6 oppstilte innklagede en tilsvarende mulighet for leverandørene til å støtte seg på underleverandører som etter § 16-10 (1). Leverandørene kunne dermed benytte underleverandører, så lenge leverandøren «dokumentere[r] overfor oppdragsgiver at han vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene».

(36) Spørsmålet er om det var tilstrekkelig dokumentert at valgte leverandør ville ha rådighet over de nødvendige ressursene i Grønn Strøm AS, herunder om innklagede lovlig kunne be om ettersending av en forpliktelseserklæring, dersom det var nødvendig.

(37) Tilbudet til valgte leverandør inneholdt flere av Grønn Strøm AS sine sertifiseringer og CV-er til Grønn Strøm AS’ ansatte. Valgte leverandør hadde imidlertid ikke lagt ved en forpliktelseserklæring som dokumentasjon på at valgte leverandør rådet over de nødvendige ressursene i Grønn Strøm AS.

(38) For konkurranser etter forskriftens del II må muligheten til å be om ettersending av forpliktelseserklæring for å dokumentere rådighet vurderes etter oppdragsgivers mulighet til avklaring etter forskriften § 9-3 som angir at dialogen kan gjelde «alle sider ved tilbudene og andre mottatte dokumenter eller opplysninger og kan blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger».

(39) For å kunne gå i dialog om mangelfulle opplysninger etter forskriften § 9-3, stilles det krav om at tilbudet allerede ved utløpet av tilbudsfristen inneholdt opplysninger om oppfyllelsen av det aktuelle kvalifikasjonskravet, jf. avgjørelse fra Eidsivating lagmannsrett LE-2022-19926 som fulgte klagenemndas stornemndssak 2020/515 avsnitt 39. Dette innebærer at det må fremgå av tilbudet at klager har ment å støtte seg på den aktuelle ressursen, og at underleverandøren har ment å avgi slik støtte, for at det kan bes om at forpliktelseserklæring ettersendes, se for eksempel Hålogaland lagmannsrett LH2024-10855 og klagenemndas sak 2023/192 avsnitt 28.

(40) Klagenemnda finner at de vedlagte CV-ene og sertifiseringene gav innklagede objektive holdepunkter for at valgte leverandør hadde ment å støtte seg på Grønn Strøm AS for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Etter klagenemndas syn er CV-ene og sertifiseringene dokumenter på et slikt detaljnivå at valgte leverandør må ha innhentet dokumentene fraunderleverandøren. Klagenemnda finner dette tilstrekkelig for å konstatere at det fremgikk av tilbudet at Grønn Strøm AS har ment å avgi støtte til valgte leverandør. Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede hadde adgang til å be valgte leverandør ettersende forpliktelseserklæring fra Grønn Strøm AS.

(41) Det neste spørsmålet klagenemnda må ta stilling til er om valgte leverandør, med støtte fra Grønn Strøm AS sin erfaring med påmonterte solcellepaneler, oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring av «tilsvarende art, størrelse og kompleksitet».

(42) I HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 51 uttalte Høyesterett følgende om tolkningen av kvalifikasjonskrav: «Ved tolkingen av kravene må det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, kan det være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. I den forbindelse vil også ordlyden i dokumentasjonskravet være av betydning, jf. blant annet KOFA-2022-909 avsnitt 34 flg. Jeg er derfor ikke enig i at tolkningen av kvalifikasjonskravet må begrenses til den umiddelbare, isolerte forståelsen av hvordan det er formulert, slik det er anført fra partshjelperen. Det kan imidlertid ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget faktisk gir grunnlag for, jf. Pippo Pizzo avsnitt 35 følgende».

(43) Klagenemnda kan prøve fastsettelsen av terskelen, og dersom det er et rom for skjønn, om skjønnsutøvelsen er innenfor rammene til kvalifikasjonskravene og i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, jf. HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 54.

(44) Det er ikke omstridt at valgte leverandør, med støtte fra Grønn Strøm AS, har dokumentert erfaring med legging av solcelleanlegg av tilsvarende «størrelse».

(45) Spørsmålet blir om kvalifikasjonskravet stiller krav om erfaring med integrerte solcelleanlegg slik at erfaring med påmonterte solcelleanlegg ikke er av «tilsvarende art (...) og kompleksitet».

(46) Ordet «tilsvarende» innebærer at det er satt en konkret terskel, som er høyere og etterlater noe mindre rom for skjønn hos oppdragsgiver enn eksempelvis «tilstrekkelig» eller «relevant», se til sammenligning klagenemndas sak 2023/1226 avsnitt 37.

(47) Klagenemnda bemerker at vurderingen av hva som er «tilsvarende» ikke krever fullstendig sammenfall mellom referanseprosjektene og denne anskaffelsen, men åpner for en bredere og sammensatt helhetsvurdering, se klagenemndas sak 2024/1632 avsnitt 33 og 2023/1009 avsnitt 38.

(48) Det følger av dokumentasjonskravet at leverandørenes oversikt over relevante oppdrag skulle inneholde opplysninger om «oppdragsgiver, oppdragets verdi, tidspunkt for utførelse av oppdrag og beskrivelse av oppdragets omfang og innhold». Dokumentasjonskravet konkretiserer ikke terskelen for hva som er «tilsvarende». Det som skal anskaffes er rehabilitering av et skråtak som skulle utføres med integrerte solceller. Områdene som ikke er egnet for sol-produksjon skal tekkes med tilsvarende tekking som er estetisk lik som takene med integrerte solceller. Takrehabiliteringen med de integrerte panelene skulle leveres ferdig prosjektert, montert, tilkoblet, satt i drift og testet.

(49) Klager argumenterer for at legging av påmonterte solceller skiller seg vesentlig fra legging av integrerte solceller, og derfor ikke er av «tilsvarende» «art» og «kompleksitet». Klager viser i denne sammenheng til at valg av duk under solcellepanelene, hvilken NEK-standard som gjelder og krav til lufting og skånsomhet er ulikt for påmonterte solcellepaneler. Innklagede har på sin side vist til at klager har dokumentert erfaring med prosjekt av tilsvarende kompleksitet og at ulikhetene mellom legging av påmonterte og integrerte solceller ikke er så store at det er tale om erfaring av ulik art.

(50) Utover at anskaffelsen gjelder integrerte solcellepaneler, har ikke innklagede spesifikt stilt krav om, eller på annen måte synliggjort, at leverandørene må ha erfaring med integrerte solcellepaneler for å være kvalifisert. Slik saken er opplyst, mener klagenemnda at klager ikke i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort at erfaring med påmonterte solceller ikke kan anses for å være av tilsvarende «art» og «kompleksitet» som erfaring med integrerte solceller. Klagenemnda finner dermed ikke grunnlag for å konstatere at det foreligger rettslige mangler ved innklagedes vurdering om at valgte leverandør, med støtte fra Grønn Strøm AS, oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring. Innklagede hadde derfor ikke plikt til å avvise valgte leverandør etter anskaffelsesforskriften § 9-5 (1) bokstav a. Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet

(51) Det neste spørsmålet klagenemnda skal ta stilling til er om valgte leverandør skulle vært avvist for manglende oppfyllelse av minstekravet til effekt.

(52) Etter anskaffelsesforskriften § 9-6 (1) bokstav b «skal» oppdragsgiveren avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene.

(53) Et avvik foreligger der et tilbud på ett eller flere punkter skiller seg fra det som fremgår av anskaffelsesdokumentene. Det vil innebære at oppdragsgiveren ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten dersom tilbudet aksepteres, jf. LB-2019-85112. For å avgjøre om det foreligger avvik, må konkurransegrunnlaget og tilbudet tolkes og sammenholdes.

(54) I kravspesifikasjonen punkt 3 er det stilt krav om at solcelleanlegget som et minimum skal ha en installert effekt for DC-siden, på 100 kWp totalt. I denne konkurransen skulle leverandørene bekrefte eller avkrefte at de ville oppfylle dette minstekravet til effekt. Samtidig følger det videre av punkt 9 at alle forskrifter og normer som er definert i den tekniske beskrivelsen, herunder TEK 17 og NEK 400, skulle imøtekommes.

(55) Klagenemnda forstår konkurransegrunnlaget slik at det ikke var lagt opp til at leverandørene skulle dokumentere samsvar med de nevnte kravene i tilbudet. Klager har imidlertid vist til konkrete punkter og illustrasjoner i valgte leverandørs tilbud som klager mener medfører at valgte leverandørs løsningsforslag ikke kan oppfylle minstekravet til effekt på 100 kWp, samtidig som forslaget ivaretar brann- og konstruksjonssikkerhetskravene til snøfangere og gangsoner etter TEK 17-forskriften § 10-3 (2) og NEK 400 punkt 712C2.2. Klager påpeker blant annet at det i valgte leverandørs monteringsplan ikke var tatt hensyn til gangsone og snøfangere, som ville medføre at minstekravet på 100 kWp effekt ikke kunne oppnås. Når det rent faktisk er levert dokumentasjon, må oppdragsgiver vurdere denne.

(56) For klagenemnda har innklagede vist til at de har stilt spørsmål til valgte leverandør og fått opplyst at solcellepanelene som tilbys er utstyrt med optimizere, slik at de tilbudte solcellepanelene kan produsere strøm, også der deler av panelene ligger i skygge, eksempelvis under snøfangere. Innklagede har videre vist til at valgte leverandør har forklart at man kan flytte panelene inntil 20 cm for å kunne levere den tilbudte effekten i tråd med minstekravet til effekt.

(57) Klager har under klagebehandlingen fastholdt sitt syn om at valgte leverandørs tilbud, herunder montasjeplanen, ikke kan forenes med minstekravet om effekt. Klager er heller ikke enig i at bruk av optimizere har den påståtte funksjonen som valgte leverandør hevder, og viser i denne sammenhengen til to undersøkelser.

(58) Vurderingen av om minstekravet kan oppfylles, samtidig som tilbudet ivaretar forskriftsog normkravene, beror som vist overfor på en rekke faglige og tekniske vurderinger. Dette er kompetanse nemnda ikke besitter. Den skriftlige saksbehandlingen for klagenemnda er i begrenset grad egnet for å avgjøre slike spørsmål. Slik saken er opplyst, kan nemnda derfor ikke ta stilling til om valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av vesentlig avvik fra minstekravet om effekt. Tilbudsevalueringen

(59) Det neste spørsmålet klagenemnda må ta stilling til er om innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene under underkriteriet «kompetanse og erfaring».

(60) Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av tilbudet. Det som skal prøves er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende

prinsippene i loven § 4, se eksempelvis Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1738, avsnitt 42-44. Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør hadde grunn til å forvente, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2018/232 avsnitt 26.

(61) Det avgjørende er om oppdragsgiver holder seg innenfor de angitte vurderingstemaene. Dette innebærer at oppdragsgiver også kan vektlegge forhold som ikke er uttrykkelig nevnt i konkurransegrunnlaget, men som omfattes av en naturlig forståelse av det aktuelle kriteriet, jf. klagenemndas sak 2023/213 avsnitt 48.

(62) For underkriteriet «kompetanse og erfaring» skulle leverandørene etter konkurransegrunnlaget bli evaluert på grunnlag av de «tilbudte ressursers kompetanse og erfaring med oppdrag av tilsvarende art, omfang og kompleksitet. CV-er for tilbudte ressurser vil bli vurdert samlet». Ordlyden åpner for en bred helhetsvurdering av de tilbudte ressursenes erfaring og kompetanse, hvor det differensieres etter hvor relevant de tilbudte ressursenes kompetanse og erfaring er.

(63) To uvektede poeng skilte klager og valgte leverandør på underkriteriet. Av innklagedes begrunnelse fremgikk det at valgte leverandør har tilbudt ressurser med flere års erfaring, og høyere utdannelse. I tillegg fremgår det av innklagedes begrunnelse at valgte leverandørs referanseprosjekter er av et større omfang enn klagers referanseprosjekter.

(64) Klager har anført at det foreligger brudd på regelverket, ettersom valgte leverandør ikke fikk trekk for manglende erfaring med integrerte solcellepaneler. Klagenemnda har i avsnitt 58 foran konkludert med at bevisbyrden for å kunne konstatere avvisningsplikt ikke er oppfylt. Ut fra bevisføringen fremgår det likevel klart at det er forskjeller mellom tak med integrerte solcellepaneler, og tak der solcellepanelene monteres oppå. Mens vurderingen under kvalifikasjonskravet er et spørsmål om en minsteterskel er oppfylt, skal det ved vurderingen av et tildelingskriterium gis uttelling for relevante forskjeller mellom tilbudene. Slik tildelingskriteriet er formulert, vil en normalt opplyst og forstandig tilbyder etter klagenemndas oppfatning kunne forvente at det i vurderingen av tilbud vil gis mer-uttelling for erfaring fra bygging av tak med integrerte solcellepaneler.

(65) Klagers anførsler om at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene fører etter dette frem.

(66) Bruddet som er konstatert, kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon:

(67) Alver kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved evalueringene av tilbudene under tildelingskriteriet «Kvalitet».

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tarjei Bekkedal

────────────────────────────────────────────────────────────