KOFA 2021/2067: Avvisning, ettersending og avvik – brannbiler

Saken gjelder: Avvisning av leverandør. Avvisning av tilbud. Ettersending. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av tre brannbiler. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet og erfaring fra sammenlignbare oppdrag. Klager anførte også at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist på grunn av vesentlige avvik fra konkurransegrunnlagets minstekrav om plassering av vannkanon. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 28. januar 2022 i sak 2021/2067 Klager: Egenes Brannteknikk AS Innklaget: Alver kommune Klagenemndas medlemmer: Alf Amund Gulsvik, Sverre Nyhus og Elisabeth Wiik Bakgrunn:

(1) Alver kommune (heretter innklagede) kunngjorde 7. juli 2021 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av tre brannbiler for Nordhordland brann og redning (NHBR). NHBR er et samarbeid mellom 3 kommuner i Nordhordland - Alver, Austrheim og Modalen. Alver Kommune er vertskommune for samarbeidet og står ansvarlig for gjennomføring av anskaffelsen. Anskaffelsens verdi var estimert til 14,5 millioner kroner. Tilbudsfrist var 1. september 2021.

(2) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 1.3 at anskaffelsen gjaldt to kombinerte mannskapsbiler og en tankbil. Brannbilene skulle leveres innen utløpet av 2022, forutsatt at kontrakt ble inngått innen 1. november 2021.

(3) Det var stilt følgende kvalifikasjonskrav til leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet: «Leverandøren skal ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å oppfylle avtalen. Økonomisk kapasitet vurderes i forhold til avtalens verdi, ytelser, risiko og varighet.»

(4) Kravet var stilt sammen med følgende dokumentasjonskrav: «Kredittvurdering som baserer seg på siste kjente regnskapstall. Ratingen skal være utført av kredittopplysningsvirksomhet som har konsesjon til å drive slik virksomhet.»

(5) Innklagede hadde i tillegg stilt følgende krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner: Postadresse Besøksadresse

Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no

«Leverandøren skal ha erfaring fra sammenlignbare oppdrag.»

(6) Kvalifikasjonskravet hadde følgende dokumentasjonskrav: «Beskrivelse av leverandørens mest relevante oppdrag utført i løpet av de siste 3 årene. Beskrivelsen må inkludere opplysninger om leveransen, verdi, tidspunkt og kunde (navn, telefon og e-post) for det enkelte oppdrag. Det er leverandøren sitt ansvar å dokumentere relevans gjennom beskrivelsen.»

(7) I konkurransegrunnlagets punkt 2.12 var det opplyst at leverandøren kunne støtte seg på andre foretak for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Dersom leverandøren støttet seg på andre, måtte leverandøren dokumentere at han «vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette».

(8) I «Bilag 1b Kravspesifikasjon» for tankbilen var det inntatt en rekke krav angitt i tabellform. Krav som var gitt benevnelsen «A» var absolutte krav, mens krav gitt benevnelsen «B» var evalueringskrav. Av betydning for saken gjengis følgende krav: ID KRAV TIL LEVERANSE- NHBR KRAV DOKUMENTASJONSKRAV LEVERANDØRS TILSVAR (…) 9 KANON 9.1 Vannkanon Kanon med kapasitet 2.500 Oppgi type, kastelengde, A l/min ved 10 bar, med rotasjon, elevasjon mulighet for justert vannmengde. Dyse for innstilling av tåke/stråle. Kanon skal monteres foran Oppgi høyde på bil med A på hyttetak og være utstyrt kanon med søkelyskaster. Leverandør må sørge for enkel tilkomst til kanon. Maks høyde på bil med kanon er 3,5 m.

(9) Kontrakt ville ifølge konkurransegrunnlaget punkt 2.14 tildeles leverandøren med tilbudet som hadde det besteforholdet mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Pris» (40 prosent), «Drift og funksjonsmessige egenskaper» (30 prosent) og «Teknisk bistand og service» (30 prosent).

(10) Innklagede mottok fem tilbud innen utløpet av fristen, herunder fra Brannpartner AS og Egenes Brannteknikk AS (heretter klager).

(11) Brannpartner AS hadde i sitt tilbud besvart kravet om vannkanon slik: 9.1 Vannkanon

Kanon med kapasitet Oppgi type, kastelengde, OK. A 2.500 l/min ved 10 bar, rotasjon, elevasjon Vannmonitor vil bli installert med mulighet for justert foran på taket til påbygget, vannmengde. Dyse for for optimal synlighet for innstilling av tåke/stråle. operatør til å se strålebildet. Den vil bli styrt av joystick inne fra førerhuset som kan opereres av fører eller passasjer. [Sladdet tekst] med joystickkontroll. [Sladdet tekst] Kanon skal monteres Oppgi høyde på bil med OK. A foran på hyttetak og kanon Den totale høyden på bilen være utstyrt med med monitor vil være 3375 søkelyskaster. mm med monitor i parkert Leverandør må sørge posisjon. for enkel tilkomst til kanon. Maks høyde på bil med kanon er 3,5 m.

(12) Det fremgikk av Brannpartner AS sitt utfylte egenerklæringsskjema (ESPD) at Brannpartner AS støttet seg på SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. (heretter underleverandøren) for oppfyllelse kvalifikasjonskravene. Det var fylt ut et eget ESPDskjema for underleverandøren. For oppfyllelse av kravet om økonomisk og finansiell kapasitet var det både lagt ved en kredittvurdering av Brannpartner AS og egen kredittvurdering av underleverandøren.

(13) Tilbudet inneholdt ikke en forpliktelseserklæring mellom Brannpartner AS og underleverandøren. Etter tilbudsfristens utløp innhentet innklagede en forpliktelseserklæring datert 5. oktober 2021, hvor det fremgikk det følgende: «Det stadfestes med dette at underleverandøren forplikter seg til å stille nødvendige ressurser til disposisjon for hovedleverandøren i det omfang som er nødvendig for å oppfylle hovedleverandørens kontraktplikter ved evt. tildeling av kontrakt. Underleverandøren vil bidra med fø1gende arbeid: Selskapet SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne Sp. z o.o forplikter seg til: - Utforming av kjøretøyene i henhold til kundens spesifikasjoner og erklæringer levert i anbudsdokumenter - Innkjøp av Volvo -chassisene og produksjon av påbyggene til høyeste standard - Levering av kjøretøyene til Norge innen avtalt tidsramme - Gir garanti for både chassis og påbyggene Det er avtalt at selskapet BRANNpartner AS skal: - Registrere kjøretøyene i Norge som utrykningskjøretøy

- Utføre opplæring på kjøretøyene ute hos kunde - Gi kundestøtte - Tilby service av påbygget i garantiperioden og etter garantiperioden I forbindelse med kvalifikasjonsvurderingen støtter hovedleverandøren seg på underleverandøren for oppfyllelse av følgende kvalifikasjonskrav: Kvalifikasjonskrav Sett kryss for «Ja» på det eller de aktuelle kvalifikasjonskrav B: Økonomisk og finansiell kapasitet ☒ C: Erfaring fra relevante prosjekter ☒ (…)».

(14) Innklagede tildelte deretter kontrakt til Brannpartner AS (heretter valgte leverandør) 25. oktober 2021. Av meddelelsen om tildeling fremgikk det at klager fikk full uttelling på tildelingskriteriene «drift og funksjonsmessige egenskaper» og «teknisk bistand», men var betydelig dyrere enn valgte leverandør og ble derfor rangert som nummer to.

(15) Klager påklaget tildelingsbeslutningen i brev datert 5. november 2021 og senere i brev datert 15. november 2021. I klagene viste klager til at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravene, samt at valgte leverandør sitt tilbud inneholdt vesentlige avvik fra det absolutte kravet om vannkanonens plassering. Innklagede besvarte klagene i brev datert 10. november 2021 og 17. november 2021, og tok ikke klagene til følge.

(16) Saken ble brakt inn for klagenemda 24. november 2021.

(17) Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse vil utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Saken er derfor behandlet som en prioritert sak.

(18) Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. januar 2022. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(19) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene knyttet til økonomisk og finansiell kapasitet, samt tekniske og faglige kvalifikasjoner.

(20) Når det gjelder tekniske og faglige kvalifikasjoner går det frem av tilbudet at valgte leverandør støttet seg på underleverandøren for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring fra sammenlignbare oppdrag. Det er ikke dokumentert at underleverandøren har erfaring med teknisk bistand og service og dermed er det ikke dokumentert erfaring fra sammenlignbare oppdrag.

(21) Når det gjelder kravet til økonomisk kapasitet, må tilbudet forstås slik at valgte leverandør ikke støttet seg på underleverandør for oppfyllelsen av dette kravet. Innklagede kan derfor

ikke vektlegge den ettersendte forpliktelseserklæringen fra underleverandøren, da denne medfører en forbedring av tilbudet i strid med forskriften § 23-5 andre ledd. Det er ikke bestridt at valgte leverandør ikke oppfyller kravet alene. Valgte leverandør skulle derfor vært avvist.

(22) Subsidiært anføres det at kravet om økonomisk og finansiell kapasitet uansett ikke er oppfylt, da forpliktelseserklæringen ikke viser at underleverandøren stiller sine ressurser til disposisjon for gjennomføringen av hele kontrakten.

(23) Det gjøres videre gjeldende at tilbudet fra valgte leverandør inneholder vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene ved at det ikke oppfyller minstekravet til vannkanonens plassering på brannbilen og skulle derfor vært avvist, subsidiært er tilbudet så uklart på dette punktet at det uansett skulle vært avvist. Innklagede har i det vesentlige anført:

(24) Det bestrides at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør. Valgte leverandør oppfyller både kravet til erfaring fra sammenlignbare oppdrag og kravet om økonomisk og finansiell kapasitet ved å støtte seg på sin underleverandør. Forpliktelseserklæringen kunne lovlig innhentes basert på opplysningene i tilbudet, jf. forskriften § 23-5 første ledd. Forpliktelseserklæringen medfører heller ikke en ulovlig forbedring av valgte leverandørs tilbud. Klager kan for øvrig ikke høres med at kvalifikasjonskravet må forstås slik at det var nødvendig å synliggjøre erfaring med teknisk bistand og service for å være kvalifisert. Leverandørenes kompetanse på dette området var gjenstand for evaluering under tildelingskriteriene.

(25) Innklagede bestrider at valgte leverandørs tilbud inneholder avvik fra minstekrav som gjør at det skulle vært avvist. Valgte leverandørs tilbudte løsning oppfyller kravet om vannkanonens plassering og er heller ikke uklart på dette punktet. Klagenemndas vurdering:

(26) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av tre brannbiler som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 14,5 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av valgte leverandør

(27) Det følger av forskriften § 24-2 (1) bokstav a at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.

(28) Nemda tar først stilling til om innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring fra «sammenlignbare oppdrag», jf. avsnitt 5.

(29) Leverandøren skulle dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet ved å beskrive de mest relevante oppdragene utført de tre siste årene. Beskrivelsen skulle omfatte opplysninger om «leveransen, verdi, tidspunkt og kunde (navn, telefon og e-post) for det enkelte oppdrag».

(30) Ved vurderingen av om en leverandør har erfaring fra «sammenlignbare oppdrag» utøver oppdragsgiver et skjønn som i begrenset grad kan overprøves rettslig. De rettslige rammer konkurransegrunnlaget setter for innklagedes skjønnsutøvelse, altså hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås, kan imidlertid klagenemnda prøve fullt ut.

(31) Ved fastsettelsen av innholdet i kvalifikasjonskravet skal det tas foretas en objektiv tolkning av kvalifikasjonskravet, jf. LE-2021-130025 med videre henvisning til LB2017-156250: «Det skal foretas en objektiv tolkning av kvalifikasjonskravene, jf. LB-2016-104212. Innholdet i kravene må fastlegges med utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstått disse, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 23. Utgangspunktet må tas i en naturlig språklig forståelse av de formuleringene som er brukt, jf. KOFA-2014-81 avsnitt 53 og KOFA-2016-146 avsnitt 19, men også formålet med bestemmelsene, systembetraktninger og andre reelle hensyn kan trekkes inn, jf. Rt2012-1729 (Mika) og KOFA-2016-146 avsnitt 19. Det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravene må fastlegges på bakgrunn av de tilhørende dokumentasjonskravene og hva kontrakten går ut på, herunder kravspesifikasjonen og øvrige kontraktsdokumenter lest i sammenheng, jf. KOFA-2013-79 avsnitt 37 og KOFA-2012107 Oppdragsgiver kan ikke legge til grunn en snevrere eller videre fortolkning av kvalifikasjonskravene enn det som følger naturlig av ordlyden sett i sammenheng med kunngjøringen og konkurransegrunnlaget for øvrig, jf. Dragsten, op.cit., s. 503. Hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås må med andre ord avgjøres konkret, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2016/146 avsnitt 22.»

(32) Den aktuelle anskaffelsen gjelder tre brannbiler, nærmere bestemt to kombinerte mannskapsbiler og en tankbil. I tillegg omfattet anskaffelsen et tjenesteelement, i form av at det skulle ytes teknisk bistand og service etter levering.

(33) Valgte leverandør er et relativt nyoppstartet selskap, og det fremgikk av egenerklæringsskjemaet (ESPD) at selskapet støttet seg på underleverandøren for oppfyllelse kvalifikasjonskravet om erfaring fra sammenlignbare oppdrag. Som dokumentasjon på oppfyllelse av kravet, inneholdt tilbudet en beskrivelse av underleverandørens referanseoppdrag, samt underleverandørens ESPD-skjema. Underleverandørens referanseoppdrag gjaldt produksjon og levering av brannbiler, uten at det var gitt opplysninger om hvorvidt oppdragene også innebar oppfølging av bilene i ettertid.

(34) Slik klagenemnda forstår det, mener klager at underleverandørens referanseoppdrag måtte ha vært supplert med dokumentasjon på erfaring med teknisk bistand og service av brannbilene etter leveranse for at kvalifikasjonskravet skulle ha vært oppfylt.

(35) Klagenemnda finner det ikke tvilsomt at anskaffelsens hovedelement er produksjon og levering av brannbiler. Ingen av tilbyderne, heller ikke klager, har i sine tilbud gitt opplysninger om hvorvidt referanseprosjektene omfattet teknisk bistand og service. Oppdragsgiver har opplyst at i vurderingen av kvalifikasjonskravet var det hovedelementet, leveranse av brannbiler, som ble vurdert for alle tre tilbyderne. Klagenemnda kan således ikke se at innklagede har gått utenfor rammene av

kvalifikasjonskravet ved vurderingen av relevansen til underleverandørens referanseoppdrag.

(36) Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring fra sammenlignbare oppdrag, kan etter dette ikke føre frem.

(37) Klagenemnda tar videre stilling til om valgte leverandør skulle vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet.

(38) I konkurransegrunnlaget var det stilt krav om at leverandøren skulle ha «tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å oppfylle avtalen». Den økonomiske kapasiteten skulle vurderes opp mot avtalens verdi, ytelser, risiko og varighet. Dokumentasjonskravet var kredittvurdering.

(39) Som dokumentasjon for oppfyllelse av kravet, hadde valgte leverandør levert en kredittvurdering. I tillegg hadde underleverandøren, som vedlegg til sitt ESPD-skjema, vedlagt en egen kredittvurdering. Basert på disse opplysningene, ba innklagede om at det skulle ettersendes en forpliktelseserklæring fra underleverandøren etter forskriften § 235. Valgte leverandør ble deretter vurdert å oppfylle kvalifikasjonskravet basert på underleverandørens økonomiske stilling.

(40) Klagenemnda tar først stilling til om underleverandørens ettersending av forpliktelseserklæringen var i strid med forskriften § 23-5, og derfor ikke kunne vektlegges ved kvalifikasjonsvurderingen.

(41) Det følger av forskriften § 23-5 (1) at oppdragsgiver kan be om å få ettersendt og supplert opplysninger i tilbudet, dersom tilbudet synes å inneholde feil eller uklarheter, eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler. Denne adgangen begrenses av § 23-5 (2), hvor det fremgår at innhenting av opplysninger eller dokumentasjon ikke skal medføre «at tilbudet forbedres».

(42) Adgangen til å få ettersendt en forpliktelseserklæring, forutsetter at det opprinnelige tilbudet inneholdt opplysninger om at valgte leverandør mente å støtte seg på de aktuelle ressursene, og at de aktuelle ressursene mente å avgi støtte, jf. bl.a. LE-2021-130025 og KOFA 2020-254 avsnitt 31.

(43) Det var som nevnt opplyst i valgte leverandørs ESPD-skjema at man støttet seg på underleverandøren for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. I lys av at underleverandøren selv hadde vedlagt en kredittvurdering finner klagenemnda at innklagede hadde tilstrekkelige holdepunkter for at valgte leverandør mente å støtte seg på underleverandøren og at underleverandøren mente å avgi støtte. Innklagede hadde derfor adgang til å innhente, og vektlegge, forpliktelseserklæringen, jf. § 23-5 (1).

(44) Klager har subsidiært anført at forpliktelseserklæringen uansett inneholdt en redegjørelse for arbeidsfordelingen i prosjektet som måtte forstås slik at underleverandøren ikke avga støtte til valgte leverandør for å oppfylle kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet.

(45) Forpliktelseserklæringen gjaldt uttrykkelig både for kravet om erfaring og kravet til økonomisk kapasitet. Slik klagenemnda ser det, er redegjørelsen for arbeidsfordelingen tatt inn for å synliggjøre ansvarsfordelingen i relasjon til kvalifikasjonskravet om

erfaring, jf. forskriften § 16-10 (5) hvor det fremgår at når en leverandør støtter seg på kapasiteten til annen virksomhet for å oppfylle krav til erfaring, så skal denne virksomheten utføre tjenestene som krever erfaringen.

(46) Når det gjelder støtte fra underleverandør i relasjon til kvalifikasjonskravet om økonomisk kapasitet, er det i forskriften § 16-10 (4) åpnet for at oppdragsgiver kan kreve at underleverandøren er solidarisk ansvarlig for utførelsen av kontrakten. Et slik krav var ikke oppstilt i denne konkurransen. I hvilken grad forpliktelseserklæringen også omfatter kvalifikasjonskravet «Økonomisk og finansiell kapasitet» må derfor bero på en tolking av forpliktelseserklæringen.

(47) I forpliktelseserklæringen var det opplyst at underleverandøren forpliktet seg til å stille nødvendige ressurser til disposisjon for hovedleverandøren i det omfang som var nødvendig for å oppfylle hovedleverandørens kontraktsforpliktelser ved tildeling av kontrakt. Videre bekrefter underleverandøren i erklæringen at valgte leverandør støtter seg på dem ved oppfyllelse av kravet om økonomisk og finansiell kapasitet. Slik klagenemnda ser det, er det naturlig å tolke dette slik at forpliktelseserklæringen også omfatter kvalifikasjonskravet «Økonomisk og finansiell kapasitet». Nemnda har på denne bakgrunn ingen innvendinger mot at innklagede bedømte valgte leverandørs kvalifikasjoner med støtte fra underleverandøren.

(48) Klagers anførsler om at valgte leverandør skulle vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene fører etter dette ikke frem. Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(49) Spørsmålet for klagenemnda er videre om valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av vesentlige avvik fra kravet om vannkanonens plassering.

(50) Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».

(51) Et «avvik» foreligger når oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse av krav i anskaffelsesdokumentene dersom tilbudet aksepteres, se blant annet lagmannsrettens kjennelse i sak LB-2019-85112. Hvorvidt det foreligger et avvik beror på en tolkning av konkurransegrunnlaget, sett opp mot det aktuelle tilbudet.

(52) Det fremgikk av kravspesifikasjonens punkt 9.1 at «[k]anon skal monteres foran på hyttetak». Valgte leverandør besvarte dette kravet bekreftende. I tillegg var det vedlagt fire tegninger som viste plassering av vannkanon foran på hyttetaket.

(53) Klager har anført at det likevel er uklart hvor kanonen skulle plasseres, fordi valgte leverandør under beskrivelsen av et annet krav, opplyste følgende: «Vannmonitor vil bli installert foran på taket til påbygget, for optimal synlighet for operatør til å se strålebildet». Slik klagenemnda forstår det, er «påbygg» vanligvis benyttet om den delen av brannbilen hvor det er skaprom for utstyr, vanntank og pumpe, og som altså ligger bak førerhytten.

(54) Klagenemnda kan ikke se at denne formuleringen innebærer at innklagede ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til minstekravet om vannkanonens plassering. Det vises i den forbindelse til at tegningene som fulgte tilbudet sammenholdt med den bekreftende

besvarelsen av det aktuelle kravet. Klagenemnda mener dette gjør det tilstrekkelig klart at den tilbudte løsningen hadde kanonen plassert foran på hyttetaket. Klagers anførsel fører dermed ikke frem. Konklusjon: Alver kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik